Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 11/729
AWB 11/810
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaken tussen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., te Rotterdam, eiseres,
2. [B], te [C], eiser,
tezamen eisers,
gemachtigde: mr. A.T. Meijhuis,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (vestiging Rotterdam), verweerder,
gemachtigde: drs. P.M. Klootwijk.
Procesverloop
Bij besluit van 3 augustus 2010 (primair besluit) heeft verweerder aan eiser met ingang van 7 april 2010 op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (wet WIA) een loongerelateerde werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA-uitkering) toegekend.
Bij besluit van 4 januari 2011 heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (bestreden besluit) hebben zowel eiseres (AWB 11/729) als eiser (AWB 11/810) beroep ingesteld bij de rechtbank Breda.
De rechtbank Breda heeft het beroep van eiseres met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden naar de rechtbank Rotterdam.
Voorts heeft de rechtbank Breda het beroep van eiser met toepassing van artikel 8:8, tweede lid, van de Awb ter verdere behandeling verwezen naar de rechtbank Rotterdam.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het onderzoek in de zaken AWB 11/730 en AWB 11/731, door de enkelvoudige kamer plaatsgevonden op 13 oktober 2011. Partijen hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Tevens was eiser in persoon aanwezig. Ter zitting is het beroep in de zaken AWB 11/730 en AWB 11/731 ingetrokken door eiseres.
Het onderzoek is in de zaken AWB 11/810 en AWB 11/729 heropend, waarna de zaken ter behandeling zijn verwezen naar de meervoudige kamer.
Partijen hebben toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.
Overwegingen
1.1. Eiser is ten gevolge van klachten gerelateerd aan een auto-immuunaandoening op 21 november 2005 uitgevallen voor zijn werk als senior consultant. In de periode van 104 weken daarna is eiser aangepast werk bij zijn werkgever, eiseres, gaan verrichten gedurende 30 uur per week (6 uur per dag). Verweerder heeft na deze wachttijd van 104 weken eisers mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 74,19%. Omdat eiser met het aangepaste werk bij eiseres meer dan 65% kon verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd, is hij minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht en is hem bij besluit van 17 oktober 2007 met ingang van 19 november 2007 een WIA-uitkering geweigerd.
1.2. Vanwege een toename van zijn klachten heeft eiser zich met ingang van 7 april 2010 ziek gemeld voor zijn werkzaamheden. De verzekeringsarts heeft in zijn rapport van
27 mei 2010 geconcludeerd dat er bij eiser door dezelfde ziekteoorzaak sprake is van verminderde functionele mogelijkheden. De eerder in 2007 vastgestelde functionele mogelijkheden zijn voor eiser van toepassing geacht, waarbij het aantal uren dat eiser kan werken verder beperkt is tot 4 uur per dag (maximaal 20 uur per week) en met een beperking voor werkzaamheden met een hoog afbreukrisico. Deze mogelijkheden zijn neergelegd in de zogeheten Functionele mogelijkhedenlijst (FML) van 27 mei 2010. De arbeids¬deskundige heeft in zijn rapport van 18 juni 2010 geconcludeerd dat er geen passende werkzaamheden voor eiser bij zijn werkgever zijn. Met inachtneming van eisers mogelijkheden is een aantal functies geduid. Het loon dat met de mediaanfunctie verdiend kan worden, ligt 85,1% lager dan het maatmaninkomen van eiser.
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser met ingang van 7 april 2010 een
WGA-uitkering toegekend. Verweerder heeft hierbij aangegeven dat eiser volledig, maar niet duurzaam arbeidsongeschikt is. Bij de berekening van de uitkering is verweerder er van uitgegaan dat eiseres een loondoorbetalingsverplichting heeft. De uitkering bedraagt volgens verweerder 75% van het verschil tussen het WIA-maandloon en het inkomen dat eiser op dat moment verdient, te weten € 50,14 per maand. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
3. In beroep hebben eisers zich op het standpunt gesteld dat er ten onrechte opnieuw een loondoorbetalings¬verplichting voor eiseres is gaan gelden omdat de wachttijd van 104 weken al in de periode van november 2005 tot en met november 2007 is vervuld. Er is geen sprake van een wijziging van de bedongen arbeid en verweerder heeft ten onrechte het loon gekort op de WGA-uitkering. Daarnaast is aangevoerd dat eiser volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, zodat hij op grond van artikel 47 van Pro de Wet WIA recht heeft op een uitkering ingevolge de Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA). Daarbij is betoogd dat verweerder de Richtlijn “Beoordeling van de duurzaamheid van arbeidsongeschiktheids¬beperkingen” ten onrechte niet heeft toegepast.
4. Met betrekking tot de vraag of eiseres in haar beroep kan worden ontvangen
overweegt de rechtbank het volgende.
4.1. Op 12 augustus 2010 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen een besluit van
3 augustus 2010 inzake de nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor eiser. Bij het bezwaarschrift was echter een besluit van 3 augustus 2010 gevoegd, dat ziet op het eigen risicodragerschap van eiseres. Pas in beroep heeft verweerder onderkend dat het bezwaar van eiseres zich richtte tegen een besluit van dezelfde datum, dat ziet op de toekenning van een WGA-uitkering aan eiser, waarbij het loon wordt gekort op de uitkering. Deze beslissing was bekend in verband met de door eiser gevoerde bezwaarprocedure daartegen. In dat kader had verweerder besloten om in afwachting van de uitkomst van die bezwaarprocedure de afhandeling van eiseres bezwaar aan te houden. Verweerder heeft aangegeven dat hij beter had moeten onderzoeken op welke besluit het bezwaar van eiseres betrekking had.
4.2. Dit is voor verweerder aanleiding geweest tijdens de zitting van 13 oktober 2011 tot intrekking over te gaan van de volgende besluiten:
- het besluit van 4 januari 2011, waarbij het bezwaar van eiseres van 12 augustus 2010 tegen het besluit van 3 augustus 2010 inzake het eigenrisicodragerschap ongegrond is verklaard (AWB 11/730), en
- het besluit van 7 februari 2011, waarbij het bezwaar van eiseres van 12 januari 2011 tegen het primaire besluit van 3 augustus 2010 niet-ontvankelijk is verklaard wegens termijnoverschrijding (AWB 11/731).
4.3. Nu de bezwaar- en beroepsgronden van eisers nagenoeg identiek zijn, gaat de rechtbank er om proceseconomische redenen vanuit dat verweerder bij het bestreden besluit geacht wordt te hebben beslist op zowel op het bezwaarschrift van eiser als dat van eiseres. Gelet hierop kan eiseres in haar beroep worden ontvangen.
De loondoorbetalingsverplichting
5.1. Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), voor
zover hier van belang, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was.
Op grond van artikel 23 van Pro de Wet WIA geldt voor de verzekerde een wachttijd van 104 weken voordat hij aanspraak kan maken op een uitkering op grond van deze wet.
Op grond van artikel 54, eerste lid, van de Wet WIA ontstaat recht op een WGA-uitkering voor de verzekerde die ziek wordt indien hij de wachttijd heeft doorlopen, hij gedeeltelijk arbeidsgeschikt is en op hem geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Op grond van het tweede lid ontstaat het recht op een WGA-uitkering niet eerder dan op de eerste dag na afloop van de wachttijd.
In artikel 55, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet WIA is bepaald dat indien op de dag, bedoeld in artikel 54, tweede lid, geen recht op een WGA-uitkering is ontstaan omdat de verzekerde op die dag niet gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, alsnog recht op die uitkering ontstaat met ingang van de dag dat hij wel gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt indien hij op de dag hieraan voorafgaand minder dan 35% arbeidsongeschikt was en de gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid voortkomt uit dezelfde oorzaak als die op grond waarvan hij gedurende de wachttijd ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid.
In het derde lid van dit artikel is bepaald dat het recht op een WGA-uitkering in deze situatie niet later kan ingaan dan vijf jaar na de dag bedoeld in artikel 54, tweede lid.
5.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres op grond van artikel 7:629 van Pro het BW opnieuw verplicht is tot loondoorbetaling omdat er sprake is van een wijziging van de bedongen arbeid van eiser ten opzichte van de functie waarin hij in 2005 is uitgevallen.
5.3. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat verweerders beoordeling van de
vraag of eiseres (opnieuw) verplicht is tot loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 van Pro het BW, een zelfstandig besluitonderdeel is. Deze beoordeling heeft immers geen invloed op de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid, wat wel het geval is bij de arbeidskundige component van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 13 mei 2008, LJN: BD1231).
5.4. Verweerder heeft eiser met toepassing van artikel 55 van Pro de Wet WIA per datum
van de nieuwe arbeidsongeschiktheidsmelding een WGA-uitkering toegekend en eiseres tegelijkertijd een loondoorbetalingsverplichting opgelegd.
In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 23 van Pro de Wet WIA is te lezen:
“De verzekerde, die voldoet aan de uitkeringsvoorwaarden, heeft recht op een uitkering op grond van deze wet indien hij de wachttijd heeft doorlopen. (…) Voor de definiëring van het begrip ziekte wordt aangesloten bij het begrip ziekte in de Ziektewet. De wachttijd van 104 weken is dus gelijk aan de periode waarover op grond van de Ziektewet aanspraak op ziekengeld bestaat, waarbij het overigens niet van belang is of het ziekengeld feitelijk wordt uitgekeerd.” (Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, blz. 155).
In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 55 van Pro de Wet WIA is te lezen:
“Er zijn echter situaties waarin het billijk is dat ook op een later moment recht op een uitkering kan ontstaan. Deze situaties zijn in dit artikel limitatief genoemd (…).
(…)
De tweede situatie (eerste lid, onderdeel b) is het geval dat de verzekerde op de eerste dag na afloop van de wachttijd of verlengde loondoorbetalingsperiode niet gedeeltelijk arbeidsgeschikt was omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was maar dat hij door een toegenomen arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak na het einde van die wachttijd of loondoorbetalingsperiode dat wel is. In deze situatie ontstaat mits die toegenomen arbeidsongeschiktheid zich binnen 5 jaar voordoet (derde lid)
alsnog recht op een WGA-uitkering.” (Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, blz. 190).
5.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder miskend dat artikel 55 van Pro de Wet WIA een specifieke bepaling is om een werknemer die binnen 5 jaar nadat een WIA-uitkering is geweigerd omdat de mate van arbeidsongeschiktheid minder dan 35% bedroeg, zonder wachttijd in aanmerking te laten komen voor een WGA-uitkering als de werknemer alsnog gedeeltelijk arbeids(on)geschikt wordt. Het past dan ook niet in het systeem van de Wet WIA om naast de toekenning van een WGA-uitkering, bij het niet van toepassing zijn van de wachttijd, tevens een loondoorbetalingsverplichting op te leggen.
5.6. De rechtbank wijst er in dit verband ook op dat de Wet WIA primair gericht is op werkhervatting en in aanvulling daarop inkomensondersteuning biedt. Van werkgevers wordt een grote inzet verwacht om werknemers te re-integreren. Er zijn daarom meerdere positieve prikkels in de Wet WIA en in aanverwante wetgeving opgenomen. Ook gelet daarop past het niet in de ratio van de wet om de werkgever na een geslaagde re-integratie binnen het kader van de toepassing van artikel 55 van Pro de Wet WIA, nogmaals te verplichten tot loondoorbetaling bij hernieuwde uitval.
5.7. De rechtbank komt gelet hierop niet toe aan de beantwoording van de vraag of hier sprake is van een wijziging van de bedongen arbeid, dan wel de vraag of de wijze waarop verweerder het loon heeft gekort op de WGA-uitkering correct is geweest.
6. De beroepen zijn in zoverre gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit in zoverre wegens strijd met de wet.
De duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid
7.1. Volledig en duurzaam arbeidsongeschikt in de zin van artikel 4 van Pro de Wet WIA is degene die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling duurzaam slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur. Onder duurzaam wordt verstaan een medisch stabiele of verslechterende situatie en mede een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat.
7.2. Gelet op de uitspraken van de CRvB, bijvoorbeeld van 4 februari 2009 (LJN: BH1896), 22 september 2010 (LJN: BN8036) en 1 oktober 2010 (LJN: BN9226), is bij de vraag of er sprake is van duurzaamheid de inschatting van de toekomstige ontwikkelingen van de arbeidsbeperkingen van belang. Dit brengt mee dat de beoordeling van de verzekeringsarts van de kans op herstel in het eerste jaar en daarna dient te berusten op een concrete en deugdelijke afweging van de feiten en omstandigheden die bij de desbetreffende individuele verzekerde aan de orde zijn. De CRvB heeft daarbij overwogen dat het beoordelingskader voor verzekeringsartsen “Beoordeling van de duurzaamheid van arbeidsbeperkingen” (beoordelingskader) een hulpmiddel is ten behoeve van een zorgvuldige, consistente en onderbouwde besluitvorming. Indien niet alle stappen van het beoordelingskader zijn gevolgd dan wel het beoordelingskader niet is gevolgd, is dit niet in strijd te achten met de eisen die zijn te stellen aan een besluitvorming indien dit in een concreet geval heeft geleid tot een zorgvuldig genomen besluit dat is voorzien van een deugdelijke motivering.
7.3. De rechtbank stelt vast dat de (bezwaar)verzekeringsarts bij het onderzoek naar de duurzaamheid van de volledige arbeidsongeschiktheid van eiser niet het beoordelingskader heeft gevolgd. Er dient dus te worden bezien of het bestreden besluit desondanks zorgvuldig tot stand is gekomen en is voorzien van een deugdelijke motivering.
7.4. Gelet op de wet is sprake van duurzame arbeidsongeschiktheid in twee situaties, namelijk als herstel is uitgesloten en als verbetering van de belastbaarheid niet of nauwelijks is te verwachten.
7.5. Verzekeringsarts H. Oderkerk heeft in zijn rapport van 27 mei 2010 vermeld dat de praktijk uitwijst dat de auto-immuunziekte kennelijk een grotere impact heeft op eisers systeem dan eerder werd ingeschat. Zijn prognose is dat de medische situatie niet wezenlijk zal veranderen.
7.6. Bezwaarverzekeringsarts A.W. Lechner heeft in zijn rapport van 5 november 2010
vermeld dat met de hinderlijke gevolgen van de huidaandoening en de daarmee gepaard gaande vermoeidheid in de FML rekening is gehouden. Gelet op de informatie van de dermatoloog acht hij het niet waarschijnlijk dat eisers huidaandoening nog wezenlijk zal veranderen. Dat betekent niet dat op enig moment andere beperkingen aan de orde kunnen zijn maar dat zal dan moeten blijken uit de dan actuele bevindingen. Thans kunnen beperkingen worden vastgesteld voor een periode van 6 tot 12 maanden. Van een algeheel onvermogen tot einde arbeidszaam leven is geen sprake, aldus de bezwaarverzekeringsarts.
7.7. Bezwaarverzekeringsarts Lechner concludeert vervolgens dat niet kan worden uitgesloten dat er een (meer dan) geringe kans is voor verbetering van de belastbaarheid. Verder heeft bezwaarverzekeringsarts Lechner in zijn rapport van 2 oktober 2011 aangegeven dat niet ter discussie staat dat er geen curatieve mogelijkheden zijn met de huidige behandeling, die is gericht op wegneming van klachten dan wel op het tot staan brengen van de progressie. In het verweerschrift is nog aangegeven dat de bezwaarverzekeringsarts telefonisch zou hebben verklaard dat het mogelijk is dat de werksituatie van eiser een rol speelde bij de vermoeidheid en dat er niet moet worden gekeken naar zijn eigen veeleisende werk. De bezwaarverzekeringsarts zag geen reden om aan te nemen dat het wisselende beeld zich niet zou voortzetten en dat er binnen 6 tot 12 maanden weer een urenbeperking van 6 uur per dag aan de orde kon zijn.
7.8. De rechtbank stelt vast dat het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts - dat overigens niet geheel is terug te vinden in een medische rapportage - niet inhoudt dat er een redelijke of goede verwachting is dat verbetering van de belastbaarheid van eiser zal optreden. Enerzijds zijn (bezwaar)verzekerings¬artsen Oderkerk en Lechner van oordeel dat de auto-immuunziekte een grotere impact heeft op eisers systeem dan eerder (toen eiser al beperkt was tot 6 uur per dag) werd ingeschat, anderzijds wordt door de bezwaarverzekeringsarts Lechner vanwege het wisselend beeld van de huidontstekingen gesteld dat er reële beperkingen zijn die gelden voor 6 tot 12 maanden. Uit de medische rapporten van de bezwaarverzekeringsarts blijkt niet op grond waarvan kans op herstel van verbetering van de functionele mogelijkheden van eiser binnen 6 tot 12 maanden, dan wel daarna, is te verwachten. De rechtbank acht dan ook onvoldoende draagkrachtig onderbouwd dat er verbetering van eisers belastbaarheid in het eerstkomende jaar en na het eerstkomende jaar kan of kon worden verwacht.
8. Gelet op het vorenstaande ontbeert het bestreden besluit een zorgvuldige
voorbereiding en een deugdelijke motivering, en dient het te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De beroepen zijn gegrond.
9. Nu de rechtbank niet aannemelijk acht dat het geconstateerde gebrek in een nieuw te nemen besluit op bezwaar kan worden hersteld, zal de rechtbank geen toepassing geven aan artikel 8:51a van de Awb.
10. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire
besluit wordt herroepen en te bepalen dat aan eiser per 7 april 2010 een IVA-uitkering wordt toegekend, die 75% van het WIA-maandloon bedraagt.
11. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de wettelijke rente over de bruto uitkeringsbedragen die zij ten onrechte heeft moeten betalen. Nu het beroep van eiseres gegrond is, heeft verweerder eiseres ten onrechte verplicht tot doorbetaling van het loon, zodat er grond is verweerder te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente. De eerste dag waarop verweerder over het bedrag van de niet betaalde bruto-uitkering wettelijke rente is verschuldigd, moet worden gesteld op 1 mei 2010. Deze rente is verschuldigd tot aan de dag van algehele voldoening. Voorts dient telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.
12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Omdat in verband met de intrekking van de besluiten in de met deze zaken samenhangende zaken AWB 11/ 730 en AWB 11/731 verweerder reeds € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor vanwege het gewicht van de zaak 1) heeft vergoed, en de wegingsfactor voor 4 of meer samenhangende zaken 1,5 is, stelt de rechtbank de proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 218,50 (1,5 x € 874,- minus € 874,-) . De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten van eiseres in de bezwaarfase omdat in deze fase geen sprake was van door een derde beroepsmatig verleende bijstand.
13. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers de door hen betaalde griffierechten vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 3 augustus 2010 wordt herroepen en dat aan eiser per
7 april 2010 een IVA-uitkering wordt toegekend, die 75% van het WIA-maandloon bedraagt,
- veroordeelt verweerder tot vergoeding aan eiseres van de wettelijke rente overeenkomstig de in overweging 11 van deze uitspraak aangegeven wijze,
- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 41,- en aan eiseres het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 218,50, te betalen aan eisers.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mrs. T. Damsteegt en
J. Bergen, leden, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.