Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/1542 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amtrust B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde [A], bestuurder van eiseres,
en
de naamloze vennootschap De Nederlandse Bank N.V., verweerster, hierna: DNB,
gemachtigde mr. S.M.C. Nuyten.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 3 april 2009 heeft DNB het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 9 oktober 2008 (hierna: het primaire besluit), bij welk besluit eiseres een boete van € 10.000,- is opgelegd vanwege overtreding van artikel 2 van Pro de Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt), ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het besluit van 3 april 2009 beroep ingesteld.
Bij besluit van 15 april 2010 heeft DNB het besluit van 3 april 2009 gewijzigd in die zin dat het primaire besluit ambtshalve is herroepen voorzover het betreft het aan het primaire besluit ten grondslag leggen van de gedragingen die kwalificeren als dienst in de zin van artikel 1, aanhef en eerste lid onder d, 2º die in de periode van 1 juli 2008 tot en met 8 oktober 2008 hebben plaatsgehad.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens was namens DNB mr. K. van Emmerik aanwezig.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Artikel 1 van Pro de Wtt luidt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. trustkantoor: een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die, al dan niet tezamen met andere rechtspersonen, vennootschappen of natuurlijke personen, beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de in onderdeel d genoemde diensten verleent in opdracht van een, niet tot dezelfde groep als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt behorende, rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon;
b. (…);
c. (…);
d. dienst:
1°. het zijn van bestuurder of vennoot van een rechtspersoon of vennootschap;
2°. het ter beschikking stellen van het adres of het correspondentieadres, bedoeld in de artikelen 9, eerste lid, onder b, en 10, onder a, van het Handelsregisterbesluit 1996, aan een rechtspersoon of vennootschap, indien ten minste een van de volgende bijkomende werkzaamheden wordt verricht ten behoeve van die rechtspersoon of vennootschap of ten behoeve van een, tot dezelfde groep behorende, andere rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon:
i) het op privaatrechtelijk gebied geven van advies of verlenen van bijstand;
ii) het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden;
iii) het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties;
iv) het werven van een bestuurder voor een rechtspersoon of vennootschap;
v) andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen bijkomende werkzaamheden;
(…).”
Artikel 2 van Pro de Wtt luidt:
“1. Het is verboden zonder vergunning van de toezichthouder vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam te zijn.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op:
1°. De Nederlandsche Bank N.V.;
2°. een publiekrechtelijke rechtspersoon als bedoeld in artikel 1 van Pro Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;
3°. een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die beroeps- of bedrijfsmatig opdrachten van tijdelijke aard die betrekking hebben op management- en organisatievraagstukken, met de daarbij behorende verantwoordelijkheden en bevoegdheden, uitvoert of doet uitvoeren, voor zover deze de diensten, bedoeld in artikel 1, onderdeel d, onder 1°, verleent.
3. Onze Minister kan vrijstelling verlenen van het in het eerste lid vervatte verbod, indien de situatie van een onderscheiden categorie trustkantoren dat rechtvaardigt, mits zulks naar zijn oordeel niet in strijd is met de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Aan een vrijstelling kunnen voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld.
4. De toezichthouder kan, op verzoek, ontheffing verlenen van het in het eerste lid vervatte verbod, indien de specifieke situatie van een trustkantoor dat rechtvaardigt, mits zulks naar zijn oordeel niet in strijd is met de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Aan een ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld.
5. Een vergunning als bedoeld in het eerste lid kan, onder door de toezichthouder te stellen voorschriften en beperkingen, aan een groep van trustkantoren worden verleend. Tenzij in de vergunning anders is bepaald, geldt de vergunning, alsmede de daaraan verbonden voorschriften of gestelde beperkingen, in gelijke zin voor alle trustkantoren die onderdeel uitmaken van de groep.”
Ingevolge artikel 21, eerste lid, van de Wtt, zoals deze bepaling luidde ten tijde hier in geding, kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wtt. Gelet op de bijlage als bedoeld in artikel 22 van Pro de Wtt, zoals deze luidde ten tijde hier in geding, bedraagt de boete ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wtt € 87.125,- (tabel 2, tariefnummer 5). Ingevolge artikel 22, vierde lid, van de Wtt, zoals deze luidde ten tijde hier in geding, kan DNB het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
2.2 De rechtbank stelt aan de hand van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast.
Op 6 april 2004 heeft DNB van eiseres een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wtt ontvangen.
DNB heeft eiseres bij besluit van 6 oktober 2004 medegedeeld dat deze aanvraag niet in behandeling wordt genomen. Eiseres is er daarbij op gewezen dat het niet in behandeling nemen van de vergunningaanvraag betekent dat de overgangsregeling van artikel 50, eerste lid, van de Wtt niet langer van toepassing is en dat dit betekent dat het trustkantoor, in het geval de activiteiten worden voortgezet, handelt in strijd met het verbod om zonder vergunning werkzaam te zijn als trustkantoor.
Bij brief van 2 juni 2005 heeft DNB aan eiseres informatie gevraagd omdat het vermoeden is ontstaan dat eiseres in strijd met artikel 2 van Pro de Wtt zonder vergunning als trustkantoor werkzaam is.
Eiseres heeft in reactie hierop onder andere verklaard zich nadrukkelijk niet te ontwikkelen als een trustkantoor doch als een beheerder van commercieel vastgoed gelegen in Nederland. DNB heeft vervolgens een onderzoek gestart in welk kader op 13 december 2006, 14 maart 2008 en 9 juli 2008 onderzoeken hebben plaatsgevonden ten kantore van eiseres.
Uit deze onderzoeken is DNB, blijkens onder meer de verslagen van 6 februari 2007 en 15 juli 2008, gebleken dat eiseres van 30 rechtspersonen bestuurder is en dat de heer [A] (hierna: [A]) op persoonlijke titel namens eiseres voor acht andere rechtspersonen als bestuurder heeft opgetreden. Het zijn van bestuurder kwalificeert volgens DNB als een dienst in de zin van artikel 1, onderdeel d, onder 1º van de Wtt.
Daarbij heeft eiseres haar adres ter beschikking gesteld aan 33 rechtspersonen, voor welke rechtspersonen eiseres blijkens een door haar aan DNB gestuurd overzicht ook bijkomende werkzaamheden heeft verricht waardoor er volgens DNB sprake is van trustdiensten als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, onder 2º van de Wtt.
Tevens is DNB gebleken dat eiseres met 29 rechtspersonen managementovereenkomsten heeft afgesloten waarin in de Appendices is bepaald dat in de door eiseres te ontvangen managementvergoeding (trust)diensten zoals bedoeld in artikel 1, onderdeel d, onder 1º en 2º onder i) en ii) van de Wtt zijn inbegrepen.
Deze trustdiensten zijn verleend in opdracht van verschillende, niet tot dezelfde groep als eiseres behorende rechtspersonen, vennootschappen dan wel natuurlijke personen en hebben doorlopend en voor verschillende klanten plaatsgevonden vanaf 1 maart 2004.
Bij het primaire besluit is eiseres een boete opgelegd van € 10.000,- vanwege overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wtt omdat zij zonder vergunning vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam is, terwijl eiseres niet is vrijgesteld van het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wtt en evenmin beschikt over een ontheffing van dit verbod.
Bij het besluit van 3 april 2009 is het primaire besluit gehandhaafd.
Bij besluit van 15 april 2010 heeft DNB het primaire besluit gedeeltelijk herroepen vanwege de vervanging van het Handelsregisterbesluit 1996 door het Handelsregisterbesluit 2008 per 1 juli 2008, de bepaling in artikel 1, onder d, 2º van de Wtt niet is aangepast en deze nog verwijst naar het Handelsregisterbesluit 1996. DNB ziet hierin aanleiding om, zolang deze lacune bestaat, niet handhavend op te treden met betrekking tot de dienst in artikel 1, onder d, 2º, van de Wtt voor zover de overtreding heeft plaatsgevonden na 1 juli 2008. DNB legt deze gedraging niet aan het boetebesluit ten grondslag. De andere gedragingen worden ongewijzigd aan de boete ten grondslag gelegd. De hoogte van de boete is niet gewijzigd omdat de gedragingen die niet langer aan de boete ten grondslag worden gelegd van ondergeschikt belang zijn.
2.3 Met het besluit van 15 april 2010 heeft DNB het besluit van 3 april 2009 gewijzigd waarbij het primaire besluit (gedeeltelijk) is herroepen. Het besluit van 15 april 2010 is derhalve een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Nu eiseres niet heeft gesteld tengevolge van verweerders besluitvorming schade te hebben geleden, heeft zij geen belang meer bij een vernietiging van het besluit van 3 april 2009 als bedoeld in artikel 6:19, derde lid, van de Awb. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht en in de veroordeling in proceskosten in beroep, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard. Daarom zal de rechtbank het beroep tegen het besluit van 3 april 2009 niet-ontvankelijk verklaren.
Het besluit van 15 april 2010 komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van eiseres, zodat het beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede is gericht tegen het besluit van 15 april 2010.
2.4 Eiseres heeft in haar aanvullend beroepschrift aangevoerd dat zij niet in overtreding is (geweest) en heeft daarbij een kopie van haar gemotiveerd bezwaarschrift overgelegd.
De rechtbank overweegt allereerst geen aanleiding te zien om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, zoals door DNB is betoogd, omdat niet voldaan zou zijn aan het vereiste dat het beroepschrift de gronden van het beroep dient te bevatten. De beroepsgrond is immers duidelijk, eiseres meent dat er geen sprake is van trustactivititeiten. Daarbij wijst de rechtbank erop dat in het algemeen geen hoge eisen worden gesteld aan de motivering van een beroepschrift.
2.5 De rechtbank stelt voorts bij haar beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor eiseres en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.
2.6 Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de activiteiten die DNB kwalificeert als diensten zoals bedoeld in artikel 1, onderdeel d, onder 1º en 2º, van de Wtt activiteiten zijn die ervoor dienen te zorgen dat zij haar zorgplicht als bestuurder van de vennootschap nakomt. Zij acht zich geen trustkantoor.
Daarbij heeft eiseres erkend dat zij bestuurder is van meerdere vennootschappen en dat er 33 rechtspersonen zijn gevestigd op haar adres.
2.6.1 De rechtbank stelt vast dat er zowel sprake is van een vennootschap als een natuurlijke persoon die beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de in onderdeel d van artikel 1 van Pro de Wtt genoemde diensten verleent. Eiseres heeft ook niet betwist te fungeren als bestuurder van 30 rechtspersonen en evenmin betwist dat [A] bestuurder is van acht andere rechtspersonen. Beide diensten zijn aan te merken als diensten in de zin van artikel 1, onderdeel d, onder 1º van de Wtt.
Dat eiseres stelt slechts te voldoen aan haar zorgplicht en [A] in dit kader heeft gesteld zichzelf slechts als ondernemer te zien kan hier niet aan afdoen. Uit de bewoordingen van dit deel van dit wetsartikel blijkt dat er door het zijn van bestuurder al wordt voldaan aan de definitie van trustkantoor.
2.6.2 Daarnaast blijkt uit het bezwaarschrift dat eiseres eveneens heeft erkend dat er meerdere rechtspersonen op haar adres zijn ingeschreven.
De rechtbank overweegt dat blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2002/03, 29 041, nr. 3, blz. 9 ) het geven van advies of het verlenen van bijstand op privaatrechtelijk gebied onder meer het verschaffen van secretariële en ondersteunende dienstverlening ten behoeve van het bestuur omvat. Uit de stukken is gebleken dat deze werkzaamheden zijn opgenomen in de door eiseres met een groot aantal van deze rechtspersonen gesloten managementovereenkomsten . Uit de managementovereenkomsten blijkt ook dat deze zien op fiscale werkzaamheden. Er is derhalve ook sprake van diensten als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, onder 2º van de Wtt. De rechtbank merkt daarbij op dat het sluiten van managementovereenkomsten niet aan het kwalificeren van trustactiviteiten in de weg staat.
2.6.3 Uit het onmiskenbaar bedrijfsmatige karakter van deze activiteiten, die doorlopend vanaf 1 maart 2004 verricht zijn in opdracht van meer dan 30 ondernemingen, volgt voorts dat die diensten beroeps- of bedrijfsmatig zijn verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wtt.
2.6.4 Voor zover eiseres heeft beoogd ook in beroep aan te voeren dat zij aandeelhouder is van een deel van de vennootschappen overweegt de rechtbank dat dit niet automatisch betekent dat deze vennootschappen behoren tot dezelfde groep als waar eiseres deel van uitmaakt. Daarvoor dient, gelet op de definitie van groep in artikel 1, aanhef en onder f, van de Wtt, sprake te zijn van een economische eenheid waarin rechtspersonen, vennootschappen en natuurlijke personen organisatorisch zijn verbonden. Tijdens de hoorzitting in bezwaar is door eiseres verklaard dat het alle minderheidsdeelnemingen betreft. DNB heeft dan ook terecht geoordeeld dat niet aannemelijk is dat eiseres een economische eenheid vormt met deze vennootschappen.
2.6.5 Voor zover eiseres heeft beoogd een beroep te doen op artikel 2, tweede lid, aanhef en 3º, van de Wtt, waarin is opgenomen dat het eerste lid van dat artikel niet van toepassing is op een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijk persoon die beroeps- of bedrijfsmatig opdrachten van tijdelijke aard verleent, overweegt de rechtbank dat deze uitzondering blijkens de wetsgeschiedenis niet geldt als de interim-manager ook een van de andere kwalificerende diensten uitvoert (Kamerstukken II 2002/03, 29 041, nr. 3, blz. 10). Voor zover al moet worden aangenomen dat de bestuursdiensten bij zeven vennootschappen een tijdelijk karakter hadden, kan dit niet leiden tot een gegrondverklaring van het beroep omdat er sprake is van bijkomende werkzaamheden. Daarnaast heeft eiseres ook diensten als genoemd onder 1, aanhef en d, aanhef en onder 2º verleend.
2.6.6 Voor zover eiseres heeft beoogd aan te voeren dat artikel 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wtt van toepassing is merkt de rechtbank op dat ingevolge dit artikel alleen vrijstelling wordt verleend aan natuurlijke personen die uitsluitend bestuurder zijn geweest van een stichting en geen andere diensten hebben verleend en het daarnaast een stichting dient te betreffen die uitsluitend aandelen houdt voor certificaathouders. Daarvan is hier geen sprake.
2.6.7 Nu eiseres niet over de daartoe benodigde vergunning beschikte en daarvan niet was vrijgesteld of ontheven, staat vast dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wtt heeft overtreden. DNB was dan ook bevoegd om een boete op te leggen.
2.7 Met betrekking tot de vraag of de door DNB opgelegde boete stand kan houden, overweegt de rechtbank het volgende.
2.7.1 Naar vaste jurisprudentie – in welk verband onder meer wordt gewezen op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 15 december 2006 (LJN AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN BA7443) – dient de gebruikmaking door verweerder van haar discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in casu artikel 22, vierde lid, van de Wtt – niet te beperkt te worden opgevat. In de zojuist genoemde uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.
2.7.2 De rechtbank voegt hier aan toe dat de redelijkheidstoets ter zake van de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen wel “vol” te toetsen elementen kent. Zo zal de inzet van het instrument zonder meer onredelijk moeten worden geacht ingeval zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van iedere schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Daar komt bij dat per 1 juli 2009 de artikelen 5:5 en 5:41 van de Awb van kracht zijn geworden. In deze bepalingen zijn respectievelijk de uitgangspunten gecodificeerd dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond en dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien zich een van deze laatstgenoemde twee omstandigheden voordoet, bestaat naar huidig recht derhalve geen bevoegdheid meer tot het opleggen van een bestuurlijke boete.
2.7.3 Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat de boete te hoog is omdat zij van mening blijft dat zij geen trustkantoor is. Zij heeft slechts een vergunning aangevraagd, welke naar ter zitting is gebleken inmiddels is verleend, omdat er anders een hogere boete opgelegd zou worden.
2.7.4 Zoals hierboven is overwogen is de rechtbank van oordeel dat DNB de door eiseres verrichte diensten terecht heeft gekwalificeerd als trustactiviteiten. Eiseres was ervan op de hoogte dat zij voor het verrichten van trustactiviteiten over een vergunning diende te beschikken. Bij het buiten behandeling stellen van haar aanvraag, heeft DNB haar daar nog op gewezen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres een groot verwijt kan worden gemaakt terzake van de overtreding. De bij deze overtreding horende boete bedraagt
€ 87.125,- (tarief 5, categorie II).
Dat de overtreding inmiddels is beëindigd doordat thans een vergunning is verleend heeft niet tot gevolg dat geen boete meer opgelegd kan worden. DNB heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende rekening gehouden met de omstandigheden van eiseres en de lange looptijd van het onderzoek door de boete te matigen tot € 10.000,-. Deze boete kan niet als onevenredig hoog worden aangemerkt.
2.7.5 Het beroep dient ongegrond verklaard te worden.
2.7.6 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding, nu niet van proceskosten is gebleken.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gericht tegen het besluit van 3 april 2009 niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep gericht tegen het besluit van 15 april 2010 ongegrond,
bepaalt dat DNB aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,- vergoedt.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, mr. J. Bergen en mr. P.J. van den Broeke, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 8 juli 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: