Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: BC 06/4396-FRC
Uitspraak in het geding tussen
Stichting het Nationaal Register van Ongebonden Assurantietussenpersonen N.R.O.A., te Ridderkerk, eiseres,
gemachtigde mr. J. van Broekhuijze, advocaat te Ridderkerk,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienstbetrekking van verweerster.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 3 oktober 2006 heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen verweersters beslissing van 24 mei 2006 tot het niet aangaan van een convenant met eiseres als bedoeld in artikel 15 van Pro de Regeling toezichtkosten Wet financiële dienstverlening (hierna: de Regeling) ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 9 november 2006, aangevuld bij brief van 14 december 2006, beroep ingesteld.
Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 11 juni 2007 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens eiseres verschenen mevrouw Robart, lid van de Raad van Toezicht van eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2 Overwegingen
2.1 Grondslag van het geschil
“1. Ten aanzien van financiële dienstverleners die participeren in een stelsel van zelftoezicht, worden de bedragen bedoeld in de artikelen 11 en 14, eerste en tweede lid, en het tarief bedoeld in artikel 13, eerste lid, door de minister op voorstel van de toezichthouder verlaagd vastgesteld.
2. Als een stelsel van zelftoezicht als bedoeld in het eerste lid wordt aangemerkt een organisatorisch verband van marktpartijen dat zich ten doel stelt een doeltreffende bijdrage te leveren aan de uitvoering door de toezichthouder van het toezicht op de naleving van de wet en waarmee de toezichthouder een convenant heeft gesloten dat waarborgen biedt voor een adequaat zelftoezicht.”.
Bij brief van 3 oktober 2005 is verweerster namens eiseres verzocht de aangesloten tussenpersonen bij het Nationaal Register van Onafhankelijke Assurantietussenpersonen (hierna: NROA) met inachtneming van de mededingingswetgeving dezelfde heffingskorting te verlenen als aan de deelnemers aan de Stichting Financiële Dienstverlening (hierna: StFD). In dit verband heeft zij aan verweerster een klachtenregeling van het NROA overgelegd met het verzoek die te erkennen.
Bij brief van 10 oktober 2005 heeft verweerster eiseres het volgende meegedeeld:
- eiseres dient het verzoek tot erkenning van haar klachtenregeling te richten aan de Minister van Financiën (hierna: de Minister);
- het is verweerster niet duidelijk welke begeleiding en hulp het NROA in het kader van de Wfd voornemens is te gaan verrichten;
- eiseres wordt geadviseerd in contact te treden met de StFD zodat ook haar leden gebruik kunnen maken van de voordelen en de ondersteuning die de StFD kan bieden.
Bij brief van 22 oktober 2005 heeft eiseres verweerster bericht dat de Minister inmiddels is overgegaan tot behandeling van de aanvraag tot erkenning van het NROA als geschilleninstantie, dat eiseres meent te voldoen aan de vereisten die volgen uit de artikelen 53 t/m 57 van het Besluit financiële dienstverlening en dat zij bezwaar maakt tegen het besluit van verweerster het NROA niet op dezelfde wijze te behandelen als de StFD.
Bij besluit van 28 december 2005 heeft verweerster het bezwaar tegen haar brief van 10 oktober 2005 ongegrond verklaard onder handhaving van ‘haar primaire besluit’. Verweerster heeft in dit verband overwogen dat indien het NROA op dezelfde wijze als de StFD wenst samen te werken met verweerster, verweerster ten minste, net als bij de StFD is geschied, inzicht dient te krijgen in de bijdrage die het NROA kan leveren bij de uitvoering van het Wfd-toezicht. Gelet op de statutaire doelstelling van het NROA is zij niet gericht op het leveren van die bijdrage nu haar doel is het behartigen van de belangen van de in Nederland werkzame onafhankelijke assurantietussenpersonen.
Het NROA heeft berust in het besluit van 28 december 2005. De gemachtigde van eiseres heeft echter bij brief van 3 januari 2006 verweerster bericht dat de Vereniging NROA zal worden omgezet in een stichting. Hoewel de afkorting NROA wordt behouden, wordt de naam Nationaal Register van Onafhankelijke Assurantietussenpersonen daarbij gewijzigd in Stichting het Nationaal register van Ongebonden Assurantietussenpersonen N.R.O.A.. Verweerster is daarbij verzocht ‘in verband met de openbaarheid van bestuur’ afschriften over te leggen inzake de met StFD gemaakte afspraken. Ten slotte wordt verweerster verzocht het NROA te berichten of verweerster haar besluit om niet met het NROA op dezelfde wijze samen te werken als met de StFD ook handhaaft indien het NROA als stichting wordt ingeschreven conform de conceptstatuten. Daarbij heeft zij er op gewezen dat de doelstelling onder punt 2.2 van haar conceptstatuten letterlijk overeenkomt met de doelstelling van de StFD.
Artikel 2 van Pro de nadien op 25 januari 2006 notarieel verleden statuten luidt als volgt:
“De stichting heeft ten doel:
1. het registreren van in Nederland werkzame niet gebonden assurantietussenpersonen.
2. een zelfstandige bijdrage te leveren aan het realiseren van de uitgangspunten van de Wet financiële dienstverlening en de lagere regelgeving, waardoor de effectiviteit en de efficiency van het toezicht wordt vergroot.
De stichting zal dit ondermeer doen door het verlenen van diensten en vergaren van informatie mede ter bevordering van de kwaliteit van de financiële dienstverlening.
Vanuit dit perspectief beoogt de stichting overleg te voeren met de Stichting Autoriteit Financiële markten, met betrokken ministeries en met overige relevante partijen, instellingen en organisaties; een klachteninstelling te vormen zoals bedoeld in de Wet Financiële Dienstverlening;
en voorts al hetgeen in de ruimste zin met een en ander verband houdt, daartoe behoort en/of daartoe bevorderlijk kan zijn.”.
Nadat partijen hadden gecorrespondeerd omtrent ondermeer de administratieve organisatie en het systeem van interne controle van eiseres met betrekking tot alle activiteiten van de organisatie die een bijdrage leveren aan het reduceren van de toezichtinspanning en het aantal vergunninghoudende financiële dienstverleners dat wordt vertegenwoordigd, heeft verweerster eiseres bericht voornemens te zijn het verzoek tot het sluiten van een convenant met haar als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wfd af te wijzen.
Na het ongebruikt verstrijken van de geboden termijn om een zienswijze in te dienen heeft verweerster op 24 mei 2006 besloten geen convenant met eiseres aan te gaan, welke afwijzing bij het bestreden besluit is gehandhaafd.
2.2 Standpunten van partijen
Bij het bestreden besluit heeft verweerster - onder verwijzing naar de toelichting op artikel 15 van Pro de Regeling - overwogen dat zij slechts een convenant kan sluiten, indien de wederpartij in elk geval een daadwerkelijke en aantoonbare bijdrage levert aan de verminderde toezichtinspanning van verweerster (hetgeen een heffingsreductie zou kunnen rechtvaardigen), door een organisatorisch verband dat van voldoende omvang is om een relevant verschil te kunnen vertegenwoordigen.
Eiseres voldoet volgens verweerster niet aan dat vereiste reeds niet nu zij weliswaar stelt dat verwacht wordt dat ongeveer 1800 dienstverleners zich bij haar zullen aansluiten, maar zij nog geen deelnemers heeft, terwijl ook het NROA slechts 20 leden telde. Nu eiseres geen deelnemers heeft, is zij van onvoldoende omvang om een relevant verschil te kunnen vertegenwoordigen bij de verplichting van de toezichtstaak van verweerster.
Verweerster heeft er voorts op gewezen dat het convenant met StFD is geplaatst op haar website www.afm.nl. Het verzoek om verstrekking van het convenant op grond van de Wet openbaarheid van bestuur kan derhalve buiten beschouwing blijven.
Eiseres heeft in de eerste plaats aangevoerd dat verweerster in strijd met het discriminatieverbod handelt door eiseres niet op dezelfde wijze te behandelen als de StFD en heeft voorts aangevoerd dat verweerster haar bevoegdheid ten onrechte gebruikt voor het beschermen van de marktpositie van de StFD. Met betrekking tot deze twee samenhangende gronden heeft eiseres gesteld dat verweerster niet bij voorbaat de samenwerking behoort te weigeren, maar dat zij eerst achteraf zou mogen overgaan tot intrekking van het convenant, indien na het afsluiten van het convenant blijkt dat eiseres niet in staat zou blijken te zijn om het bedoelde relevante verschil te kunnen vertegenwoordigen. Eiseres is immers pas in staat om aan te tonen dat zij een relevant verschil bij het verlichtingen van de toezichtstaak van verweerster kan uitmaken, nadat een convenant is afgesloten. Ieder andere benadering leidt er in de optiek van eiseres toe dat verweerster de 1800 potentiële deelnemers op voorhand verplicht deel te nemen aan de StFD, zodat verweerster aan de StFD een monopoliepositie verleent. Aldus gebruikt verweerster haar bevoegdheid tot een ander doel dan waartoe die gegeven is.
In het verweerschrift heeft verweerster aangevoerd dat zij niet haar bevoegdheid misbruikt voor het beschermen van de marktpositie van StFD. De door eiseres voorgestelde systematiek die er op neerkomt dat eerst een convenant wordt gesloten en dat nadien wordt bekeken of representativiteit en omvang worden gegenereerd, druist te zeer in tegen het doel van artikel 15 van Pro de Regeling. In dit verband wordt gewezen op de toelichting bij de Regeling die onder meer het volgende bevat (Stcrt. 2005, 250, p5):
“Omdat het niet uitvoerbaar is om de toezichtinspanning per individuele financiële dienstverlener te beoordelen, zal sprake moeten zijn van een omlijnbaar stelsel dat representatief is en van voldoende omvang om een relevant verschil te kunnen vertegenwoordigen. De verminderde toezichtinspanning ten aanzien van deze groep zal
aantoonbaar moeten zijn.”.
Er is dan ook een belangrijk verschil tussen eiseres en de StFD, aldus verweerster. Het NROA kende slechts 20 leden, terwijl eiseres zelf nog helemaal geen deelnemers heeft. Het aantal deelnemers aan de StFD daarentegen is 8.533 op een totaal van 11.874 Wfd-vergunninghouders. Verenigd zijn daarin de Nederlandse Vereniging van Banken, de Vereniging van onafhankelijke financiële en assurantieadviseurs, de Nederlandse Vereniging van Gevolmachtigde Assurantiebedrijven, de Vereniging van Hypotheekadviseurs in Nederland, de Nederlandse Vereniging van Financieringsadviseurs, de Nederlandse vereniging van assurantieadviseurs en financiële dienstverleners, het Verbond van Verzekeraars en de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland.
2.3 Beoordeling
Met betrekking tot de vraag of verweersters beslissing van 24 mei 2006 een voor bezwaar vatbaar besluit als bedoeld in artikel 7:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) behelst - welke vraag van openbare orde is - oordeelt de rechtbank ambtshalve als volgt.
De bevoegdheid van verweerster tot het sluiten van een convenant ligt besloten in artikel 15 van Pro de Regeling en heeft aldus een publiekrechtelijke grondslag. Uit de Regeling volgt niet expliciet dat de beslissing tot het op verzoek al dan niet aangaan van een dergelijk convenant een besluit op aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, van de Awb behelst. Wel verbindt artikel 15, eerste lid, van de Regeling rechtstreeks financiële gevolgen - in de vorm van lagere heffingen - aan een stelsel van zelftoezicht, terwijl ingevolge het tweede lid van dat artikel als ontstaansvoorwaarde voor een dergelijk stelsel van zelftoezicht geldt dat de toezichthouder een convenant heeft gesloten dat waarborgen biedt voor een adequaat zelftoezicht. Gelet op deze systematiek dient de beslissing van verweerster tot het al dan niet aangaan van een dergelijk convenant als een op publiekrechtelijk rechtsgevolg gerichte handeling te worden gekwalificeerd. Dat een dergelijke beslissing tevens strekt tot de voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 8:3 van Pro de Awb, namelijk het sluiten van een convenant, doet daar niet aan af.
Gelet hierop is verweerster met het bestreden besluit op de grondslag van het tijdig ingediende bezwaarschrift terecht tot een inhoudelijke heroverweging overgaan.
Ambtshalve oordelend komt de rechtbank vervolgens toe aan de vraag welke betekenis toekomt aan het onherroepelijke besluit van verweerster van 28 december 2005.
Nu verweerster met het besluit van 28 december 2005 onherroepelijk heeft beslist op een eerdere (al dan niet veronderstelde) weigering een convenant aan te gaan, daarbij oordelend dat terecht is afgezien van het sluiten van een convenant als bedoeld in artikel 15 van Pro de Regeling met het NROA, dient als vaststaand te worden aangenomen dat er op enig moment sprake is geweest van een onherroepelijk besluit tot het niet aangaan van een dergelijk convenant met het NROA.
De oprichter van het NROA heeft gelet op zijn brief van 3 januari 2006 besloten de rechtsvorm om te zetten in een stichting met het oog om verweerster alsnog te bewegen een convenant af te sluiten. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank met de aanvraag van 3 januari 2006 sprake van een herhaalde aanvraag. De stelling van eiseres ter zitting dat de vereniging niet is opgegaan in eiseres, maar zelfstandig is blijven voortbestaan met het oog op het kunnen bieden van een externe klachtenregeling, doet hier niet aan af. Voorts acht de rechtbank in dit verband niet doorslaggevend dat eiseres is opgericht door een ander dan de oprichter van het NROA nu eiseres blijkbaar wel op initiatief van laatstgenoemde is opgericht en de vereniging en de stichting onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Verder overweegt de rechtbank in dit verband nog dat uit de stukken voorafgaande aan de aanvraag van 3 januari 2006 in het geheel niet blijkt welke rechtsvorm het NROA had. De rechtsvorm van het NROA had dan ook voor verweersters besluitvorming blijkbaar geen doorslaggevende betekenis. Ten slotte overweegt de rechtbank dat de bij Koninklijk Besluit van 11 december 2006 (Stb. 2006, 664) met ingang van 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht aan het vorenstaande niet af doen nu de invoering van deze wetten, bij gebreke van overgangsrecht met betrekking tot artikel 98 van Pro de Wfd en de daarop gebaseerde Regeling, geen gevolgen hebben voor de toetsing van het bestreden besluit.
De rechtbank stelt gelet op het vorenstaande vast dat het bestreden besluit de handhaving behelst van de weigering om terug te komen van het onherroepelijke besluit van 28 december 2005 waarin verweerster heeft besloten tot het niet aangaan van een dergelijk convenant met de Vereniging NROA. Steun voor deze benadering vindt de rechtbank in haar uitspraak van 3 januari 2005 (LJN: AR8709; AB 2005/126) en in de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 oktober 2002 (LJN: AE9524; Gst. 2003/10), 18 december 2002 (LJN: AF2076; AB 2003/426) en 28 juli 2004 (LJN: AQ5779; AB 2004/352).
Indien, na een afwijzend besluit dat vanwege het niet of zonder succes aanwenden van rechts¬mid¬de¬len onherroepelijk is geworden, een verzoek aan het bestuursorgaan wordt gedaan om een besluit te nemen dat daarvan ten gunste van de aanvrager afwijkt, kan mede gelet op het bepaalde in de ar¬ti¬ke¬len 4:6 en 6:7 van de Awb met het tegen dat besluit en de heroverweging van dat besluit aan¬wen¬den van rechtsmiddelen niet worden bereikt dat de rechter het beroep beoordeelt alsof het rechts¬mid¬del is ingesteld tegen het oorspronkelijke afwijzende of ambtshalve genomen belastende besluit.
Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank aanleiding zich te beperken tot de vraag of verweerder op grond van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden niet in redelijkheid kon weigeren te¬rug te komen van het eerdere onherroepelijke besluit.
Daarbij heeft te gelden dat ook indien ver¬weer¬ster de aanvraag ten volle heeft beoordeeld, welke vrijheid haar niet kan worden ontzegd, de rechter dient uit te gaan van de onherroepelijkheid van het besluit van 28 december 2005. Hetgeen bij de aanvraag en in bezwaar naar voren is gebracht vormt naar het oordeel van de recht¬bank geen relevant nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat de stelling van eiseres dat zij ongelijk wordt behandeld ten opzichte van de StFD, wat daar verder van zij, ook de grond vormde van het bezwaarschrift van 22 oktober 2005. Het enkele feit dat de statuten van eiseres een identieke doelstelling als die van StFD kennen, doet er niet aan af dat eiseres op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt hoe zij in de praktijk daadwerkelijk een significante bijdrage aan de uitvoering van het Wfd-toezicht zal leveren - waar de StFD naar het oordeel van verweerster wel in is geslaagd -, en dat juist deze omstandigheid ook al door verweerster van het onherroepelijke besluit van 28 december 2005 ten grondslag is gelegd.
Gelet hierop komt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden en het beroep ongegrond moet worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. M. Jurgens, leden, en ondertekend door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2007.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.