Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VBC 07/3549-KRD
VBC 07/3561-KRD
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
1. GoodWood Investments B.V. (hierna ook: GoodWood),
2. Stichting Administratie- en Trustkantoor Tectona (hierna ook: Tectona),
beiden gevestigd te Zaandam, verzoeksters,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. J.J. Knol, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedures
Bij aan GoodWood en Tectona gerichte brieven van 20 september 2007 heeft verweerster verzoeksters meegedeeld dat terzake de producten waarvan na 31 mei 2006 beleggingsobjectprospectussen beschikbaar zijn gesteld - te weten: Fazenda Barranquinho plantjaar 2004, Fazenda Santa Fé plantjaar 2003, Fazenda Capim Branco plantjaar 1999 en Fazenda São Miguel plantjaar 2001 - de door hen gedane uitingen in de beleggingsobjectprospectussen, reclame-uitingen en antwoorden op informatieverzoeken van verweerster niet in overeenstemming zijn met de formeel-juridische verhouding tussen Tectona en de participanten, voor zover deze formeel-juridische verhouding aan verweerster kenbaar is uit de door verzoeksters aan haar verstrekte overeenkomsten en beleggingsobjectprospectussen.
Verweerster heeft GoodWood en Tectona elk in diezelfde brieven een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft gegeven met het oog op het wegnemen van bovengenoemde discrepantie. Verweerster heeft daarbij aangegeven dat zij daartoe twee mogelijkheden ziet namelijk:
1. aanpassing van de formeel-juridische verhouding tussen Tectona en de participanten. Bij deze mogelijkheid is opgemerkt dat indien GoodWood ervoor kiest een vaststellingsovereenkomst met Tectona op te stellen zoals van de zijde van verzoeksters aan verweerster per e-mail is toegezonden op 18 september 2007, deze vaststellingsovereenkomst in ieder geval dient te worden aangepast met inachtneming van de door verweerster gemaakte kanttekeningen, waaronder die inzake de opgenomen ontbindende voorwaarde; of
2. aanpassing van de beleggingsobjectprospectussen aan hetgeen volgt uit de bestaande formeel-juridische verhoudingen.
Indien verzoeksters een andere mogelijkheid kiezen die leidt tot opheffing van de discrepantie, dan wordt daarmee ook aan de aanwijzing voldaan, aldus verweerster.
Voorts is opgemerkt dat door verzoeksters te allen tijde het bepaalde in artikel 4:20, derde lid, van de Wft in acht moet worden genomen.
Verweerster heeft verzoeksters ieder een termijn van vijf werkdagen dagen vergund om aan te geven op welke wijze zij aan de aanwijzing zullen voldoen. Indien binnen die termijn aan verweerster wordt meegedeeld dat gekozen is voor de hiervoor genoemde mogelijkheid 1 of 2 dan zal aan verzoeksters aansluitend een termijn van vijf werkdagen worden vergund om de noodzakelijke handelingen te verrichten om de beoogde wijzigingen te realiseren.
Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft de gemachtigde van verzoeksters bij brief van 21 september 2007 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoeksters bij brief van 27 september 2007 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de bestreden besluiten. Daarbij is de voorzieningenrechter voorts verzocht om in afwachting van de uitspraak op het verzoek in enigerlei wijze te voorzien in schorsing van de bestreden besluiten.
De griffier heeft bij faxbericht van 28 september 2007 partijen bericht dat de voorzieningenrechter heeft beslist de bestreden besluiten overeenkomstig artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te schorsen met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift in beide zaken, totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan terzake de verzoeken voorlopige voorziening.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2007. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is namens verzoeksters verschenen L.A. Brouns. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn verschenen mr. drs. M.J. Blotwijk, mr. P. Teule en drs. S. Windt, werkzaam bij verweerster.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader, feiten en omstandigheden
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Artikel 1:1 van Pro de Wft bevat een aantal definities. Uit dat artikel volgt dat de volgende begrippen voor zover hier van belang de volgende betekenis hebben:
- aanbieden: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt inzake een financieel product dat geen financieel instrument is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst;
- beheerder: een rechtspersoon die het beheer voert over een of meer beleggingsinstellingen;
- beleggingsobject: een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger;
- bewaarder: een rechtspersoon die is belast met de bewaring van de activa van een beleggingsinstelling;
- financiëledienstverlener: degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, of die adviseert, bemiddelt, herverzekeringsbemiddelt, optreedt als gevolmachtigde agent of optreedt als ondergevolmachtigde agent;
- financiële onderneming: een financiëledienstverlener.
Ingevolge artikel 4:19 van Pro de Wft:
1. draagt een financiële onderneming er zorg voor dat de door of namens haar verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een financieel product of een financiële dienst, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan ingevolge dit deel te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie;
2. is de ingevolge deze afdeling verstrekte informatie feitelijk juist, begrijpelijk en niet misleidend.
Artikel 4:20 van Pro de Wft luidt:
“1. Voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product verstrekt een beleggingsonderneming of financiëledienstverlener de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt informatie voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de in de vorige volzin bedoelde informatie. Deze regels kunnen onder meer betrekking hebben op de informatie die wordt verschaft met betrekking tot de uitoefening van de in artikel 4:28, eerste en tweede lid, bedoelde rechten.
2. (…)
3. Gedurende de looptijd van een overeenkomst inzake een financieel product of een financiële dienst verstrekt een beleggingsonderneming of financiëledienstverlener de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt tijdig informatie over:
a. wezenlijke wijzigingen in de informatie, bedoeld in het eerste lid, voorzover deze wijzigingen redelijkerwijs relevant zijn voor de consument onderscheidenlijk de cliënt; en
b. bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere onderwerpen.
(…)”.
Artikel 4:30a van de Wft luidt:
“1. Een aanbieder van een beleggingsobject beschikt over een website en heeft daarop een beleggingsobjectprospectus beschikbaar. Op verzoek van een consument verstrekt de aanbieder deze onverwijld kosteloos een beleggingsobjectprospectus.
2. (…)
3. Het beleggingsobjectprospectus, bedoeld in het eerste lid, bevat uitsluitend bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens die op bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze in het beleggingsobjectprospectus worden opgenomen. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van verstrekking van het beleggingsobjectprospectus.
4. (…)
5. Artikel 4:19, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing op het beleggingsobjectprospectus, bedoeld in het eerste lid.”.
Ingevolge het krachtens artikel 110, derde lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen door verweerster vastgestelde artikel 4:2, vijfde lid, van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: NRgfo) vermeldt het beleggingsobjectprospectus een datum en een versienummer en wordt ingeval van een wijziging in een beleggingsobjectprospectus deze wijziging toegelicht in het aangepaste beleggingsobjectprospectus met inbegrip van de consequentie(s) van de desbetreffende wijziging. De toelichting bevat een verwijzing naar het voorgaande beleggingsobjectprospectus dat is gewijzigd.
Artikel 1:75 van Pro de Wft luidt als volgt:
“1. De toezichthouder kan een hierna bedoelde persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen:
a. een financiële onderneming;
(…)
3. Een op grond van het eerste of tweede lid aan een persoon gegeven aanwijzing strekt niet tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden.”.
GoodWood heeft beleggingsobjectprospectussen op haar website opgenomen met betrekking tot Fazenda Barranquinho plantjaar 2004, Fazenda Santa Fé plantjaar 2003, Fazenda Capim Branco plantjaar 1999 en Fazenda São Miguel plantjaar 2001 (hierna: de prospectussen).
De prospectussen bevatten onder meer het volgende:
“Samenvatting Beleggingsobjectenprospectus (…)
(…)
GoodWood maakt deel uit van een groep met de Stichting Amazon Teak Foundation (“ATF”) als houdstermaatschappij. GoodWood heeft een 100% belang in GoodWood Direct Marketing B.V., daarnaast is zij bestuurder van de Stichting Termijnbetalingen GoodWood. ATF heeft voorts een 100% belang in Quadris Groenfonds Holding B.V..
GoodWood is een aanbieder van duurzame beleggingsproducten en richt zich op de Nederlandse markt.
De beleggingsproducten waar dit Prospectus op ziet (“Participaties”) hebben betrekking op het recht op 95% van de opbrengst van de Teakbomen, welke zijn aangeplant op het per houder van een Participatie (“Participant”) geïndividualiseerde en geadministreerde Perceel, dat zich bevindt op een FSCgecertificeerde teakplantage van Floresteca Agroflorestal Ltda. en/of haar dochtermaatschappijen (”Floresteca Brazil”) (“Activa”). Participanten hebben recht op het deel van de Activa dat betrekking heeft op uitsluitend de oogst die wordt gerealiseerd bij de laatste kap van de Teakbomen aan het eind van de plantcyclus. De looptijd van de Participaties eindigt naar verwachting 22 jaar na aanplant van de Teakbomen. De opbrengst wordt per Participatie individueel vastgesteld en uitgekeerd.
GoodWood beheert de Participaties voor Participanten. De belangrijkste beheerstaken van GoodWood zijn: het behartigen van de belangen van Participanten middels toezicht en controle op Floresteca Brazil, het rapporteren aan Participanten omtrent de werkzaamheden, activiteiten en resultaten van Floresteca Brazil, het rapporteren aan Participanten omtrent de waardeontwikkeling en/of opbrengstprognose van de Participaties, het voeren van de administratie van de Bewaarder voor zover betrekking hebbende op Participaties en het bevorderen van verkoop van Participaties door Participant(en) aan derden.
De Stichting Administratie- en Trustkantoor Tectona (“Bewaarder”) is een onafhankelijke stichting die ten behoeve van Participanten de juridische gerechtigdheid tot de Activa houdt. De Bewaarder verricht tevens ten laste van haar vermogen de betalingen van de opbrengsten van de Participaties aan Participanten. Op deze wijze zijn de Activa ten behoeve van Participanten afgescheiden van het (vermogen van) de operationele onderneming Floresteca Brazil en/of de financiële onderneming GoodWood. Een aantal taken (waaronder administratieve) zijn uitbesteed aan GoodWood.
Floresteca Brazil is de bosbouwonderneming die verantwoordelijk is voor het aanplanten, onderhouden, kappen en verkopen van de Teakbomen.
(…)
2.4 Beleggingsvoorwaarden GoodWood Investments B.V.
(…)
Artikel 2
a) De Activa zijn door de Bewaarder verkregen middels een onderhandse overeenkomst naar Braziliaans recht waarbij het betreffende recht op de opbrengst van de Teakbomen, door het Plantagebedrijf aan de Bewaarder is overgedragen.
b) De Activa zijn gelegen in het betreffende recht op 95/100 van de opbrengst van de Teakbomen, staande in het veld of geoogst, tegen de prijzen die het teakhout oplevert bij de plantage (…).
(…)
Artikel 3
(…)
d) De Beleggingsvoorwaarden kunnen worden gewijzigd door de Beheerder en de Bewaarder gezamenlijk.
(…)
Artikel 5.
a) De Bewaarder is juridisch gerechtigd tot alle Activa die zij op grond van de onderhandse
overeenkomst met het Plantagebedrijf zal verwerven.
b) Voor zover er Participaties zijn uitgegeven treedt de Bewaarder uitsluitend op in het belang van de Participanten.
c) Over de Activa, voor zover met betrekking daartoe Participaties zijn uitgegeven, en eventuele liquide middelen zal de Bewaarder alleen tezamen met de Beheerder beschikken.
d) Verplichtingen die deel uitmaken of deel gaan uitmaken van het vermogen dat de Bewaarder onder zich heeft zal de Bewaarder alleen op eigen naam aangaan. De Bewaarder kan de Participanten niet vertegenwoordigen.
e) Uitsluitend rechtspersonen die voldoen aan de voorwaarden die de Toezichthouder daaraan stelt kunnen fungeren als Bewaarder.
f) De gegevens van de Bewaarder die ingevolge wettelijke voorschrift in het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgenomen dienen te worden, worden op verzoek, tegen ten hoogste de kostprijs, door de Beheerder aan een ieder verstrekt.
g) Voor zover betrekking hebbend op de Participaties wordt de Bewaarder benoemd en ontslagen door de Beheerder.
h) De Bewaarder is jegens de Participanten en de Beheerder slechts aansprakelijk voor de door hen geleden schade, voor zover deze schade het rechtsreeks gevolg is van opzet of grove schuld van de Bewaarder.
i) De Bewaarder kan zijn functie als zodanig beëindigen met inachtneming van een
opzeggingstermijn van drie maanden doch niet eerder dan dat in overeenstemming met de wet en de Beleggingsvoorwaarden in zijn opvolging is voorzien.
j) Indien de Bewaarder te kennen geeft voornemens te zijn, zijn functie neer te leggen wordt binnen een termijn van vier weken een nieuwe Bewaarder benoemd door de Beheerder. Bij ontstentenis van een Beheerder die de Bewaarder kan benoemen wordt de voorzitter van de Kamer van Koophandel te Amsterdam verzocht een Bewaarder te benoemen.
k) De Bewaarder is gerechtigd om zijn taken uit hoofde van de Beleggingsvoorwaarden aan derden uit te besteden. In het bijzonder kan de Bewaarder aan derden administratieve taken uitbesteden. Bewaarder kan aan deze derden volmacht geven om binnen de grenzen die in dit artikel zijn omschreven en de door de Bewaarder opgestelde doelstellingen en richtlijnen op dagelijkse basis uitvoering te geven aan een of meederde taken van de Bewaarder.
l) De Bewaarder heeft recht op een vergoeding door de Participant gelijk aan de kosten die de Bewaarder maakt. Deze vergoeding komt ten laste van de Beheerder en is in de Inleg inbegrepen.
m) De Bewaarder zal de Participaties slechts afgeven tegen ontvangst van een verklaring van de Beheerder waaruit blijkt dat de desbetreffende afgifte wordt verlangd in verband met de regelmatige uitoefening van de beheersfunctie.
n) De Bewaarder dient zich ervan te vergewissen dat:
• toekenning en royement van Participaties overeenkomstig de wet en deze
Beleggingsvoorwaarden geschieden;
• de opbrengsten van de Participaties een bestemming krijgen in overeenstemming met de wet en deze Beleggingsvoorwaarden.
o) Deze Beleggingsvoorwaarden gelden tevens als service overeenkomst tussen Bewaarder en Beheerder ten aanzien van de werkzaamheden die de Beheerder voor de Bewaarder zal uitvoeren.
p) De Bewaarder houdt het Register bij.
(...)
Artikel 6
(…)
d) Betalingen van gelden door de Bewaarder uit hoofde van deze Beleggingsvoorwaarden aan de Participant bevrijdt de Bewaarder en de Beheerder van haar verplichtingen terzake.
(…)
Artikel 8
(…)
c) De Bewaarder verstrekt binnen 30 dagen na ontvangst van de Inleg door Beheerder een
Participatiecertificaat. Het Participatiecertificaat strekt niet tot uitsluitend bewijs. Alleen het
Register bij de Bewaarder strekt tot uitsluitend bewijs van gerechtigdheid.
d) Participaties worden geldend door toekenning en inschrijving in het Register door de Bewaarder. De toekenning van Participaties wordt middels het Participatiecertificaat aan de Participant bevestigd.
(…)
Artikel 14
a) Tenzij de wet of deze Beleggingsvoorwaarden anders bepalen, beslist de Beheerder over het tijdstip en de hoogte van uitkeringen aan de Participanten op grond van de Participaties, onder welke naam of in welke vorm dan ook.
b) Uitbetaling geschiedt rechtstreeks ten laste van de Bewaarder die ook de verkoopopbrengsten int.
(…)
d) De Beheerder zal jaarlijks binnen 6 maanden na afsluiting van het boekjaar tot uitbetaling van het resultaat overgaan op individuele basis per Participatie conform de rapportage van het Plantagebedrijf. Deze uitkering bestaat uit het saldo van verkoopopbrengst gerealiseerd bij de oogst aan het eind van de Plantcyclus onder aftrek van inhoudingen in deze
Beleggingsvoorwaarden genoemd en belastingen die in Nederland of elders ten laste van de
Participanten komen of ten laste van de Bewaarder en/ of de Beheerder komen voorzover zij in verband staan met de Participaties en die economisch aan de Participant zijn toe te rekenen en derhalve redelijkerwijs door deze gedragen dienen te worden.
e) De betalingen aan de Participanten zullen uitsluitend worden gedaan op de bankrekeningen van de Participanten zoals deze die ten tijde van de uitkering zullen opgeven. Eventuele kosten van betalingsverkeer komen ten laste van de Participant.
(…)
g) De aankondiging van de betaalbaarstelling van uitkeringen zal geschieden op de Website.
h) De verplichting van de Bewaarder tot uitkering van enig niet opgeëist bedrag eindigt vijf jaar na vorenbedoelde aankondiging. De Bewaarder zal niet uitbetaalde uitkeringen in dit kader ten goede laten komen aan een aan haar werkzaamheden gerelateerd charitatief doel of instelling. Vervolgens zal Bewaarder van haar verplichting tot uitkering zijn gekweten.
(…)
5.2 Bewaring door de Bewaarder
De Bewaarder is een onafhankelijke en zelfstandige stichting. Zij is ten behoeve van de Participanten belast met de bewaring van de Activa en het beheer van de geldstromen in verband met de uitkering verband houdende met de Participaties.
Meer concreet heeft Bewaarder de navolgende taken:
• Het houden en instandhouden van de Activa;
• De zekerstelling en ontvangst van de kapopbrengsten ten behoeve van de Participanten;
• Het (doen) registreren van aanvullingen of wijzigingen met betrekking tot de Participanten en de Participaties in het Register;
• Het (doen) uitkeren van (gedeelten van) de Verkoopopbrengst aan de Participanten.
Een uitgebreidere beschrijving van de taken van de Bewaarder zijn te vinden in de in dit Prospectus opgenomen Beleggingsvoorwaarden.
De Bewaarder wordt bestuurd door de heer mr. C.J.B. Ebeling.
(…)
De Bewaarder administreert de Participatie van de Participant per geïndividualiseerd Perceel waarop de Teakbomen zich bevinden. De indelingen van de plantages worden daartoe met behulp van een GPS Systeem vastgelegd op landkaarten. Elke Participant ontvangt van de Bewaarder een certificaat waarop het nummer van het Perceel waarop de betreffende Participatie betrekking heeft. De Bewaarder houdt een Register bij. De Bewaarder treedt tevens op als betaalkantoor dat de Verkoopopbrengst aan de Participanten uitkeert.
De Bewaarder treedt uitsluitend op in het belang van de Participanten. De Bewaarder verricht tevens ten laste van haar vermogen de betalingen van de opbrengsten van de Participaties aan de Participanten. Op deze wijze zijn de Activa ten behoeve van de Participanten afgescheiden van het (vermogen van) de operationele onderneming Floresteca Brazil en/of de financiële onderneming GoodWood.
(…)”.
Partijen hebben in het kader van een vergunningaanvraag van zowel GoodWood als Tectona uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening voor het aanbieden van beleggingsobjecten uitgebreid gecorrespondeerd vanaf begin 2006. In de correspondentie tussen partijen komt naar voren dat Tectona meent geen aanbieder te zijn, maar dat verweerster zowel GoodWood als Tectona als aanbieder beschouwde en dat zij zich zorgen maakte over de mogelijkheden van de participanten om de verkregen opbrengstrechten uit te oefenen jegens Tectona. Verweerster heeft er in dit verband op aangedrongen dat GoodWood en Tectona een vaststellingsovereenkomst aangaan waarin een derdenbeding ten behoeve van de participanten is opgenomen.
Nadat verweerster op 3 september 2007 verzoekster in kennis had gesteld van het voornemen hen een aanwijzing te geven is van de zijde van GoodWood een concept-vaststellingsovereenkomst naar verweerster gezonden. Artikel 2 van Pro die overeenkomst bevatte de ontbindende voorwaarde dat aan Tectona, voorzover nodig, een vergunning moet worden verleend. Dit was niet tot genoegen van verweerster, waarna de bestreden besluiten zijn genomen.
2.2 Standpunt van verweerster
Verweerster is van oordeel dat niet alleen GoodWood, maar ook Tectona kwalificeert als aanbieder. Volgens verweerster is Tectona aanbieder omdat gelet op de artikelen 5, 6, 8 en 14 van de Beleggingsvoorwaarden uit de prospectussen volgt dat:
- Tectona gerechtigd is tot alle activa die zij op grond van de onderhandse overeenkomst met het plantagebedrijf zal verwerven;
- Tectona gerechtigd is om haar taken uit hoofde van de beleggingsvoorwaarden aan derden uit te besteden. In het bijzonder kan de bewaarder aan derden administratieve taken uitbesteden, hetgeen is gebeurd. De beleggingsvoorwaarden strekken immers tevens als serviceovereenkomst tussen verzoeksters ten aanzien van de werkzaamheden die GoodWood voor Tectona zal uitvoeren;
- Tectona recht heeft op een vergoeding door de participant gelijk aan de kosten die zij maakt. Deze vergoeding komt ten laste van de beheerder en is in de inleg inbegrepen;
- Tectona het register bijhoudt;
- participaties geldend worden door toekenning en inschrijving in het register door Tectona. De toekenning van Participaties wordt middels het participatiecertificaat door Tectona aan de participant bevestigd;
- uitbetaling geschiedt rechtstreeks ten laste van Tectona die ook de verkoopopbrengsten int;
- betalingen van gelden door Tectona uit hoofde van deze beleggingsvoorwaarden aan de participant bevrijdt Tectona en de beheerder van hun verplichtingen terzake;
- alleen het register bij Tectona tot uitsluitend bewijs van gerechtigdheid strekt.
Verweerster heeft in dit verband verder overwogen dat het voorstel van Tectona voldoende bepalend is geweest, want zodra een consument interesse toonde in een van de beleggingsobjecten die door verzoeksters gezamenlijk werden aangeboden, werd hem een informatiepakket toegezonden waarvan het prospectus en een niet ingevulde beleggingsovereenkomst deel uitmaken, terwijl de beleggingsvoorwaarden uit het prospectus deel uitmaken van die overeenkomst. Naar het oordeel van verweerster volgt hieruit dat Tectona niet alleen kwalificeerde als aanbieder in de zin van artikel 1:1, onder a, van de Wft tweede gedeelte van de definitie, maar tevens in de zin van het eerste gedeelte van de definitie. Nu verzoeksters inmiddels niet meer actief beleggingsobjecten aanbieden, is thans nog slechts sprake van beheren of uitvoeren in de zin van het tweede gedeelte van de definitie van aanbieden als bedoeld in artikel 1:1, onder a, van de Wft.
Naar aanleiding van tegenwerpingen van de zijde van Tectona heeft verweerster overwogen dat er meerdere aanbieders kunnen zijn met betrekking tot dezelfde overeenkomst van een financieel product. Uit de tekst van en toelichting op de Wft volgt niet dat de wetgever heeft beoogd om slechts één partij gedurende de overeenkomst als aanbieder aan te merken. Nu Tectona blijkens de beleggingsvoorwaarden zelfstandige verplichtingen op zich heeft genomen was er een gezamenlijke aanbieding. Tectona kan anders dan zij stelt geen bewaarder in de zin van de Wft zijn omdat de activa die zij bewaart geen betrekking hebben op een beleggingsinstelling.
Vervolgens is verweerster tot het oordeel gekomen dat de afdwingbaarheid van de verplichtingen die Tectona blijkens de reclame-uitingen en uitingen in de prospectussen is aangegaan - te weten: het houden en instandhouden van de activa; de zekerstelling en ontvangst van de kapopbrengsten ten behoeve van de participanten; het (doen) registreren van aanvullingen of wijzigingen met betrekking tot de participanten en de participaties in het register; en het (doen) uitkeren van (gedeelten van) de verkoopopbrengst aan de participanten - tekort schiet. Tectona heeft verweerster immers bericht geen contractspartij ten opzichte van de participanten te zijn. Dit heeft tot gevolg dat indien GoodWood onverhoopt in surséance van betaling of in staat van faillissement zou komen te verkeren de participanten geen afdwingbare aanspraken jegens Tectona zullen hebben.
Uit de gewijzigde overeenkomst van bewaring blijkt naar het oordeel van verweerster nog immer niet dat de participanten Tectona rechtstreeks kunnen aanspreken op haar verplichtingen uit de beleggingsvoorwaarden. Uit die overeenkomst blijkt bijvoorbeeld niet dat de participanten op enig moment hun inleg kunnen verhalen op Tectona.
Naar het oordeel van verweerster kan de discrepantie tussen de door verzoeksters gedane uitingen in de prospectussen, reclame-uitingen en antwoorden op informatieverzoeken van verweerster enerzijds en de formeel-juridische verhouding tussen Tectona en de participanten anderzijds worden weggenomen door of de formeel-juridische verhouding aan te passen of de prospectussen aan te passen. Verzoekster zijn gelet op de artikelen 4:30a, vijfde lid, en 4:19, tweede lid, van de Wft gehouden tot opheffing van de discrepantie.
De concept-vaststellingsovereenkomst van 18 september 2007 heeft de hierboven beschreven discrepantie naar het oordeel van verweerster niet weggenomen. Artikel 2 van Pro die overeenkomst voorziet namelijk in een ontbindende voorwaarde voor het geval Tectona als aanbieder van beleggingsobjecten wordt gekwalificeerd en niet de daarvoor benodigde vergunning verkrijgt. De participanten zijn in dat geval nog slechter af dan in de huidige ambigue situatie omdat dan zeker is dat verzoeksters niet de intentie hebben dat participanten Tectona rechtstreeks kunnen aanspreken. Een dergelijke ontbindende voorwaarde zou gelet op artikel 6:253, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek overigens ook niet zonder instemming van de participanten kunnen worden overeengekomen. De ontbindende voorwaarde is verder ook overbodig omdat GoodWood de bevoegdheid heeft Tectona te ontslaan. Ten slotte is volgens verweerster niet duidelijk welk plaats de vaststellingsovereenkomst in zal nemen in de constructie beleggingsovereenkomst-beleggingsvoorwaarden.
Een en ander heeft verweerster aanleiding gegeven tot het geven van een aanwijzing.
2.3 Standpunt van verzoeksters
Van de zijde van GoodWood en Tectona is het volgende aangevoerd:
- de Wft bevat met betrekking tot financiële dienstverleners geen voorschriften terzake bewaarders. Het is als het om beleggingsobjecten gaat zelfs niet verplicht om een bewaarder aan te stellen. Verzoeksters hebben zich steeds op het standpunt gesteld dat verweerster ter zake geen bevoegdheid heeft, maar hebben niettemin verweerster zoveel mogelijk tegemoet willen komen, temeer omdat er nog vergunningaanvragen van verzoeksters lopen. Zo zijn verzoeksters geheel onverplicht op 20 maart 2007 een overeenkomst van bewaring aangegaan. Dit bleek niet afdoende in de visie van verweerster.
- nadat op 2 mei 2007 reeds een voornemen tot het geven van een aanwijzing is verzonden is van de zijde van verzoeksters aangegeven dat verweerster zich daarmee schuldig zou maken aan détournement de pouvoir en bovendien op een ongeoorloofde wijze zou worden ingegrepen in de civielrechtelijke verhoudingen, hetgeen in strijd is met artikel 1:75, derde lid, van de Wft. Die argumenten gelden voor de onderhavige aanwijzing eveneens nu de aanwijzingen er op zijn gericht dat GoodWood en Tectona alsnog een vaststellingsovereenkomst aangaan met inachtneming van de bestreden besluiten;
- volgens verzoeksters hebben de participanten hoe dan ook de mogelijkheid om Tectona direct aan te spreken, zodat hetgeen verweerster wenst, namelijk de bescherming van de participant, ook zonder enige aanpassing afdoende is;
- Tectona is geen aanbieder.
Met betrekking tot het spoedeisend belang is aangevoerd dat verzoeksters zich met het oog op de afwikkeling van hun vergunningaanvraag niet kunnen verloven het op een antecedent bestaande uit het niet naleven van een aanwijzing te laten aankomen, terwijl van hen evenmin kan worden verlangd dat zij verweerster nog meer tegemoet komen dan zij reeds onverplicht hebben gedaan. De ontbindende voorwaarde in de concept-vaststellingsovereenkomst is mede opgenomen om te voorkomen dat, indien Tectona geen vergunning krijgt, terwijl zij wel als aanbieder zou kwalificeren, GoodWood zelf in strijd met de Wft handelt door met Tectona een dergelijke overeenkomst aan te gaan.
2.4 Beoordeling
De voorzieningenrechter acht voldoende spoedeisend belang aanwezig om tot een voorlopig rechtmatigheidsoordeel te komen ten aanzien van onderhavige aanwijzingsbesluiten. Niet ten onrechte stellen verzoeksters dat zij in een spagaat terechtkomen indien zij hangende hun vergunningaanvraag het risico moeten lopen te worden geconfronteerd met een toezichtsantecedent bestaande uit een (niet nagekomen) aanwijzingsbesluit. Bovendien hangen die vergunningaanvragen samen met het rechtsoordeel van verweerster dat verzoeksters beide aanbieders zijn van beleggingsobjecten, hetgeen mede ten grondslag ligt aan de onderhavige aanwijzingen.
Met betrekking tot de bevoegdheidsgrondslag voor het geven van onderhavige aanwijzingen spelen een drietal vragen, te weten of GoodWood en Tectona financiëledienstverleners zijn, anders gezegd of zij aanbieders zijn van beleggingsobjecten, of zij één of meer bij of krachtens de Wft gestelde rechtsnormen hebben overtreden en, indien dit het geval is, of de aanwijzing al dan niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen hen en derden.
Niet in geschil is dat GoodWood een aanbieder is als bedoeld in artikel 1:1 van Pro de Wft. Zij heeft de prospectussen op haar website beschikbaar gesteld en zij deed in de uitoefening van een beroep of bedrijf het voorstel aan consumenten om met haar een overeenkomst aan te gaan. Dat zij ten tijde van de aanwijzing niet langer dergelijke voorstellen deed maakt niet dat niet langer sprake was van aanbieden. Immers, ook het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst maakte haar tot aanbieder. Zij is aldus een financiëledienstverlener als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, onderdeel a, van de Wft in verbinding met artikel 1:1 van Pro de Wft.
Met verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat Tectona niet kwalificeerde als bewaarder als bedoeld in artikel 1:1 van Pro de Wft. Zij was immers niet belast met de bewaring van de activa van een beleggingsinstelling. Wel is zij onder meer belast met de registratie waarin de aanspraken van de participanten op de kapopbrengst worden neergelegd en houdt zij de juridische gerechtigdheid tot de Activa ten behoeve van de participanten. Uit de prospectussen volgt voorts dat Tectona tevens ten laste van haar vermogen de betalingen van de opbrengsten van de participaties aan de participanten verricht. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeert Tectona zich aldus als medeaanbieder in de zin van artikel 1:1 van Pro de Wft.
De stelling dat er niet meerdere aanbieders terzake een beleggingsobject kunnen zijn verwerpt de voorzieningenrechter. Uit de uitspraken van de Hoge Raad van 24 juni 2005 (LJN: AT6005; JOR 2005/212) en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 30 januari 2007 (LJN: AZ9465; JOR 2007/72) volgt respectievelijk dat twee vennootschappen die tezamen één onderneming drijven kunnen worden aangemerkt als één kredietinstelling als bedoeld in artikel 6 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992 en dat twee vennootschappen tezamen als effectenuitgevende instelling als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat de wetgever met de Wft heeft willen uitsluiten dat twee (of meer) vennootschappen tezamen een financieel product aanbieden, temeer niet gelet op de ruime definitie van aanbieden, dat ook omvat het beheren en uitvoeren van overeenkomsten.
In het midden kan daarbij blijven of Tectona geacht moet worden net als GoodWood in de uitoefening van een beroep of bedrijf het voorstel aan consumenten heeft gedaan om met haar een overeenkomst aan te gaan. Immers, ook hier geldt dat het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst haar tot aanbieder maakte. Zij is aldus een financiëledienstverlener als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, onderdeel a, van de Wft in verbinding met artikel 1:1 van Pro de Wft.
De vervolgvraag is of verzoeksters de artikelen 4:19 en 4:30a van de Wft hebben overtreden.
Verweerster meent dat verzoeksters de consument onjuiste of misleidende informatie heeft verstrekt door te suggereren dat Tectona de bewaarder van de brandkast is, terwijl de participant in werkelijkheid de sleutel van de kluis niet heeft nu Tectona part noch deel heeft aan de overeenkomst die de consument met GoodWood is aangegaan en er tussen verzoeksters ook geen vaststellingsovereenkomst is aangegaan.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is weliswaar geen sprake van een rechtstreekse overeenkomst tussen Tectona en de participant danwel een vaststellingsovereenkomst, maar dit maakt op zichzelf niet reeds dat de informatie in de prospectussen onjuist of misleidend is. In de prospectussen en de daarin opgenomen overeenkomst blijkt immers enerzijds slechts dat de participant met GoodWood een overeenkomst sluit. Anderzijds is in de daarvan deeluitmakende beleggingsvoorwaarden een belangrijke rol aan Tectona toebedeeld. Niet is gebleken dat die rol daarin als zodanig onjuist is weergegeven. Het enkele gebruik van de term bewaarder is in dit verband niet afdoende. Voorts is niet door verweerster gesteld dat het betreffende recht op de opbrengst van de teakbomen, niet overeenkomstig artikel 2 van Pro de beleggingsvoorwaarden door Tectona van het plantagebedrijf is verkregen middels een onderhandse overeenkomst naar Braziliaans recht. Gelet daarop en op de overige beleggingsvoorwaarden houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat de participanten een rechtstreekse aanspraak ter waarde van 95% van de opbrengst van de houtkap op Tectona als medeaanbieder hebben.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet voldoende vast komen te staan dat verzoeksters de participanten onjuiste of misleidende informatie hebben verstrekt. De verdeling van de bevoegdheden tussen Tectona en GoodWood zoals die blijkt uit met name de beleggingsvoorwaarden is weliswaar complex van karakter en hoewel de bedoelde activa afgescheiden zijn van het vermogen van GoodWood beslist zij op grond van die beleggingsvoorwaarden bijvoorbeeld wel over het tijdstip en de hoogte van de uitkeringen aan de participanten maar dat is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van onbegrijpelijkheid of misleiding. Er bestaat dan ook onvoldoende reden om verzoeksters via een aanwijzing te gelasten de prospectussen aan te passen. Derhalve is er geen grond voor het geven van onderhavige aanwijzingen.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar de bestreden besluiten naar verwachting niet in stand zullen kunnen blijven, zodat er ook aansluitend op de datum van de uitspraak aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de schorsing van de bestreden besluiten te doen voortduren tot en met zes weken nadat op de bezwaren is beslist.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoeksters betaalde griffierecht van tweemaal € 285,- door verweerster wordt vergoed.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die verzoeksters in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten wegens de samenhang van beide zaken op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de bestreden besluiten worden geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissingen op de bezwaren van verzoeksters,
bepaalt dat verweerster aan verzoeksters het betaalde griffierecht van € 570,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeksters moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2007.
Afschrift verzonden op: