Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 09/3694 en AWB 09/4126 BC-T2
Uitspraak in de gedingen tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Helvoort Registermakelaars in Assurantiën B.V., gevestigd te Gemert en
1623 andere financiële dienstverleners genoemd in de aan deze uitspraak gehechte twee bijlagen, tezamen hierna: eisers,
gemachtigde mr. C.A. Doets, advocaat te Schiphol,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedures
Bij besluit van 17 september 2009 (hierna: besluit 1) heeft AFM op het bezwaar van 1606 eisers tegen de aan hen gerichte heffingen uit hoofde van het doorlopend gedragstoezicht over 2008 beslist. Ter zake van elf eisers heeft AFM het bezwaar deels gegrond verklaard omdat de hoogte van de heffing diende te worden bijgesteld vanwege het aantal fte dat achteraf bezien werkzaam was in de betreffende onderneming of omdat ten onrechte geen rekening was gehouden met de aansluiting van de betrokken onderneming bij de Stichting Financiële Dienstverlening (hierna: StFD). Met betrekking tot die laatste categorie heeft AFM toepassing gegeven aan artikel 7:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De overige bezwaren heeft AFM ongegrond verklaard.
Bij besluit van 30 oktober 2009 heeft AFM (hierna: besluit 2) heeft AFM op het bezwaar van 18 andere eisers tegen de aan hen gerichte heffingen uit hoofde van het doorlopend gedragstoezicht over 2008 beslist. Daarbij heeft zij al deze bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen de besluiten 1 en 2 hebben de genoemde 1624 eisers beroep ingesteld, ieder voor zover met de besluiten 1 en 2 de aan hen individueel opgelegde heffing is gehandhaafd.
Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd – plaatsgevonden op 23 februari 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts is namens eisers verschenen mr. N.A. Mourits, directeur van de Federatie FIDIN. Van de zijde van AFM zijn verder verschenen drs. M.J.M. Appelman en mr. drs. M. H. Priem, beiden werkzaam bij AFM.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Artikel 1:40 van Pro de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) luidt:
“1. De toezichthouder brengt de kosten van de werkzaamheden die hij verricht in verband met de uitvoering van zijn taak op grond van deze wet in rekening bij de ondernemingen ten aanzien waarvan die werkzaamheden worden verricht, voorzover deze kosten niet ten laste komen van de Rijksbegroting. Tot de kosten behoren onder meer de kosten die hij ter voorbereiding op de uitvoering van nieuwe onderdelen van zijn taak heeft gemaakt, voordat deze aan hem werden opgedragen.
2. De toezichthouder die in het kader van een aanvraag van een vergunning of instemming op grond van artikel 1:48 advies Pro vraagt aan de andere toezichthouder kan ten behoeve van de andere toezichthouder bij de aanvrager kosten in rekening brengen die betrekking hebben op de werkzaamheden die in dit kader door laatstgenoemde toezichthouder worden verricht.
3. De kosten worden gebaseerd op de begroting waarmee Onze Minister heeft ingestemd en op het exploitatiesaldo indien Onze Minister heeft ingestemd met de jaarrekening of de verantwoording waarin een voorstel als bedoeld in artikel 1:35, tweede lid, is opgenomen.
4. Op de begrote kosten worden de opbrengsten uit boetes en verbeurde dwangsommen, voorzover de hieraan ten grondslag liggende besluiten van de toezichthouder in het voorafgaande jaar onherroepelijk zijn geworden, in mindering gebracht.
5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste tot en met derde lid. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen incidenteel en jaarlijks in rekening te brengen kosten en kan tevens worden voorzien in een bevoegdheid voor de toezichthouder om in bepaalde gevallen kosten niet of niet geheel in rekening te brengen indien het volledig in rekening brengen van de kosten zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Deze regels hebben onder meer betrekking op de toerekening van toezichthandelingen aan ondernemingen.
6. Bij ministeriële regeling worden de tarieven vastgesteld op basis waarvan de kosten, bedoeld in het eerste tot en met het derde lid, worden doorberekend.”
Ingevolge artikel 5 van Pro – de in dit verband tot stand gebrachte algemene maatregel van bestuur – het Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: het Besluit), brengt de toezichthouder jaarlijks een bedrag in rekening aan financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen ter zake van kosten als bedoeld in artikel 1:40 van Pro de Wft, voor zover de desbetreffende kosten niet reeds op grond van de artikelen 2 tot en met 4 van het Besluit in rekening worden gebracht.
Artikel 6 van Pro het Besluit luidt:
“1. De kosten, bedoeld in artikel 5, worden op basis van de begroting waarmee is ingestemd door Onze Minister, geraamd voor het jaar waarop het in rekening te brengen bedrag betrekking heeft.
2. De geraamde kosten worden toegerekend aan categorieën van financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen naar de mate van hun beslag op de werkzaamheden, bedoeld in artikel 1:40 van Pro de wet.
3. De per categorie toegerekende geraamde kosten worden verminderd of vermeerderd met het aan de desbetreffende categorie toe te rekenen exploitatiesaldo bedoeld in artikel 1:40, derde lid, van de wet, en verminderd met de aan de desbetreffende categorie toe te rekenen opbrengsten uit bestuurlijke boetes en verbeurde dwangsommen bedoeld in artikel 1:40, vierde lid, van de wet die niet reeds zijn opgenomen in het exploitatiesaldo.”
Artikel 11 van Pro het Besluit luidt:
“1. Ter bepaling van de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 5, wordt bij ministeriële regeling jaarlijks voor 15 juli op voorstel van de toezichthouder per categorie een tarief vastgesteld. Onze Minister kan daarbij maatstaven hanteren en bandbreedtes bepalen en per bandbreedte een tarief vaststellen.
2. De toezichthouder baseert zijn voorstel voor het in het eerste lid bedoelde tarief op de kosten die aan de desbetreffende categorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 6, en, in voorkomend geval, op de maatstafgegevens die betrekking hebben op het voorafgaande jaar, dan wel, indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, het daaraan voorafgaande jaar of het lopende jaar.
3. Voor de categorieën van financiële ondernemingen waarvoor de hoogte van het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt gerelateerd aan maatstafgegevens, bestaat de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 5, uit een jaarlijks voor 15 juli bij ministeriële regeling, op voorstel van de toezichthouder, per categorie vast te stellen minimumbedrag ter dekking van de minimale toezichtkosten per financiële onderneming in de desbetreffende categorie, vermeerderd met een bedrag dat:
a. wordt gebaseerd op de kosten die per categorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 6, onder aftrek van het totaal van de aan de desbetreffende categorie in rekening te brengen minimumbedragen, en
b. is doorberekend naar rato van de maatstafgegevens die betrekking hebben op het voorafgaande jaar dan wel, indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, het daaraan voorafgaande jaar of het lopende jaar.”
In artikel 3, aanhef en onder n, van de in dit verband tot stand gebrachte Regeling van de Minister van Financiën tot vaststelling voor 2008 van de maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven Besluit bekostiging financieel toezicht (Stcrt. 2008, 726; hierna: de Regeling 2008) is bepaald dat met betrekking tot adviseurs en bemiddelaars als variabele heffingsmaatstaf geldt: het aantal werknemers en andere personen, die zich onder verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener direct of indirect bezighouden met financiële dienstverlening, waarbij het aantal deeltijdmedewerkers wordt omgerekend naar voltijd.
In artikel 5 van Pro de Regeling 2008, aanhef en onder bb en cc, is – voor zover hier van belang – bepaald dat het minimumbedrag, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het Besluit wordt vastgesteld op € 827,- voor adviseurs en bemiddelaars die op 1 juli 2008 deelnemer zijn van de StFD of die nadien een vergunning hebben verkregen waarvan de aanvraag via de StFD heeft plaatsgevonden en op € 1.229,- voor overige adviseurs en bemiddelaars.
In de bijlage behorend bij artikel 6 van Pro de Regeling 2008 in verbinding met artikel 11, eerste en derde lid, van het Besluit is voorzien in een bandbreedte en verdeelsleutel. Voor adviseurs en bemiddelaars die op 1 juli 2008 deelnemer zijn van de StFD of die nadien een vergunning hebben verkregen, waarvan de aanvraag via de StFD heeft plaatsgevonden, zijn die als volgt vastgesteld: 0 tot en met 1,0 fte € 0; > 1 fte tot en met 21 fte € 160,70 per fte; > 21 fte tot en met 201 fte € 146,52 per fte; > 201 fte € 0. Voor adviseurs en bemiddelaars die geen deelnemer zijn van de StFD, zijn die als volgt vastgesteld: 0 tot en met 1 fte € 0; > 1 fte tot en met 21 fte € 203,24 per fte; > 21 fte tot en met 201 fte € 184,33 per fte; > 201 fte € 0.
2.2 Beoordeling
2.2.1 De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het Besluit en de Regeling 2008 AFM geen beleidsvrijheid bieden ter zake van het in rekening brengen van de hier aan de orde zijnde heffingen wegens doorlopend toezicht over 2008. De beroepen van eisers tegen de in geding zijnde heffingen kunnen slechts slagen indien de aan hen opgelegde individuele heffingen, voor zover die zijn gehandhaafd bij de besluiten 1 en 2, niet zijn vastgesteld conform het Besluit en de Regeling 2008, danwel indien in het kader van de exceptieve toetsing moet worden geoordeeld dat de heffingen weliswaar zijn vastgesteld conform het Besluit en de Regeling 2008, maar het Besluit of de Regeling 2008 buiten toepassing moeten worden gelaten wegens het geheel of ten dele missen van verbindende kracht. Dit laatste doet zich voor indien de regelgever met het Besluit of de Regeling 2008 buiten de reikwijdte van de Wft is getreden of indien het Besluit of de Regeling 2008 anderszins in strijd komt met enige geschreven of ongeschreven rechtsnorm, waaronder het profijtbeginsel en het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel.
2.2.2 Niet in geschil is dat AFM de heffingen, voor zover die zijn gehandhaafd bij de besluiten 1 en 2, heeft vastgesteld in overeenstemming met het Besluit en de Regeling 2008. De rechtbank overweegt in dit verband dat de stellingen van eisers die zien op de vaststelling van de begroting en het exploitatiesaldo van AFM en op de kostenposten die in aanmerking zijn genomen bij de vaststelling van de heffingen, kritiek inhouden op het Besluit en de Regeling 2008. Ook de beroepsgrond dat de besluiten 1 en 2 niet zorgvuldig tot stand zijn gekomen betreft naar haar inhoud de rechtmatigheid van het Besluit en de Regeling 2008 en niet de vraag of in afwijking daarvan heffingen zijn opgelegd.
2.2.3 Eisers hebben betoogd dat het Besluit en de Regeling 2008 in strijd zijn met de Wft.
In dat verband hebben eisers aangevoerd dat uit de begroting en het exploitatiesaldo onvoldoende gespecificeerd naar voren komt op welke wijze de kosten van het doorlopend toezicht die aan eisers worden doorberekend precies tot stand zijn gekomen. Meer in het bijzonder hebben eisers in dit verband aangevoerd dat de besluiten 1 en 2 onzorgvuldig tot stand zijn gekomen omdat AFM geen inzicht geeft in de structurele stijging van de toezichtskosten en de onevenredige stijging van de heffing die eisers over 2008 in rekening wordt gebracht.
2.2.4 Eisers hebben de rechtbank in dit verband verzocht om AFM te gelasten nadere stukken met betrekking tot de totstandkoming van de begroting en de exploitatierekening van AFM en het Besluit en de Regeling 2008 over te leggen, waarbij zij hebben aangetekend dat AFM een eerder verzoek om die stukken in het kader van de Wet openbaarheid van bestuur niet heeft gehonoreerd, omdat zij als bestuursorgaan is uitgezonderd van die wet. De rechtbank overweegt in dit verband dat de verzochte stukken geen stukken zijn als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Awb. Ze zien immers niet op de thans aan de orde zijnde individuele heffingsbeschikkingen van AFM, maar op de totstandkoming van de regelgeving waarop deze beschikkingen zijn gebaseerd. Derhalve bestaat geen grond AFM te gelasten de stukken in het geding te brengen.
2.2.5 Met betrekking tot de vervolgvraag of eisers kunnen worden gevolgd in hun stelling dat de besluiten 1 en 2 lijden onder een motiveringsgebrek, nu voor eisers niet inzichtelijk is welke kosten van toezicht precies bij hen in rekening zijn gebracht en of die zijn te herleiden tot de Wft, stelt de rechtbank voorop dat onbetwist is dat de jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 met inachtneming van het bepaalde in artikel 1:33 van Pro de Wft zijn vastgesteld door AFM en zijn goedgekeurd door de minister van Financiën en dat AFM met inachtneming van artikel 1:35, tweede lid, van de Wft ter zake van het in rekening te brengen exploitatiesaldo over 2007 een voorstel heeft gedaan in de jaarrekening of de verantwoording over 2008.
2.2.6 Volgens eisers worden in strijd met de Wft voorts kosten van repressief toezicht doorberekend in de heffingen. Deze grond faalt. Zoals AFM heeft betoogd volgt uit artikel 1:40 van Pro de Wft niet dat kosten die zijn gemoeid met repressief toezicht niet door middel van heffingen mogen worden doorberekend aan de onder toezicht staande instellingen. Daar komt bij dat deze grond, gelet op het hierna volgende, feitelijke grondslag ontbeert.
2.2.7 AFM kan worden gevolgd in haar stelling dat onder de repressieve handhavingskosten, waarvan de minister van Financiën in 2003 mede op basis van het rijksbrede toetsingskader “Maat houden” heeft besloten die voortaan volledig via de algemene middelen te financieren, moeten worden begrepen die kosten die voortvloeien uit de voorbereiding en tenuitvoerlegging van handhavingsbesluiten, waaronder de intrekking van een vergunning en de oplegging van een last of een boete. Het rapport “Maat houden” uit 1996 van de werkgroep die is opgericht in het kader van de operatie Markwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (hierna: MDW-werkgroep), waarvan een samenvatting is gepubliceerd in de Staatscourant van 10 mei 2000 (Stcrt. 2000, 90), verstaat onder repressieve handhaving immers die overheidsactiviteiten die gebaseerd zijn op een redelijk vermoeden van een strafbaar feit of het overtreden van een bestuursrechtelijke norm, en die worden gevolgd door het opmaken van een proces-verbaal of het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie. Nalevingstoezicht, waaronder het voeren van een normoverdragend gesprek dat niet een formele sanctie behelst, heeft AFM derhalve terecht niet tot het repressieve toezicht gerekend.
2.2.8 AFM heeft in de besluiten 1 en 2 met betrekking tot de toerekening van kosten aan repressief toezicht en niet-repressief toezicht uiteengezet dat haar medewerkers door middel van een tijdschrijfsysteem de uren verantwoorden die zij besteden aan bepaalde projecten. In de gehanteerde projectcodes komt tot uitdrukking of de uren betrekking hebben op repressieve dan wel niet-repressieve toezichtsactiviteiten. Een gecertificeerd accountant heeft vervolgens de onderbouwing van verdeelsleutels en de toerekening aan heffingscategorieën gecontroleerd. De door de medewerkers van AFM geschreven tijd is uiteindelijk de basis voor de jaarrekening geweest waarover de gecertificeerd accountant een verklaring omtrent getrouwheid heeft afgegeven.
2.2.9 De stelling van eisers dat een deel van de indirecte toezichturen die in rekening zijn gebracht betrekking zal hebben gehad op repressief toezicht, omdat in de Begroting 2008 van AFM is opgemerkt dat de niet direct toerekenbare kosten van AFM worden toegerekend naar rato van de toezichtinspanning per heffingscategorie gemeten aan de hand van de door AFM-organisatie bestede directe toezichturen per heffingscategorie, kan niet worden gevolgd. Zoals AFM uiteen heeft gezet, zijn de niet direct toerekenbare kosten pro rata verdeeld op basis van alle directe uren, zodat de kosten van alle uren – dus zowel van repressief als van niet-repressief toezicht – met een gelijke opslag vanwege de kosten van indirecte toezichtkosten zijn verhoogd. Naar het oordeel van de rechtbank doet deze in de begroting neergelegde pro rata toerekening voldoende recht aan zowel het uitgangspunt van de Minister van Financiën dat kosten van repressief toezicht niet zullen worden verhaald op de ondertoezichtstaande ondernemingen, als aan hetgeen ter zake van het profijtbeginsel is overwogen in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 3 april 2008 (LJN BD1965).
2.2.10 Voorts acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat na de overgangsjaren 2006 en 2007 in 2008 minder onder toezicht staande financiële dienstverleners zijn overgebleven. Een stijging van de toezichtskosten – mede in verband met het expoitatietekort over 2007 –
in combinatie met een afname van het aantal ondernemingen waaraan kosten in heffing worden gebracht, zal leiden tot een hogere heffing dan uitsluitend op grond van de begroting van AFM zou mogen worden verwacht.
2.2.11 Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om eisers te volgen in hun stelling dat de rechtmatigheid van de heffingen niet kan worden vastgesteld.
2.2.12 Voorts hebben eisers aangevoerd dat de op grond van het Besluit en de Regeling 2008 in rekening gebrachte kosten de begroting 2008 overstijgen, zodat deze lagere wetgeving in strijd komt met artikel 1:40 van Pro de Wft, dat volgens eisers uitgaat van de werkelijke toezichtkosten. Eisers hebben er in dit verband op gewezen dat uit artikel 1:30, eerste lid, van de Wft volgt dat de begroting van de toezichthouder op een zodanige wijze wordt opgesteld, dat de lasten en de uitgaven structureel worden gedekt door de baten en de inkomsten. Niettemin is in de achtereenvolgende jaren het begrotingstekort structureel opgelopen. Zo zijn de totale kosten voor doorlopend toezicht op adviseurs en bemiddelaars in 2008 begroot op een bedrag dat 28 % hoger is dan de kosten over 2007, waarbij de aan de financiële dienstverleners op te leggen heffingen in 2008 zijn gestegen met 33 tot 83 %.
2.2.13 Dit betoog faalt. Uit artikel 1:40 van Pro de Wft volgt niet dat de totale som aan in rekening gebrachte kosten van doorlopend toezicht samen dient te vallen met de werkelijke toezichtkosten in dat jaar. Deze wetsbepaling koppelt immers het heffingssysteem aan begrote kosten van toezicht. De in artikel 1:30, eerste lid, van de Wft neergelegde verplichting terzake van een structureel dekkende begroting doet daar niet aan af. Artikel 1:40, derde lid, van de Wft biedt immers een expliciete wettelijke grondslag voor het bij de vaststelling van de in rekening te brengen kosten betrekken van het exploitatiesaldo als bedoeld in artikel 1:35 van Pro de Wft.
2.2.14 Volgens eisers worden de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures ten onrechte bij de vaststelling van de in rekening te brengen toezichtkosten betrokken. Deze grond faalt eveneens. De rechtbank kan eisers niet volgen in hun betoog dat kosten die gemaakt worden in het kader van de onderhavige en andere procedures tegen de toezichthouder niet zijn aan te merken als kosten in de zin van artikel 1:40 van Pro de Wft. Het College heeft in zijn uitspraken van 18 juni 2008 (LJN: BD4847 en BD4852) overwogen dat onder de kosten als bedoeld in artikel 42 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de voorloper van artikel 1:40 van Pro de Wft, ook kosten kunnen worden begrepen die vallen onder het begrip “toezicht” in ruime zin, zoals bijvoorbeeld overheadkosten die aan dat toezicht kunnen worden toegerekend. De rechtbank ziet geen aanleiding daar thans anders over te oordelen. Dat in de Awb alsmede in de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie is voorzien in vergoeding van griffierecht en in een proceskostenveroordeling kan hier niet aan afdoen, reeds niet omdat het daarin neergelegde stelsel ter zake van de vergoeding van proceskosten voornamelijk ziet op de door de burger en niet door het bestuursorgaan in de procedure gemaakte kosten. De wederpartij van het bestuursorgaan wordt, behoudens uitzonderingen als procesmisbruik, niet veroordeeld in de kosten die door het bestuursorgaan zijn gemaakt in de beroeps- of appelprocedure. Daar komt bij dat een veroordeling in de proceskosten uitgaat van gefixeerde bedragen en geen betrekking heeft op de daadwerkelijk door partijen gemaakte kosten.
2.2.15 Het betoog ter zitting van eisers dat een aantal regelingen die betrekking hebben op de bekostiging van andere toezichthouders, onder wie de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, mede gelet op het rapport “Maat houden” van de MDW-werkgroep, er in voorzien dat de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures niet op de markt worden verhaald, kan hier niet aan afdoen. In navolging van hetgeen het College in zijn uitspraak 20 juli 2007 (LJN BB0069) heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat voornoemd rapport wenken bevat voor de regelgever bij het totstandbrengen van regelgeving op het gebied van het doorberekenen van bepaalde overheidskosten en dat derhalve niet staande kan worden gehouden dat de rechtmatigheid van deze regelgeving afhankelijk is van het volledig voldoen aan deze wenken. Dat in een aantal regelingen, doch niet alle, die betrekking hebben op de bekostiging van toezichthouders is gekozen om bepaalde kosten niet langer bij de markt in rekening te brengen, leidt evenmin tot een ander oordeel.
2.2.16 Door eisers is voorts betoogd dat bij de vaststelling van de in rekening te brengen toezichtkosten ten onrechte kosten zijn betrokken die samenhangen met het vaststellen van beleidsregels en zogenoemde level 3 documenten die door AFM zijn vastgesteld in het kader van haar werkzaamheden binnen het Comittee for European Securities Regulators (hierna: CESR). Deze werkzaamheden kwalificeren volgens eisers niet als uitvoerende taken als bedoeld in artikel 1:40, eerste lid, van de Wft, maar als wetgeving.
2.2.17 De rechtbank overweegt dat kosten die voortvloeien uit de vaststelling van beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb en het opstellen van andere beleidsstukken of brochures die zien op de wijze waarop AFM haar bevoegdheden uit hoofde van de Wft zal aanwenden of hoe zij de betrokken voorschriften uitlegt, niet zijn aan te merken als kosten in verband met het tot stand brengen van nationale regelgeving als bedoeld in de voornoemde uitspraken van het College van 18 juni 2008. Beleidsregels kwalificeren gelet op artikel 1:3, vierde lid, van de Awb niet als algemeen verbindende voorschriften. Het beleid van een bestuursorgaan ziet naar zijn aard op de aanwending en uitleg van algemeen verbindende voorschriften en eventueel op de vaststelling en kwalificatie van feiten in die context. De vaststelling van beleid moet derhalve geacht worden plaats te hebben in het kader van de uitvoering van de Wft, zodat de daarmee gemoeide kosten in rekening kunnen worden gebracht bij de onder toezicht staande ondernemingen.
2.2.18 Met betrekking tot de kosten die gemoeid zijn met de vaststelling van voornoemde level 3 documenten in het kader van de CESR komt de rechtbank tot eenzelfde beoordeling. Vooropgesteld zij dat de samenwerking met toezichthoudende instanties van andere lidstaten een wettelijke basis heeft in artikel 1:51 van Pro de Wft. AFM heeft in het verweerschrift onbetwist aangevoerd dat de zogenoemde level 3-werkzaamheden zien op het afstemmen van de uitvoeringstaak met andere Europese toezichthouders. Het gaat hier aldus niet om de voorbereiding van het totstandbrengen van nieuwe Europese regelgeving. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat voor zover deze werkzaamheden uitmonden in het geven van nadere uitleg aan bepalingen uit de relevante Europese richtlijnen die zijn of worden geïmplementeerd in de bij of krachtens de Wft gestelde voorschriften, dit niet maakt dat daardoor het niveau van uitvoering zou worden verlaten.
2.2.19 Eisers stellen dat AFM bij de vaststelling van de Begroting 2008 wellicht ook rekening heeft gehouden met te verwachten wanbetaling met betrekking tot heffingen over 2008. Ter zitting is van de zijde van AFM erkend dat bij de vaststelling van de begrotingen inderdaad rekening wordt gehouden met wanbetaling, maar dat die kostenpost telkens hoger uitvalt dan is begroot. Eisers hebben vervolgens betoogd dat de Vaststellingsregeling 2008, voor zover deze uitgaat van een reservering wegens verminderde inkomsten wegens wanbetaling, in strijd is met artikel 1:40 van Pro de Wft, omdat het eerste lid van laatstgenoemde bepaling uitgaat van de werkelijke toezichtkosten die kunnen worden doorberekend. Deze beroepsgrond slaagt niet. Artikel 1:30, eerste lid, van de Wft staat niet in de weg aan het reserveren van een deel van de begroting voor de dekking van te verwachten wanbetaling in het lopende jaar. Het eerste lid van dat artikel spreekt immers enerzijds over te verwachten baten en lasten en anderzijds over te verwachten inkomsten en uitgaven. Verder volgt uit de laatste zin van dit artikellid dat de begroting van de toezichthouder op een zodanige wijze wordt opgesteld, dat de lasten en de uitgaven structureel worden gedekt door de baten en de inkomsten. Ten slotte kunnen eisers ook gelet op het derde lid van artikel 1:40 van Pro de Wft niet worden gevolgd in hun beperkte lezing van artikel 1:40, eerste lid, van de Wft.
2.2.20 Eisers stellen tevens dat het exploitatietekort ten gevolge van wanbetaling niet kan worden gerekend tot de toezichtkosten waarop artikel 1:40 van Pro de Wft ziet. Ook deze grond – die nauw verband houdt met de in rubriek 2.2.5 besproken grond – faalt. Een tekort dat ontstaat door niet voldane heffingsfacturen zal, gelet op artikel 1:35, eerste lid, van de Wft, bijdragen aan een negatief exploitatiesaldo. Gelet op de artikelen 1:35, tweede lid, en 1:40, derde lid, van de Wft kunnen de wanbetalingen ter zake van heffingen over 2007, die drukken op het saldo over dat jaar, leiden tot een hogere heffing over 2008. Indien in 2008 alsnog tot inning wordt overgegaan, zal dit ten gunste van het exploitatiesaldo over 2008 strekken, waarmee weer rekening kan worden gehouden bij de heffing over het volgende jaar.
2.2.21 Eisers betogen verder dat blijkens het jaarverslag van 2008 de door AFM betaalde rentelasten in verband met de financiering van het toezicht worden doorbelast aan de markt, hetgeen volgens eisers in strijd is met artikel 1:40 van Pro de Wft. Ook deze grond faalt. Nu uit de toepasselijke regelgeving volgt dat halverwege het lopende jaar de in rekening te brengen kosten van toezicht aan de hand van de begroting van AFM en haar exploitatietekort over het voorgaande jaar worden vastgesteld, volgt dat rentelasten in verband met de financiering van de toezichtstaken van AFM vallen onder de op basis van artikel 1:40 van Pro de Wft te verhalen kosten. Dat in het kader van een verzoek om openbaarmaking van stukken door de minister van Financiën in een interne notitie de vraag is geformuleerd “Wat nu als de rechter oordeelt dat rentekosten eveneens niet de sector kunnen worden doorbelast etc.” kan hier niet aan afdoen. AFM heeft verder onbestreden gesteld dat de rijksbijdrage telkens aan het begin van het betreffende jaar wordt vooruitbetaald. De rentelasten zien derhalve niet op de kosten die zouden moeten worden voldaan uit de algemene middelen.
2.2.22 Eisers hebben voorts betoogd dat de Regeling 2008 in strijd is met een aantal algemene rechtsbeginselen, waaronder diverse door hen genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
2.2.23 In navolging van voornoemde uitspraak van het College van 3 april 2008 vermag de rechtbank niet in te zien dat de Regeling 2008 in strijd komt met het profijtbeginsel. Juist door de gebleken noodzaak van intensief toezicht voor de thans aan de orde zijnde groep financiële dienstverleners, waarbij de kosten van niet repressief toezicht via een niet onredelijke verdeelsleutel gespreid worden over alle instellingen in die (sub)categorie, zal ervan uit moeten worden gegaan dat al die instellingen van dat toezicht in algemene zin profijt hebben, in het bijzonder omdat daarmee het belang van vertrouwen in de financiële markt is gediend. Een dergelijk belang kan worden aangemerkt als een belang dat de instellingen of een groep van instellingen in de desbetreffende branche in het bijzonder raakt. Het gegeven dat binnen die (sub)categorie een groot aantal wanbetalers verkeert of heeft verkeerd, wat doorwerkt in het exploitatiesaldo, dat (ten dele) in het volgende toezichtjaar mede maatstaf vormt voor de hoogte van de heffingen, doet hier niet aan af. Evenmin doet hier aan af dat de minister van Financiën besloten heeft vanaf 2009 niet langer het exploitatietekort voor zover dat samenhangt met wanbetaling bij de heffingen van eenmalig toezicht voor rekening van de markt te laten komen. Een dergelijk gewijzigd of voortschrijdend inzicht heeft geen terugwerkende kracht.
2.2.24 Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt omdat geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Waar met betrekking tot beleggingsondernemingen blijkbaar sprake was van een zeer explosieve stijging van de toezichtkosten, mede als gevolg van een voor die groep gewijzigde heffingsmaatstaf, waardoor de minister van Financiën uiteindelijk meende voor die categorie compenserende maatregelen te moeten treffen, is daarvan bij de onderhavige adviseurs en bemiddelaars geen sprake.
2.2.25 Dat de Regeling 2008 in strijd met het vertrouwensbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid zou zijn vastgesteld vermag de rechtbank niet in te zien.
Ten opzichte van 2007 is in 2008 weliswaar sprake van een substantiële stijging van de bij de financiële dienstverleners in rekening te brengen toezichtkosten voor doorlopend toezicht, in welk verband eisers in een bijlage bij het beroepschrift uiteen hebben gezet dat deze kosten zijn gestegen met minimaal 32 % en maximaal 83 %, maar die kostenstijging is niet zodanig hoog of onvoorzienbaar dat van eisers niet mocht worden gevergd dat zij hiermee rekening zouden houden. In dit verband kan worden gewezen op de vaste jurisprudentie – waaronder de reeds genoemde uitspraak van het College van 3 april 2008 – met betrekking tot kostenregelingen als de onderhavige.
2.2.26 Met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur dient de rechtbank een terughoudende toets aan te leggen. Anders dan in de zaken die voorlagen bij de hiervoor genoemde uitspraken van het College van 18 juni 2008, zijn de thans aan de orde zijnde verhogingen van de heffingen over 2008 ten opzichte van het voorgaande jaar niet zodanig hoog dat geoordeeld moet worden dat de vastgestelde bandbreedten en verdeelsleutels en het binnen de betreffende groep totaal in rekening te brengen bedrag aan toezichtkosten naar willekeur of volstrekt in strijd met de redelijkheid zijn vastgesteld. Daar komt bij dat, anders dan in die zojuist genoemde uitspraken van het College van 18 juni 2008, door AFM naar het oordeel van de rechtbank een toereikende verklaring is gegeven voor de kostenstijging.
2.2.27 De rechtbank komt tot de slotsom dat het Besluit en de Regeling 2008, voor zover deze betrekking hebben op de groep waartoe eisers behoren, niet onverbindend is en de daarop gestoelde besluiten 1 en 2 in rechte stand kunnen houden. De beroepen zijn derhalve ongegrond.
2.2.28 Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. dr. P.G.J. van den Berg en mr. J. Bergen, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2010.
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden – waaronder in elk geval eisers worden begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het hoger beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.