Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 08/583, 08/663, 08/664, 08/822, 08/879, 08/1013, 08/1014, 08/1042, 08/1105, 08/1163, 08/1164, 08/1207, 08/1216, 08/1803, 08/1941, 08/2068, 08/2298, 08/2304, 08/2315 BC-T2
Uitspraak in de gedingen tussen
[Negentien accountantskantoren], hierna tezamen ook: eiseressen,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigden mr. H.J. Sachse, mr. J. den Hamer, mr. A. van der Krans en mr. B. Vos, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedures
Bij achttien facturen van 26 juni 2007 en in het geval van [eiseres 9] een factuur van 17 juli 2007 heeft de AFM eiseressen kosten in rekening gebracht voor het in behandeling nemen van evenzoveel aanvragen om vergunning uit hoofde van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta).
In de eerste vier maanden van 2008 heeft de AFM bij negentien besluiten (hierna: de bestreden besluiten) de bezwaren van eiseressen tegen de hiervoor vermelde facturen ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen het aan hen gerichte bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij negentien besluiten van 18 februari 2009 en 2 maart 2009 (hierna: de nadere besluiten) heeft de AFM de bestreden besluiten ingetrokken, de primaire facturen herroepen en opnieuw de door eiseressen verschuldigde bedragen vastgesteld.
De rechtbank heeft besloten de zaken gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2009. [eiseres 5], [eiseres 7], [eiseres 9], [eiseres 12] en [eiseres 16] hebben zich ter zitting laten vertegenwoordigen door J.G.M. Weerdenburg. Voorts zijn namens [eiseres 7], [eiseres 9] [eiseres 12] en [eiseres 16] verschenen respectievelijk A. Kleinloog, J.C.M. Burgers, P. Kortekaas en H.P.M. Kortekaas en J. de Vos. [eiseres 18] heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door W.E.M. Reeuwijk. Verder zijn verschenen [eiseres 2], [eiseres 1], vertegenwoordigd door J. [eiseres 1], [eiseres 3], vertegenwoordigd door L. [eiseres 3], [eiseres 8], vertegenwoordigd door H.J.de Bruijn, [eiseres 13], vertegenwoordigd door J. Verboon, [eiseres 14], [eiseres 15], vertegenwoordigd door M.L.J. [eiseres 15] en [eiseres 19], vertegenwoordigd door T.C. Pouwe. [eiseres 4], [eiseres 17], [eiseres 6], [eiseres 10] en [eiseres 11] zijn met bericht niet verschenen. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
2 Overwegingen
2.1 Procedurele kwesties
Naar aanleiding van het verzoek van een aantal eiseressen om de verweerschriften wegens het niet tijdig indienen daarvan buiten beschouwing te laten, merkt de rechtbank op dat het verweerschrift niet wordt beschouwd als één van de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:31 in Pro verbinding met artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Van belang is verder dat het besluit op bezwaar het gemotiveerde standpunt van het bestuursorgaan bevat en dat ook ter zitting verweer kan worden gevoerd. Het gaat bij de onderhavige verweerschriften – die overigens met inachtneming van de termijn genoemd in artikel 5:58 van Pro de Awb zijn ingediend – ten slotte niet om nieuw feitenmateriaal, maar om een nadere toelichting van reeds in bezwaar door de AFM ingenomen standpunten. Er zijn kortom geen redenen om de verweerschriften buiten beschouwing te laten.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van het beroep voorop dat het primaire verweer van de AFM dat het beroep van [eiseres 15] niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens het niet tijdig instellen van beroep, niet opgaat. Nog daargelaten hetgeen de rechtbank hierna zal overwegen ten aanzien van de nadere besluiten die hangende beroep zijn genomen, neemt de rechtbank in dit verband het volgende in aanmerking.
Ingevolge artikel 6:7 van Pro de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken. Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb vangt die termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Ingevolge artikel 6:9, tweede lid, van de Awb is bij verzending per post een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.
Het aan [eiseres 15] gerichte bestreden besluit is gedateerd op 21 maart 2008, zodat de termijn als bedoeld in artikel 6:7 van Pro de Awb aanving op 22 maart 2008 en liep tot en met 2 mei 2008. Het beroepschrift van [eiseres 15] is gedateerd op 28 april 2008. Het beroepschrift is echter pas door de griffie ontvangen op 6 mei 2008, terwijl de poststempel op de envelop onleesbaar is zodat niet met zekerheid kan worden vastgesteld of het beroepschrift van 28 april 2008 uiterlijk 2 mei 2008 ter post is aangeboden. De rechtbank is evenwel gebleken dat TNT Post in die periode heeft gestaakt en dat de griffie van de rechtbank was gesloten van 30 april tot en met 5 mei 2008. Nu het beroepschrift wel voor het einde van de termijn als bedoeld in artikel 6:9, tweede lid, van de Awb door de griffie is ontvangen houdt de rechtbank het ervoor dat het beroepschrift tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op 2 mei 2008, ter post is bezorgd.
Ambtshalve stelt de rechtbank verder het volgende voorop.
Met de nadere besluiten heeft de AFM opnieuw op de bezwaren beslist, waarbij de primaire besluiten zijn herroepen en waarvoor de AFM in verband met de Regeling tot aanpassing van een aantal regelingen van de Minister van Financiën tot vaststelling van de bedragen voor eenmalige toezichthandelingen alsmede van maatstaven, bedragen, bandbreedtes en
verdeelsleutels/tarieven voor het toezicht op de financiële markten gedurende de jaren 2005, 2006 en 2007 (hierna: Aanpassingsregeling; Stcrt. 2009, 2258) nieuwe besluiten strekkende tot de oplegging van iets lagere heffingen in de plaats heeft gesteld. De nadere besluiten – die aldus een intrekking van de bestreden besluiten behelzen – zijn der¬halve besluiten als bedoeld in artikel 6:18 van Pro de Awb.
De rechtbank dient zich gelet hierop eerst te buigen over de vraag of eiseressen belang hebben gehouden bij een vernietiging als bedoeld in ar¬tikel 6:19, derde lid, van de Awb van de bestreden besluiten die reeds door de AFM zijn ingetrokken.
Een dergelijk procesbelang kan niet zijn ge¬le¬gen in de vergoeding van griffierecht en in de veroordeling van proceskosten in beroep, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard. Indien (een of meer) eiseressen stellen schade te hebben geleden door de aan hen gerichte bestreden besluiten, kan de rechtbank het bestuurorgaan veroordelen in een schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb ingeval zij die besluiten vernietigt. Voor zover door (een of meer) eiseressen dergelijke schade is gesteld en niet op voorhand onaannemelijk is dat het bestreden besluit die schade heeft toegebracht moet aangenomen worden dat een belang bij vernietiging als bedoeld in artikel 6:19, derde lid, van de Awb is blijven bestaan.
[eiseres 12] heeft in dit verband gesteld dat zij doordat de AFM haar vergunningaanvraag in behandeling heeft genomen en haar niet aanstonds heeft meegedeeld dat zij niet onder het overgangsregime van artikel 80 van Pro de Wta viel, schade heeft geleden bestaande uit diverse voorbereidingswerkzaamheden die zij bij juiste en tijdige berichtgeving door de AFM achterwege zou hebben gelaten. [eiseres 12] heeft de rechtbank in dit verband verzocht haar een schadevergoeding toe te kennen van € 30.000,-. De rechtbank merkt op dat de door [eiseres 12] gestelde schade op voorhand niet kan worden toegerekend aan het aan haar gerichte bestreden besluit dat de handhaving van de aan haar gerichte heffing behelst. De in geding zijnde heffing is immers niet de oorzaak van de gestelde schade, maar de onjuiste veronderstelling van [eiseres 12] dat zij – ondanks dat zij eerst in januari 2007 een aanvraag om vergunning deed als bedoeld in artikel 5 van Pro de Wta – hangende haar vergunningaanvraag de vergunningplichtige werkzaamheden kon uitvoeren. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat [eiseres 12] geen belang heeft bij vernietiging van het aan haar gerichte bestreden besluit.
[eiseres 1] heeft ter zitting gesteld eveneens schade te hebben geleden ten gevolge van de haar opgelegde heffing. Gelet op het late tijdstip waarop [eiseres 1] dit heeft aangevoerd en het ontbreken van iedere onderbouwing van de gestelde schade, zal de rechtbank hieraan voorbijgaan.
Voorts hebben [eiseres 2] en [eiseres 14] geen belang bij de door hen aangevoerde beroepsgrond dat de AFM niet tijdig op de bezwaren heeft beslist. Anders dan de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift is de termijn als bedoeld in artikel 7:10 van Pro de Awb niet van openbare orde, maar behelst die een termijn van orde. De enkele overschrijding daarvan levert geen vernietigingsgrond op. Verder levert die overschrijding van de beslistermijn niet reeds een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op.
Gelet hierop zal de rechtbank het beroep tegen de bestreden besluiten niet-ontvankelijk verklaren.
De nadere besluiten komen niet geheel tegemoet aan de bezwaren van eiseressen, zodat de beroepen in¬ge¬vol¬ge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede zijn gericht tegen de nadere besluiten.
Met betrekking tot de tijdigheid van de bezwaarschriften tegen de primaire nota’s neemt de rechtbank daarbij voorts het volgende in aanmerking.
Het tijdig maken van bezwaar is – net als het tijdig instellen van beroep – een kwestie van openbare orde omdat de tijdigheid van het instellen van een rechtsmiddel ziet op de – al dan niet via de bezwaarprocedure getrapte – toegang tot de bestuursrechter. De rechtbank dient zich derhalve ambtshalve te buigen over de vraag of de AFM de bezwaarschriften terecht ontvankelijk heeft geacht.
[eiseres 11] heeft buiten de termijn als bedoeld in artikel 6:7 van Pro de Awb bezwaar gemaakt, want pas bij brief van 17 augustus 2007. Wel heeft zij op 29 juni 2007 de AFM schriftelijk verzocht de betaaltermijn op te schorten tot reactivering van de vergunningaanvraag. De AFM heeft die brief blijkbaar als bezwaarschrift aangemerkt daar zij [eiseres 11] blijkens het aan haar gerichte bestreden besluit op 10 augustus 2007 heeft bericht dat het bezwaarschrift van 29 juni 2007 is ontvangen. Anders dan de AFM is de rechtbank van oordeel dat de brief van 29 juni 2007 geen bezwaarschrift behelst tegen de factuur van 26 juni 2007, maar slechts een verzoek bevat tot opschorting van de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen. Weliswaar kan [eiseres 11] nadien door de brief van de AFM van 10 augustus 2007 op het verkeerde been zijn gezet, waardoor zij pas op 17 augustus 2007 bezwaar maakte, maar dit kan niet tot verschoonbaarheid leiden als bedoeld in artikel 6:11 van Pro de Awb, omdat ten tijde van de brief van de AFM van 10 augustus 2007 reeds de termijn van zes weken was verstreken.
Nu [eiseres 11] onverschoonbaar te laat bezwaar heeft gemaakt tegen de aan haar gerichte nota van 26 juni 2007, staan de artikelen 6:7 en 7:11 van de Awb er aan in de weg dat de AFM in het kader van de bezwaarprocedure tot een inhoudelijke heroverweging van de primaire beslissing komt. De AFM had in het nadere besluit aldus alsnog tot een niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van [eiseres 11] behoren te komen. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep tegen het nadere besluit gegrond verklaren, het nadere besluit vernietigen en onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaren.
De overige eiseressen hebben de AFM wel binnen de termijn van zes weken schriftelijk bericht dat zij de hen opgelegde heffing of de hoogte daarvan wensen te bestrijden. Hierna zal de rechtbank het beroep van hen tegen de nadere besluiten beoordelen.
2.2 De beoordeling van de beroepen tegen de nadere besluiten
De in geding zijnde heffingen zoals vastgesteld met de nadere besluiten strekken tot het aan eiseressen in rekening brengen van de kosten die de AFM maakt voor de behandeling van hun aanvraag om verlening van een vergunning op grond van de Wta.
De Minister van Financiën (hierna: de Minister) heeft krachtens artikel 41, vijfde lid, van de Wta en krachtens artikel 41, vierde lid van de Wta in verbinding met artikel 39 van Pro het Besluit toezicht accountantsorganisaties de Regeling toezichtkosten Wta (hierna: de Regeling) en de Vaststellingsregeling eenmalige tarieven 2006 en 2007 ex. artikelen 2 en 6 Regeling toezichtkosten Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: de Vaststellingsregeling) vastgesteld (Stcrt. 2006, 186). De Regeling en de Vaststellingsregeling zijn aangepast bij de Aanpassingsregeling.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling brengt de AFM eenmalig een bedrag in rekening aan een aanvrager of verzoeker ter vergoeding van kosten van de behandeling van een aanvraag of een verzoek om verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wta, welke mede strekt tot het verrichten van wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang.
Artikel 8 van Pro de Regeling luidt:
“1. Het bedrag, bedoeld in artikel 6, wordt door de minister op voorstel van de Autoriteit Financiële Markten verlaagd vastgesteld voor de aanvrager die:
a. geen wettelijke controles verricht bij organisaties van openbaar belang;
b. participeert in een stelsel van zelftoezicht en die sedert 1 januari 2003 is getoetst door het College Toetsing Kwaliteit van het NIVRA of de Raad van Toezicht Beroepsuitoefening AA's van de NOvAA of een ander stelsel van zelftoezicht als genoemd in het tweede lid, onderdeel c, met een eindoordeel als bedoeld in artikel 14, derde lid, onderdeel a, van de Verordening op de kwaliteitstoetsing dan wel artikel 11, vierde lid, onderdeel a, van de Verordening op de Periodieke Preventieve Toetsing 2006 van de NOvAA dan wel daaraan gelijk te stellen eindoordeel in een stelsel van zelftoezicht als genoemd in het tweede lid, onderdeel c, waarvan de uitkomst op het tijdstip van de aanvraag is vastgesteld en aan de aanvrager is medegedeeld;
c. jaarlijks niet meer dan vijf wettelijke controles verricht; en
d. overeenkomstig artikel 80, tweede lid, van de wet, een vergunning heeft aangevraagd binnen een maand na inwerkingtreding van de wet.
2. Als een stelsel van zelftoezicht als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, worden aangemerkt:
a. het Nederlands Instituut van Registeraccountants;
b. de Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten;
c. een ander organisatorisch verband van marktpartijen dan bedoeld in de onderdelen a en b dat zich ten doel stelt een doeltreffende bijdrage te leveren aan de uitvoering door de toezichthouder van het toezicht op de naleving van de wet en daartoe met de toezichthouder een convenant heeft gesloten.”
In de Vaststellingsregeling zijn de bedragen voor de kosten van de eenmalige toezichthandelingen als bedoeld in artikel 6 van Pro de Regeling voor de jaren 2006 en 2007 vastgesteld.
Artikel 2a van de Vaststellingsregeling luidt als volgt:
“1. Het bedrag, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Regeling toezichtkosten Wet toezicht accountantsorganisaties, wordt voor accountantsorganisaties waaraan voor het jaar 2008 geen kosten voor doorlopend toezicht in rekening zijn of worden gebracht vastgesteld op:
a. € 17.058,– voor de behandeling van een aanvraag tot verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 5 van Pro de wet, welke mede strekt tot het verrichten van wettelijke
controles bij organisaties van openbaar belang;
b. € 7.487,– voor de behandeling van een aanvraag tot verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 5 van Pro de wet, anders dan bedoeld onder a;
c. € 9.572,– voor de behandeling van een verzoek tot opname van een vermelding, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de wet in een vergunning als bedoeld in artikel 5 van Pro de wet.
d. € 2.559,– voor de behandeling van een aanvraag tot verlening van een vergunning op grond van artikel 5 van Pro de wet, voor zover het betreft de inbreng van een vergunninghoudende accountantsorganisatie in een andere onderneming en waarbij er geen sprake is van wijziging in de organisatiestructuur, werkwijze en activiteiten van de accountantsorganisatie.
2. Het bedrag, genoemd in het eerste lid, onderdeel b, wordt verlaagd tot € 1.897,–, indien wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 8 van Pro de Regeling toezichtkosten Wet toezicht accountantsorganisaties.
3. De bedragen, genoemd in het eerste lid, onderdeel a of b en het tweede lid, worden verlaagd met € 200,–, indien de aanvraag op elektronische wijze geschiedt.
4. Het bedrag, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Regeling toezichtkosten Wet toezicht
accountantsorganisaties wordt vastgesteld op € 711,–.”
In essentie hebben eiseressen – met uitzondering van [eiseres 2], die een vergunning heeft verkregen – aangevoerd dat de intrekking van hun vergunningaanvraag met zich brengt dat de AFM geen of hoegenaamd geen kosten heeft gemaakt, zodat de forse heffingen onredelijk zijn en zij bovendien ook geen rekening met die kosten hebben kunnen houden. In dit verband is aangevoerd dat de AFM de regelgeving onjuist heeft toegepast en, indien dat niet het geval is, de toegepaste regelgeving in strijd is met geschreven danwel ongeschreven rechtsregels. [eiseres 14] en [eiseres 15] beroepen zich in dit verband voorts op ten aanzien van hen opgewekt vertrouwen door de AFM. [eiseres 3] heeft voorts nog aangevoerd dat zij in feite geen aanvraag heeft gedaan nu zij nimmer een elektronische aanvraag heeft ingediend en van de zijde van de AFM uiteindelijk is meegedeeld dat de aanvraag onvolledig was en zo niet in behandeling kon worden genomen, waarna [eiseres 3] heeft laten weten af te zien van een vergunningaanvraag. [eiseres 2], [eiseres 6], [eiseres12], [eiseres 13] en [eiseres 15] hebben voorts bezwaar tegen het feit dat de AFM, ondanks dat eerder door een branche-instituut een gunstige beoordeling is afgegeven, niet het lagere tarief van thans € 1.897,- heeft toegepast. [eiseres 14] heeft ten slotte nog aangevoerd dat de AFM haar ten onrechte niet heeft uitgenodigd voor een hoorzitting alvorens op het bezwaar te beslissen.
Met betrekking tot de procedurele grief van [eiseres 14] oordeelt de rechtbank dat de AFM artikel 7:2 van Pro de Awb heeft geschonden door haar niet uit te nodigen voor een hoorzitting als bedoeld in die bepaling. De aan [eiseres 14] gerichte brief van de AFM van 18 oktober 2007 geldt in dit verband niet als een uitnodiging voor een hoorzitting zoals artikel 7:2 van Pro de Awb vereist, nu in die brief geen datum en tijdstip van een te houden hoorzitting zijn vermeld, maar daarin slechts is aangegeven dat [eiseres 14] om een hoorzitting kan verzoeken. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 4 januari 2000 (AB 2000/146). Nu [eiseres 14] voorafgaande aan het aan haar gerichte bestreden besluit niet op een hoorzitting is uitgenodigd en dit procedurele gebrek niet is hersteld voorafgaande aan het aan haar gerichte nadere besluit kan het aan haar gerichte nadere besluit geen stand houden. De rechtbank ziet aanleiding te bezien of de rechtsgevolgen van het vernietigde nadere besluit in stand kunnen blijven nu [eiseres 14] in beroep alsnog haar standpunten heeft kunnen toelichten.
Met betrekking tot de beroepen van de overige eiseressen stelt de rechtbank vast dat door hen niet is geklaagd over een eventuele schending van de hoorplicht in bezwaar, terwijl de hoorplicht in bezwaar volgens vaste jurisprudentie – zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 november 2008 (LJN BG4276) – geen ambtshalve door de rechtbank op te werpen kwestie van openbare orde is.
De rechtbank stelt bij haar inhoudelijke beoordeling voorop dat de vraag of in dit geval de Regeling en de Vaststellingsregeling buiten toepassing dienen te worden gelaten alleen bevestigend kan worden beantwoord indien de Minister bij het vaststellen van die regelingen zijn wettelijke bevoegdheden heeft overschreden dan wel indien de Minister bij het vaststellen van de regelingen in strijd is gekomen met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Daarvan is slechts sprake indien de Minister bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot die vaststelling heeft kunnen komen. Indien die vragen ontkennend worden beantwoord kan de AFM in een uitzonderlijk geval niettemin niet gehouden zijn tot toepassing van de Regeling en de Vaststellingsregeling, die haar geen beleidsvrijheid laten. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien door de AFM in een concreet geval het vertrouwen is opgewekt dat geen of voor een lager bedrag aan kosten in rekening zullen worden gebracht.
De rechtbank stelt vast dat de Regeling en de Vaststellingsregeling een nadere uitwerking geven van de regels voor doorberekening van een deel van de toezichtkosten die door de AFM worden gemaakt bij de uitvoering van haar taak op grond van de Wta. Daarbij komt de AFM geen enkele beleids- of beoordelingsruimte toe om af te wijken van de regelingen. Uitgangspunt bij de doorberekening van de kosten is dat marktpartijen op basis van het zogeheten profijtbeginsel volledig de kosten van de afzonderlijke toezichthandelingen betalen. Voor de kosten die gemoeid zijn met de behandeling van aanvragen om vergunningen wordt eenmalig een bedrag in rekening gebracht. Bij vaststelling van de hoogte van het bedrag is voor de Minister kostendekking uitgangspunt geweest.
Van strijdigheid met de door artikel 41, eerste lid, van de Wta gestelde grenzen aan de regelgevende bevoegdheid van de Minister is de rechtbank niet gebleken. Evenmin is de rechtbank gebleken van strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
De rechtbank overweegt hiertoe – onder verwijzing naar haar uitspraak van 25 mei 2009 (LJN BI7127) – dat de Minister bij vaststelling van het tarief voor de behandeling van de vergunningaanvraag rekening heeft gehouden met de verschillende categorieën accountantsorganisaties, waarbij onderscheid is gemaakt tussen accountantsorganisaties met en zonder wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang. Voor accountantsorganisaties met maximaal vijf wettelijke controles die door een stelsel van zelftoezicht zijn getoetst met als uitkomst het oordeel “voldoende” wordt het tarief lager vastgesteld. Voorts is bij de vaststelling van het tarief door de Minister, in het kader van het overgangsregime, rekening gehouden met een kostenverminderend effect van een stelsel van zelftoezicht. Tot slot heeft de Minister een lager tarief vastgesteld voor accountantsorganisaties waaraan voor het jaar 2008 geen kosten voor doorlopend toezicht in rekening zijn of worden gebracht. De rechtbank acht de door de Minister vastgestelde heffing in verband met de behandeling van een aanvraag om een vergunning op grond van de Wta, gelet op de tariefsdifferentie naar categorieën accountantsorganisaties, dan ook niet onredelijk hoog en acht de regelingen verbindend.
Uit de Regeling volgt dat op het moment dat de aanvraag door de AFM wordt ontvangen kosten zijn verschuldigd. De omstandigheid dat in de voorliggende gevallen de behandeling van de aanvraag door de AFM, door de intrekking daarvan, beperkt in omvang is geweest, leidt niet tot het oordeel dat eiseressen de heffing niet zijn verschuldigd, dan wel dat de nadere besluiten op dit punt onrechtmatig zijn. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraken van 28 november 2008 (LJN BG6358) en 25 mei 2009 (LJN BI7127). Dat de hier aan de orde zijnde heffingen zien op de vergoeding van de kosten die AFM maakt bij het in behandeling nemen van een aanvraag om vergunning brengt – anders dan eiseressen lijken te veronderstellen – niet met zich dat in ieder concreet geval nagegaan moet worden of de in rekening gebrachte kosten daadwerkelijk zijn gemoeid met het in behandeling nemen van de vergunningaanvraag. De bekostigingssystematiek die volgt uit de Wta en de daarop gebaseerde regelgeving brengt namelijk met zich dat de kosten tevoren worden begroot. Of daadwerkelijk onderzoek ter plaatse heeft plaatsgehad alsmede een betrouwbaarheidsonderzoek heeft plaatsgevonden is aldus niet maatgevend voor de vraag of de AFM kosten in rekening dient te brengen en is evenmin van invloed op de hoogte van de in rekening te brengen kosten.
De grond van eiseressen dat zij ten tijde van hun aanvraag geen rekening konden houden met de hoogte van de heffing voor eenmalige toezichtkosten treft geen doel. De Regeling en de Vaststellingsregeling zijn immers voor 1 oktober 2006 gepubliceerd, namelijk in de Staatscourant van 21 september 2006, terwijl eiseressen voor zover zij wensten gebruik te maken van het overgangsregime van artikel 80 Wta Pro – in de maand oktober 2006 een vergunningaanvraag dienden te doen. Ten tijde van de aanvraag was voor hen derhalve kenbaar welke kosten daarmee zouden zijn gemoeid. Daar komt bij dat de AFM op het aanvraagformulier dat zij beschikbaar heeft gesteld voor het doen van een aanvraag tussen 1 oktober 2006 en 31 oktober 2006 uitdrukkelijk heeft gewezen op de in rekening te brengen kosten onder de op de eerste bladzijde opgenomen kop “Wat kost een vergunning?”. Onder die kop is precies vermeld aan welke cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan om voor het lagere tarief in aanmerking te komen.
De grief van [eiseres 14] dat de medewerker van de AFM waarmee zij ten tijde van de vergunningaanvraag correspondeerde haar nimmer heeft gewezen op de voorwaarde om voor het lage tarief in aanmerking te komen kan reeds op grond van hetgeen zojuist is overwogen niet slagen. Dat zij een aanvraag heeft ingediend voordat de NOvAA zijn eindoordeel had gegeven – dat overigens “voldoet niet” luidde – bracht reeds met zich dat zij geen aanspraak zou kunnen maken op het lagere tarief. Van een onvoorwaardelijke toezegging van de AFM dat [eiseres 14] geen toezichtkosten zou hoeven te voldoen als zij haar aanvraag zou intrekken, hetgeen van de zijde van de AFM wordt betwist, is de rechtbank niet gebleken. Derhalve slaagt haar beroep op het vertrouwensbeginsel niet.
Evennmin is komen vast te staan dat aan [eiseres 15] in bezwaar door een medewerker van de AFM een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan dat het bezwaar zou worden gehonoreerd.
De AFM heeft er terecht op gewezen dat de stelling van [eiseres 3] dat in haar geval geen sprake is van een behandeling van een aanvraag als bedoeld in artikel 2a, eerste lid, van de Vaststellingsregeling, niet opgaat. De vraag of de AFM op grond van toepasselijke wet- en regelgeving een heffing heeft kunnen opleggen is niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of de AFM de aanvraag ten tijde van indiening daarvan al dan niet buiten behandeling kon stellen. Van belang is dat [eiseres 3] een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 5 van Pro de Wta heeft ingediend bij de AFM en dat de AFM die aanvraag (vooralsnog) in behandeling heeft genomen. Dat [eiseres 3] de aanvraag niet elektronisch heeft ingediend maakt dit niet ander nu elektronische indiening geen wettelijke verplichting is. Evenmin van belang in dit verband is dat de AFM de schriftelijke aanvraag zelf nadien in elektronische vorm heeft opgemaakt.
Een eventueel voornemen van de AFM tot buitenbehandelingstelling van de aanvraag als bedoeld in artikel 4:5 van Pro de Awb doet er niet aan af dat de aanvraag als zodanig is ontvangen en vooralsnog in behandeling is genomen. Immers, eerst dan kan het bestuursorgaan overwegen of de aanvraag verder gecompleteerd moet worden en of zij eventueel gebruik zal maken van artikel 4:5 van Pro de Awb. Aan de mededelingen van de AFM dat de aanvraag onvolledig was en dat indien de aanvraag niet zou worden aangevuld deze niet in behandeling zou kunnen worden genomen, kon door [eiseres 3] dan ook niet het vertrouwen worden ontleend dat geen heffing verschuldigd zou zijn. De rechtbank wijst in dit verband in navolging van de AFM op het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2007 (LJN BA1262).
De ter zitting door [eiseres 16] opgeworpen stelling dat ook zij geen aanvraag heeft gedaan treft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen evenmin doel.
Met betrekking tot de grief van [eiseres 2], [eiseres 6], [eiseres 12], [eiseres 13] en [eiseres 15] dat de AFM ten onrechte het lagere tarief van thans € 1.897,- niet heeft toegepast overweegt de rechtbank het volgende.
In artikel 14, derde lid, van de Verordening op de kwaliteitstoetsing van het NIVRA, is bepaald dat het eindoordeel als volgt kan luiden:
a. het interne stelsel van kwaliteitsbeheersing voldoet aan de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor de beroepsuitoefening;
b. het interne stelsel van kwaliteitsbeheersing voldoet aan de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor de beroepsuitoefening, maar is vatbaar voor verbetering;
c. het interne stelsel van kwaliteitsbeheersing voldoet niet aan de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor de beroepsuitoefening.
Artikel 11, derde lid, van de Verordening Periodieke Preventieve Toetsing (hierna: Verordening PPT) van de NOvAA was tot 1 januari 2005 van gelijke strekking als artikel 14, derde lid, van de Verordening op de kwaliteitstoetsing. Met ingang van 1 januari 2005 is de Verordening PPT gewijzigd, in die zin dat in artikel 11, derde lid (later vernummerd tot het vierde lid), van de Verordening PTT is bepaald dat het eindoordeel als volgt kan luiden:
a. het interne stelsel van kwaliteitsbeheersing voldoet aan de daaraan te stellen eisen;
b. het interne stelsel van kwaliteitsbeheersing voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen.
Bij besluit van 18 oktober 2006 (hierna: omzettingsbesluit) heeft de NOvAA beslist dat de in 2005 vastgestelde eindoordelen “voldoende, maar voor verbetering vatbaar”, gelet op de bepalingen van de Verordening PPT zoals deze na 1 januari 2005 luiden, dienen te worden opgevat als een “voldoende” oordeel ingevolge de Verordening PPT. Na overleg met de AFM heeft de NOvAA op 13 februari 2007 besloten het omzettingsbesluit met terugwerkende kracht in te trekken.
Nu in artikel 14, derde lid, van de Verordening op de kwaliteitstoetsing wordt onderscheiden tussen kortgezegd (a) “voldoende”, (b) “voldoende, maar is vatbaar voor verbetering” en (c) “onvoldoende”, terwijl artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Regeling uitdrukkelijk verwijst naar artikel 14, derde lid, onderdeel a, van de Verordening op de kwaliteitstoetsing, is de rechtbank met de AFM van oordeel dat de tekst van artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Regeling er aan in de weg staat het aan [eiseres 2] en [eiseres 15] door de NIVRA verleende predicaat “voldoende, maar is vatbaar voor verbetering” aan te merken als eindoordeel als bedoeld in artikel 14, derde lid, onderdeel a, (“voldoende”) van de Verordening op de kwaliteitstoetsing. Ook de strekking van deze bepaling verzet zich daartegen. In die gevallen waarin door het NIVRA het predicaat “voldoende, maar voor verbetering vatbaar” is afgegeven zal de AFM in beginsel immers meer toezichtsinspanningen moeten leveren, omdat bij de beoordeling zal moeten worden onderzocht of de aanbevelingen zijn opgevolgd. Dat in het geval van [eiseres 15] dit onderzoek niet heeft plaatsgehad vanwege de intrekking van de aanvraag doet hier niet aan af.
Hetzelfde geldt voor het eindoordeel als bedoeld in artikel 11, derde lid (later vernummerd tot het vierde lid), onderdeel a, van de Verordening PTT. Doel en strekking van artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Regeling brengt met zich dat uitsluitend het eindoordeel “voldoende” toereikend zal zijn om aanspraak te kunnen maken op een lager heffingsbedrag. De latere inspanningen van de NOvAA om het eindoordeel “voldoende, maar is vatbaar voor verbetering” om te zetten in “voldoende” maken dit niet anders. Hieruit volgt dat ook de grief van [eiseres 6], die van de NOvAA op 27 augustus 2004 het eindoordeel “voldoende, maar is voor verbetering vatbaar” kreeg, niet slaagt.
[eiseres 12] en [eiseres 13], die ditzelfde eindoordeel hebben verkregen van de Samenwerkende Registeraccountants & Accountants-Administratieconsulenten, kunnen gelet op de tekst en strekking van artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Regeling evenmin aanspraak maken op het lagere heffingstarief. Voor [eiseres 13] komt daar nog bij dat zij dit oordeel eerst kreeg nadat zij een vergunningaanvraag had ingediend.
2.3 Slotoverwegingen
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn alle beroepen tegen de bestreden besluiten niet-ontvankelijk, dienen uitsluitend de beroepen van [eiseres 11] en van [eiseres 14] tegen de nadere besluiten gegrond te worden verklaard en de beroepen van de overige eiseressen tegen de aan hen gerichte nadere besluiten ongegrond.
Zoals hiervoor is aangeven ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak van [eiseres 11] te voorzien door het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. Voorts ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het nadere besluit dat is gericht aan [eiseres 14] in stand te laten.
Gelet hierop en op hetgeen is overwogen terzake de bestreden besluiten is er geen plaats voor toepassing van artikel 8:73 van Pro de Awb.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding nu geen sprake is van beroepsmatig verleende rechtbijstand als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Wel zal de AFM de het door eiseressen betaalde griffierecht moeten vergoeden als hierna in het dictum bepaald, waarbij de rechtbank opmerkt dat de verschillen in hoogte van het betaalde griffierecht afhangen van het al dan niet zijn van natuurlijk persoon en van het tijdstip van indienen van het beroepschrift.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen van eiseressen tegen de aan hen gerichte bestreden besluiten niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van [eiseres 11] en van [eiseres 14] tegen de aan hen gerichte nadere besluiten van 2 maart 2009 gegrond,
vernietigt die aan hen gerichte nadere besluiten,
verklaart het bezwaar van [eiseres 11] alsnog niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het aan haar gerichte nadere besluit,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het aan [eiseres 14] gerichte nadere besluit in stand blijven,
verklaart de beroepen van de overige eiseressen tegen de aan hen gerichte nadere besluiten van 18 februari 2009 en 2 maart 2009 ongegrond,
bepaalt dat de AFM aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt, te weten:
[eiseres 1], [eiseres 3], [eiseres 6], [eiseres 8], [eiseres 12], [eiseres 13], [eiseres 15], [eiseres 16], [eiseres 17] en [eiseres 18] ieder een bedrag van € 288,-;
[eiseres 4], [eiseres 7], [eiseres 9], [eiseres 10], [eiseres 11] en [eiseres 19] ieder een bedrag van € 285,-; [eiseres 2] en [eiseres 14] ieder een bedrag van € 145,-; en [eiseres 5] een bedrag van € 143,-.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op 25 juni 2009.
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden – onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.