Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
Zaaknummer: ROT 12/1818 en ROT 11/2462
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juli 2013 in de zaak tussen
BCC (Elektro Speciaalzaken) B.V., te Schiphol, eiseres,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 6 juli 2010 (het sanctiebesluit) heeft de Consumentenautoriteit (thans ACM) aan eiseres twee boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).
Bij besluit van eveneens 6 juli 2010 heeft verweerder meegedeeld het sanctiebesluit openbaar te zullen maken.
Bij besluit van 26 mei 2011 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het sanctiebesluit deels gegrond verklaard en daarbij, onder het laten vervallen van één van de opgelegde boetes, de bij het sanctiebesluit opgelegde boete van € 90.000 wegens overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het Burgerlijk Wetboek (BW) gehandhaafd.
Bij besluit van eveneens 26 mei 2011 heeft verweerder het openbaarmakingsbesluit van
6 juli 2010 ingetrokken en het bezwaar van eiseres hiertegen niet-ontvankelijk verklaard. Tevens heeft verweerder meegedeeld het bestreden besluit 1 openbaar te zullen maken (publicatiebesluit).
Bij besluit van 14 maart 2012 (bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het publicatiebesluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 29 juli 2012 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 17 januari 2013 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat beperkte kennisname als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb van gedeelten van stukken gerechtvaardigd is. Ook na de zitting heeft verweerder vertrouwelijke stukken overgelegd. Eiseres heeft voor alle stukken toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2013. De zaken zijn deels gevoegd behandeld met de zaken onder de nummers 12/2430, 12/2431, 12/2433, 12/2434, 12/2438 en 12/2440. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.H.M. Bieleveld, mr. A.E. Bliek, en mr. A. van der Ploeg, advocaten, bijgestaan door [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.S. Kösters en mr. P.J. Schnetzler.
Overwegingen
1.
Op grond van artikel 42 van Pro de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Stb. 2013/102) worden besluiten van de Consumentenautoriteit met ingang van 1 april 2013 aangemerkt als besluiten van de ACM en treedt per die datum de ACM in bestuurszaken op in de plaats van de Consumentenautoriteit.
2.1
Eiseres verkoopt elektrische huishoudelijke apparaten en consumentenelektronica vanuit meerdere vestigingen in Nederland. Naar aanleiding van de resultaten van een in 2008 uitgevoerd inventariserend onderzoek naar bijkoopgaranties heeft verweerder bij eiseres een nader onderzoek ingesteld naar ondermeer de naleving van regels omtrent garantie en conformiteit. Van dit onderzoek is op 29 maart 2010 een rapport als bedoeld in artikel 5:48 van Pro de Awb opgemaakt (het rapport).
2.2
Op basis van dit rapport heeft verweerder onder meer vastgesteld dat eiseres van 15 oktober 2008 tot 1 november 2009 artikel 8:8 van Pro de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW heeft overtreden. Verweerder verwijt eiseres dat het door haar gevoerde beleid ertoe leidt dat haar verkopers aan consumenten de onjuiste mededeling doen dat zij na afloop van de fabrieksgarantie en zonder bijkoopgarantie geen recht hebben op kosteloos herstel of vervanging, waardoor consumenten worden misleid omtrent hun recht op kosteloos herstel of vervanging in geval van een non-conform product, zoals dit recht geregeld is in de artikelen 7:17-18 en 7:21-22 van het BW. Verweerder acht het aannemelijk dat de gemiddelde consument op basis van de door eiseres verstrekte onjuiste informatie ervan afziet gebruik te maken van zijn recht op kosteloos herstel of vervanging, terwijl hij dat niet zou hebben gedaan als hij correct was geïnformeerd, waardoor het mogelijk is dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt dat hij anders niet had genomen. Door deze overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW zijn volgens verweerder door eiseres de collectieve belangen van consumenten geschonden.
2.3
Bij bestreden besluit 1 heeft verweerder de bij het sanctiebesluit opgelegde boete van € 90.000 wegens genoemde overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW gehandhaafd. Het besluit tot openbaarmaking van bestreden besluit 1 is eveneens gehandhaafd (bestreden besluit 2). De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 5 oktober 2011 het verzoek van eiseres om een voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van bestreden besluit 2 afgewezen. De bestreden besluiten zijn gepubliceerd door verweerder.
2.4
Eiseres bestrijdt dat verweerder in casu bevoegd is tot boeteoplegging en bestrijdt dat sprake is van een overtreding. Eiseres stelt – kort gezegd – dat het onderzoek ondeugdelijk is, dat verweerder de dwingendrechtelijke regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit onjuist uitlegt en toepast, en dat niet is bewezen dat de collectieve belangen van consumenten zijn geschonden. Eiseres stelt voorts dat de sanctieoplegging in strijd is met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het gelijkheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel, subsidiariteitsbeginsel, motiveringsbeginsel, evenredigheidsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel. Ten slotte bestrijdt eiseres de rechtmatigheid van de openbaarmaking van de gehandhaafde sanctie.
Bestreden besluit 1 (sanctie)
3.
Ten aanzien van de door verweerder bij bestreden besluit 1 gehandhaafde sanctie heeft eiseres meer specifiek het volgende aangevoerd.
3.1
Eiseres stelt allereerst dat verweerder onbevoegd is, omdat het onderzoek van verweerder gericht was op bijkoopgaranties, terwijl hiervoor geen wettelijke basis bestond. Er is door verweerder geen onderzoek verricht naar de wijze waarop aan consumenten informatie is verstrekt over hun wettelijke rechten ten aanzien van garantie los van de bijkoopgaranties. De door de onderzoekers gebezigde vraagstelling was daar ook niet op gericht.
3.2
Verder stelt eiseres dat geen sprake is van een overtreding. Volgens eiseres heeft verweerder de dwingendrechtelijke wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit, zoals vastgelegd in de artikelen 7:17 tot en met 7:24 van het BW, onjuist uitlegt en toepast. Volgens eiseres interpreteert verweerder de bewijsmiddelen zodanig rigide dat ieder gebrekkig product per definitie non-conform is en dat de consument altijd recht heeft op kosteloos herstel of vervanging indien sprake is van een non-conform product. Dit is volgens eiseres onjuist, omdat de wet- en regelgeving omtrent garantie en conformiteit zich kenmerkt door nuances, zodat vragen en klachten van consumenten in verband hiermee een genuanceerde en gedifferentieerde aanpak vergen.
3.3
Eiseres betwist dat de overtreding op basis van het door verweerder genoemde bewijs kan worden vastgesteld. Zij bestrijdt onjuiste of misleidende informatie te hebben verstrekt aan consumenten. Eiseres stelt dat het rapport een onjuist beeld geeft van haar werkelijke beleid. Verweerders samenvatting van het met de directie gevoerde gesprek op het hoofdkantoor is feitelijk onjuist. Eiseres bestrijdt dat in haar verkoopvoorwaarden besloten zou liggen dat wettelijke rechten op het gebied van garantie en conformiteit zich zouden beperken tot de duur van de fabrieksgarantie en dat haar bedrijfsorganisatie en werkprocessen zodanig zouden zijn ingericht dat de aanspraken van consumenten op garantie en conformiteit beperkt zouden zijn tot de eerste twee jaar waarin voor de meeste van de door eiseres verkochte producten fabrieksgarantie geldt. Eiseres stelt dat verweerder een structurele inbreuk op collectieve belangen van consumenten vaststelt door selectief uit het bewijsmateriaal te citeren. Zij stelt dat er onvoldoende bewijs is dat collectieve belangen van consumenten zijn geschonden. Het aantal bij het mysteryshoppen bezochte filialen, de gevoerde gesprekken en de onderzochte klachten zijn te beperkt om daar op een objectieve, transparante, navolgbare en statistisch verantwoorde manier conclusies op te kunnen baseren. Voor wat betreft de verklaring van het afdelingshoofd merkt eiseres op dat dit slechts één verklaring is. Het onderzoek door middel van de mysteryshoppings is volgens eiseres ondeugdelijk, evenals het onderzoek naar de klachten van vijf consumenten. Ook het overige bewijsmateriaal brengt volgens eiseres niet tot uitdrukking dat het niet afsluiten van bijkoopgarantie betekent dat de consument altijd moet betalen voor reparaties. Eiseres verwijst naar het door haar ingebrachte onderzoeksrapport van prof. dr. D. Sikkel van TNS NIPO van 16 augustus 2010, alsmede naar de door haar overgelegde onderzoeksrapporten die in het kader van de ter zitting gevoegd behandelde zaken zijn ingebracht.
Wettelijke bepalingen
4.1
Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en artikel 2.7 van de Whc belast met de handhaving van onder meer artikel 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.
Artikel 1.1, aanhef en onder f en k, van de Whc luidt als volgt:
“f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;
(...)
k. overtreding: een inbreuk (...) .“
Op grond van artikel 8.8 van de Whc is het een handelaar niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW (artikelen 193a tot en met 193j van het BW).
Op grond van artikel 6:193b, eerste en derde lid, van het BW is een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten onrechtmatig en is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk als een handelaar een misleidende praktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW.
In artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van informatie zoals ten aanzien van de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
4.2
Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW, waarbij onder g in ieder geval valt het recht op garantie van de consument (met name artikel 7:6a van het BW) bij de aankoop van producten. Volgens de Tweede Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2007/08, 30928, nr. 10, p. 3) gaat het bij artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW in het bijzonder om de rechten als bedoeld in de artikelen 7:21, eerste lid, aanhef en onder b en c, en 7:22, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Opzet is geen noodzakelijke voorwaarde voor een misleidende handelspraktijk. Het moet gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.
4.3
Over garantie is in artikel 7:17, tweede lid en artikel 7:21 van Pro het BW – kort gezegd – geregeld dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (non-conformiteit) en dat in dat geval onder meer recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging. Hoewel in andere gevallen dan non-conformiteit wel kosten in rekening mogen worden gebracht en het in bepaalde gevallen niet is uitgesloten om een bijdrage in de reparatiekosten te vragen (bij gebruiksduurverlenging), is het uitgangspunt van verweerder dat in geval van non-conformiteit recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging, juist (zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27809, nr. 3, p. 7).
4.4
De rechtbank is van oordeel dat uit de regelgeving volgt dat van een handelaar mag worden verwacht dat hij de consument duidelijk, volledig en in begrijpelijke bewoordingen informeert over de mogelijkheid dat sprake kan zijn van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 van Pro het BW en over diens recht op kosteloos herstel of vervanging in dat geval. Een handelaar dient de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze informatie te verstrekken over het bestaan van de wettelijke regeling om een zaak te leveren die beantwoordt aan de overeenkomst en over het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en van commerciële garanties. Het weglaten van deze informatie of het wekken van de indruk dat, als fabrieks- of bijkoopgarantie niet (meer) aan de orde is, er in geen enkel geval sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging, merkt de rechtbank aan als een oneerlijke handelspraktijk.
Bewijsmiddelen
5.1
Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van:
- verklaringen van een directielid en een projectmanager van eiseres, op 30 oktober 2009 afgelegd op het hoofdkantoor;
- een verklaring van het afdelingshoofd van een filiaal in Eindhoven, afgelegd op 8 oktober 2009 en waarvan op 14 oktober 2009 een verslag van ambtshandelingen is opgemaakt;
- mysteryshoppings op 16 oktober 2008 in het filiaal Den Bosch, op 14 april 2009 in het filiaal Amersfoort, op 8 oktober 2009 in het filiaal Spijkenisse en op 8 oktober 2009 in het filiaal Eindhoven. Van deze bezoeken zijn verslagen van ambtshandelingen opgemaakt op respectievelijk 21 oktober 2008, 14 mei 2009, 15 oktober 2009 en 14 oktober 2009;
- gesprekken met vijf consumenten die bij ConsuWijzer hadden geklaagd over hun ervaringen bij het reclameren bij eiseres vanwege een defect product;
- verkoopvoorwaarden op de website van eiseres en schriftelijk (folder)materiaal.
5.2.1
Uit het verslag van 30 oktober 2009 van een gesprek door de toezichthouder met een directielid en een projectmanager op het hoofdkantoor blijkt het volgende.
“Huijssoon (plaatsvervangend hoofd Toezicht van verweerder, toevoeging rechtbank):
‘U noemt de communicatie. Bedoelt u dan communicatie naar de klanten toe of interne communicatie?’
[projectmanager] (projectmanager van eiseres; toevoeging rechtbank): ‘Beide.’
(…)
‘In Q4 2008 hebben we (…) intern heel duidelijk richtlijnen opgesteld (…) Daarin was de kernboodschap ook: wettelijke garantie geldt eigenlijk altijd en minimaal twee jaar kosteloos herstel of vervanging. (…) Veel coulanceregelingen, zoals wij dat hier noemen, passen we wel toe, maar geven we niet aan in onze voorwaarden.’
[directielid] (directielid van eiseres; toevoeging rechtbank): ‘Het gaat erom dat de klant na de twee jaar…Overigens hebben wij die twee jaar overal heel expliciet geprobeerd te communiceren (…) In de Nederlandse wetgeving staat het ook niet concreet, bij ons wel.’
Huijssoon: ‘Nee, want in de Nederlandse wetgeving…’
[directielid]: ‘…Gaat het verder. Wij hebben om die reden gezegd: laten we in ieder geval die twee jaar…Wij noemen dat de ‘wettelijke garantie’. Dat hebben we ook in de documentatiesystemen gezet, om duidelijkheid te creëren. Maar na die twee jaar heeft de klant natuurlijk ook nog rechten. Het is niet zo dat hij voor alle kosten kan opdraaien. Dus je hebt alleen maar, dat weten wij ook wel, als de reparatie levensduur verlengend is.’
Huijssoon: ‘Hoe wordt de bijbetaling geregeld in het geval dat een klant niet voor het service plus pakket heeft gekozen en er een reparatie plaatsvindt die in uw ogen levensduurverlengend is of er vindt een omruiling plaats? Hoe wordt die bepaald?’
‘[directielid]: ‘Dat is een beetje verschillend. Als leidraad hanteren we de UNETO-tabel. (…) Standaard hebben we met een aantal reparatiebedrijven, feitelijk vaak de fabrikant die daar ook een rol in speelt, de afspraken gemaakt over hoe zij moeten komen tot een reparatieprijs en welk deel ze uiteindelijk aan ons mogen doorbelasten, en hoe wij dat dan weer doorbelasten aan de consument.’
(…)
Huijssoon: ‘De UNETO-tabel is het uitgangspunt tenzij u andere afspraken heeft met de fabrikant. En hoe..?’
[directielid]: ‘Die verschillen heel erg. Het kan zijn dat er in sommige gevallen een afspraak is over een maximumreparatieprijs. Dus dat wij met de fabrikant hebben afgesproken dat in het eerste jaar of het tweede jaar een reparatie niet meer mag kosten dan zoveel. Dat is meer omdat in de afhandeling de monteur aan huis komt. Daar zijn wij dan niet bij (…) En we horen ook niet altijd achteraf of het wel goed is gegaan. Dat kunnen wij niet garanderen. Wij zijn als verkoper natuurlijk wel verantwoordelijk. Dus op die manier proberen we de prijs in ieder geval in het redelijke te laten.’
Huijssoon: ‘En wat wordt er gezegd als ik geen service plus pakket heb?’
[directielid]: ‘Dan wordt er gezegd dat wij een monteur sturen, bij reparaties bij de klant thuis meestal een van de fabrikant.’
Huijssoon: ‘En dan zeg ik: ‘O wat gaat me dat kosten? (…)’
[directielid]: ‘Ja, dat kunnen we op dat moment nog niet zeggen. Daar is een stukje onderzoek voor nodig. We kunnen wel aangeven wat de voorrijkosten zijn, dat wel.’
Roeterdink (medewerker Toezicht van verweerder; toevoeging rechtbank): ‘Worden die voorrijkosten altijd berekend?’
[directielid]: ‘Ja’
(…)
Huijssoon: ‘De casus die ik schetste was in het derde jaar. Voorrijkosten en dan komt de monteur. Dan hoor ik van de monteur wat ik uiteindelijk moet betalen.’
[directielid]: ‘Ja.’
Huijssoon: ‘Is mijn opstelling richting de monteur nog van belang? (…)’
[directielid]: ‘Waar wij vanuit gaan, is dat de afspraken er zijn [met de fabrikant] en dat hij op basis daarvan de rekening opmaakt, dus dat [h]ij wel degelijk rekening houdt met de wettelijke rechten van de consument.’
Huijssoon: ‘Dat moet degene doen die namens de fabrikant met de consument thuis is?’
[directielid]: ‘Ja.’
(…)
[directielid]: ‘Nou, uiteindelijk komen ze toch bij ons terecht als daarover discussie ontstaat.’(…)
‘Dan gaan wij het oplossen met onze eigen richtlijnen, althans de genoemde tabel of we bellen de fabrikant: ‘Dat is niet wat we hebben afgesproken.’
(…)
Huijssoon: ‘U zegt dat in geval van levensduurverlengende reparatie na twee jaar het redelijk is dat de klant bijbetaalt.’
[directielid]: ‘Ja.’
[directielid]: ‘Of het regel is dat een reparatie levensduurverlengend is, weet ik niet. Dat zeker niet de volle kosten worden betaald is wel regel. (…)’
Van Diejen (medewerker Toezicht van verweerder; toevoeging rechtbank): ‘(…) Op het moment dat we buiten die twee jaar zitten en er geen garantie is bijgekocht bij u, en het apparaat wordt gerepareerd voor de consument, betaalt hij op dat moment dan rechtstreeks aan de monteur die ter plekke is?’
[directielid]: ‘Ja. In die gevallen van witgoed on-site-reparaties wel.’
Huijssoon: ‘De monteur wikkelt het af bij de klant thuis.’
[directielid]: ‘Ja.’
Van Diejen: ‘En op het moment dat hij het niet eens is met de kosten die hij moet betalen voor de reparatie?’
[directielid]: ‘Dan zal hij snel de discussie aangaan…’
Van Diejen: ‘Met de monteur.’
[directielid]: ‘De monteur heeft uiteindelijk van ons instructies hoe hij daarmee moet omgaan, maar nogmaals dat is ook allemaal mensenwerk. De klant komt dan toch vaak bij ons uit, is mijn ervaring. (…)’
5.2.2
De rechtbank stelt vast dat uit het verslag van het gesprek op het hoofdkantoor blijkt dat vanuit het hoofdkantoor wordt uitgedragen dat een consument na afloop van de (twee jaar) fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie dient mee te betalen aan de reparatie van een defect product, zonder dat wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit. Voor de hoogte van het door de consument te betalen bedrag hanteert eiseres als richtlijn, naast de voorrijkosten, een tabel met gebruiksduurverwachtingen van de ondernemersvereniging UNETO-VNI, maar tevens is een en ander afhankelijk van afspraken met de verschillende fabrikanten en het handelen van de monteur ter plaatse.
5.3.1
Verweerder heeft verder als bewijs de bij het bedrijfsbezoek in Eindhoven op 8 oktober 2009 opgenomen verklaring door het afdelingshoofd S. [afdelingshoofd] gehanteerd. De rechtbank stelt vast dat deze handgeschreven is en dat tevens de uitgewerkte notities van het gesprek door verweerder in het dossier zijn gevoegd. Ook is een verslag van ambtshandelingen opgemaakt, waaruit onder meer blijkt dat de toezichthouders zich hebben gelegitimeerd en de cautie hebben verleend. Verder is de verklaring grotendeels leesbaar en voorzien van handtekeningen van zowel het ondervraagde afdelingshoofd als van de toezichthouders. Nu voorts niet is gebleken dat de verklaring onder druk is afgelegd, is de verklaring bruikbaar voor het bewijs. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaring, die is afgelegd door het afdelingshoofd, de handelwijze van eiseres in het betreffende filiaal worden vastgesteld. Dat hieruit geen statistische conclusies kunnen worden getrokken, zoals eiseres met onderbouwing van de door haar overgelegde onderzoeksrapporten, heeft gesteld, doet daaraan niet af.
5.3.2
Uit de verklaring van S. [afdelingshoofd] blijkt het volgende.
‘Vraag 10: En maakt het verschil of hij garantie heeft bijgekocht?’
[afdelingshoofd]: ‘Indien niet is bijgekocht en de levensduur is langer dan 2 jr dan zijn de onderzoekskosten sowieso voor de klant, dan komt er een offerte waarin wij een stukje bijbetalen. Wij betalen als BCC een deel mee deels zijn wij dit verplicht + stukje service.’
‘Vraag 11: Wat zijn volgens u de rechten van een consument bij een defect product?’
[afdelingshoofd]: ‘Heb ik mij niet in verdiept. We zoeken meestal samen met de klant dit uit als de klant vindt dat hij ergens recht op heeft. Deze situatie doet zich voor wanneer de klant met defect product terugkomt en hij aangeeft dat hij recht heeft op kosteloos herstel. We komen er samen altijd uit.’
5.3.3
De rechtbank stelt vast dat deze verklaring de uit de verklaringen van de directie gebleken gang van zaken bevestigt. De onderzoekskosten zijn in elk geval voor de consument en de consument dient na afloop van de garantie altijd (deels) te betalen voor reparatie zonder dat wordt gekeken naar of uitleg wordt gegeven over non-conformiteit
.
.
5.4.1
Ten bewijze van de overtreding heeft verweerder zich voorts beroepen op vier verslagen van mysteryshoppings. Eiseres heeft aangevoerd dat deze niet als bewijsmiddel gebruikt mogen worden, omdat een onderzoeksverantwoording ontbreekt, er veel te weinig bezoeken zijn afgelegd, de bezoeken niet representatief zijn, niet door daartoe opgeleide onafhankelijke onderzoekers zijn uitgevoerd, de verslagen te laat zijn opgetekend en te summier zijn. Eiseres heeft haar standpunt onderbouwd door te verwijzen naar verschillende onderzoeksrapporten, waaronder het rapport van 16 augustus 2010 van prof. dr. D. Sikkel van TNS NIPO.
5.4.2
Verweerder heeft gesteld dat de bij de mysteryshopbezoeken gestelde vraag geen verantwoording behoeft en dat de bezoeken niet dienen om de markt te beschrijven en evenmin om aan te geven in welk percentage van de gevoerde gesprekken welke informatie aan de consument werd gegeven. Zij dienden ook niet om in beeld te krijgen in hoeveel filialen consumenten verkeerd werden voorgelicht. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de medewerkers van de Afdeling Toezicht geen enkel persoonlijk belang hebben bij de uitkomst van de bezoeken en dat het sanctiebesluit door een ander onderdeel van verweerders organisatie is voorbereid.
Uit de ter zitting met onderhavige zaak gevoegd behandelde zaken blijkt dat verweerder voorafgaande aan de mysteryshoppings geen protocol daarvoor heeft opgesteld (zie verweerders beantwoording bij brief van 27 oktober 2011 van de door de BAC in die andere zaken hierover gestelde vragen). Wel zijn er werkafspraken gemaakt, welke inhouden dat de bezoeken en het uitwerken hiervan steeds door twee toezichthouders dienen te geschieden, dat wordt afgesproken naar welk product wordt gevraagd en in welke prijsklasse, dat de toezichthouders zich moesten gedragen als gewone consumenten en hun vragen dienden te stellen met dit uitgangspunt, en tot slot dat de toezichthouders zich ervan dienden te vergewissen welke informatie zij willen hebben en daar zo nodig naar vragen met inachtneming van wat is opgemerkt over het handelen als een gewone consument. Voorts heeft verweerder ten aanzien van de kwaliteitseisen van de verslagen gewezen op het zogenaamde Handboek Toezicht, een intern beleidsdocument van verweerder. Volgens dit handboek dient van elk bedrijfsbezoek een verslag van ambtshandelingen te worden opgemaakt dat tenminste informatie bevat over datum, tijdstip en plaats van het bedrijfsbezoek, de personalia van de aanwezige toezichthouders, de personalia van aanwezige personen van de onderneming en, indien van toepassing, het stellen van de cautie. Voorts dient volgens het handboek het verslag van ambtshandelingen een zakelijke vermelding van de feiten te bevatten en zo spoedig mogelijk na het bedrijfsbezoek te worden opgemaakt.
5.4.3
De rechtbank stelt vast dat het verslag van ambtshandelingen van het mysteryshopbezoek op 14 april 2009 aan het filiaal in Amersfoort eerst op 14 mei 2009 en daarmee niet zo spoedig mogelijk na het bezoek, is opgemaakt. De rechtbank laat dit verslag om die reden buiten beschouwing.
5.4.4
De overige verslagen van ambtshandelingen van de mysteryshoppings voldoen aan de eerder vermelde punten van het handboek, behalve voor wat betreft het weergeven van de personalia van de aanwezige personen van de onderneming. De persoon van de onderneming met wie is gesproken wordt in één van deze drie overige verslagen enkel weergegeven als ‘verkoper’. Verweerder heeft ter zitting hierover opgemerkt dat het bij mysteryshopping niet altijd mogelijk is naar de naam van de verkoper te vragen en dat het niet vermelden hiervan er niet toe leidt dat het verslag in strijd is met het handboek.
5.4.5
De rechtbank overweegt dat door de inzet van mysteryshoppers goed inzicht kan worden verkregen in de manier waarop in de dagelijkse praktijk met de regels omtrent conformiteit en garantie door eiseres werd omgegaan. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 juni 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA7443), is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen rechtsregel heeft overtreden door in het kader van zijn taakverrichting anoniem nadere informatie bij eiseres op te vragen. Gelet op het doel van mysteryshopping dient de mysteryshopper zich als een gewone, willekeurige consument te gedragen en informatie in te winnen op de wijze waarop ook iedere andere consument dat zou kunnen doen. Met in achtneming van de gemaakte werkafspraken hebben de toezichthouders overeenkomstig gehandeld. Dat in één van deze verslagen de personalia van de verkoper niet zijn genoemd, kan er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat dit verslag van het bewijs van de gestelde overtreding dient te worden uitgesloten. De drie verslagen zijn voldoende zorgvuldig opgesteld, waarbij tevens relevant wordt geacht dat op geen enkele wijze is gebleken van uitlokking tot het verrichten van (illegale) activiteiten die eiseres zonder dit verzoek niet zou hebben verricht.
5.4.6
Verder overweegt de rechtbank dat het door eiseres ingebrachte rapport van prof. dr. D. Sikkel van TNS NIPO, alsmede de overige overgelegde rapporten, niet afdoen aan de bruikbaarheid van de mysteryshoppings voor de bewijsvoering, nu in het kader van handhaving en toezicht geen parallel kan worden getrokken met eisen die aan statistisch marktonderzoek worden gesteld. De mysteryshoppings geven weer hoe in de betreffende filialen is gehandeld. Dat de uitkomsten niet representatief zijn voor alle filialen doet hieraan niet af. Er is geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de verslaglegging door de toezichthouders en naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de verslagen voldoende hoe de gesprekken zijn verlopen. De verslagen kunnen dan ook als bewijs voor de gestelde overtreding worden gebruikt.
5.4.7
Uit het verslag van ambtshandelingen van 21 oktober 2008, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Den Bosch op 16 oktober 2008, blijkt het volgende:
‘(…) de garantietermijn afhankelijk is van de fabrikant en van het model. Meestal gaat het om 1 jaar, soms is sprake van 2 jaar. BCC geeft zelf geen garantie. (…) In geval van een defect moet contact opgenomen worden met de fabrikant. (…)
5.4.8
Uit het verslag van ambtshandelingen van 15 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Spijkenisse op 8 oktober 2009, blijkt het volgende:
‘(…) verder deelde hij [de verkoper] mee dat wanneer er geen service pakket wordt aangeschaft na de fabrieksgarantie kosten moeten worden betaald voor reparatie, al zijn het alleen maar de voorrijkosten en het arbeidsloon.’
5.4.9
Uit het verslag van ambtshandelingen van 14 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Eindhoven op 8 oktober 2009, blijkt het volgende:
‘Na de fabrieksgarantie moet je sowieso betalen als er iets kapot gaat. Verkoper gaf aan dat we dan moeten denken aan voorrijkosten, onderzoekskosten en reparatiekosten.’
5.4.10
De rechtbank is van oordeel dat uit de mysteryshoppings blijkt dat het, uit de gesprekken op het hoofdkantoor en met het afdelingshoofd, geconstateerde uitgangspunt dat na afloop van de garantie steeds kosten in rekening worden gebracht, zonder dat de klant wordt geïnformeerd over non-conformiteit, in de praktijk ook daadwerkelijk ten uitvoer werd gebracht.
5.5.
De rechtbank is van oordeel dat een aantal verslagen van de gesprekken van de toezichthouder met consumenten niet als bewijs kunnen worden gebruikt, omdat daarin geen data van de aankoop en het moment van teruggaan met het defecte product zijn vermeld. Daardoor kan niet worden vastgesteld of de beschreven gebeurtenis heeft plaatsgevonden in de beboete periode. In twee verslagen is wel aangegeven wanneer de consument met het defecte product terug naar de winkel is gegaan. In het op 4 september 2009 gevoerde telefoongesprek was dat in het voorjaar van 2009 en in het gesprek van 24 september 2009 was dat in november 2008. Gelet op het tijdsverloop tussen dat moment en het moment waarop de telefoongesprekken zijn gevoerd, zijn deze verklaringen echter onvoldoende betrouwbaar om nog als bewijs te kunnen dienen.
5.6
Uit de bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de consument niet (juist) wordt geïnformeerd over de mogelijkheid van non-conformiteit en het recht op kosteloos herstel of vervanging van het defecte product in dat geval. Ook volgt hieruit dat verwarring wordt gewekt ten aanzien van de verhouding tussen de ‘aanvullende’ garantie als bedoeld in artikel 7:6a van het BW en de ‘conformiteitsgarantie’ als bedoeld in artikel 7:17-18 van het BW, welke rust op de verkoper. Het nalaten deze mogelijkheid te vermelden in combinatie met hetgeen wel aan de consument wordt meegedeeld, wekt de indruk dat er na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie geen sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging. Omdat de consument niet te horen krijgt dat hij daarop recht kan hebben, namelijk in het geval van een non-conform product, is deze mededeling misleidend. Hieraan doet de (beperkte) bewijslast die op de consument rust om non-conformiteit aan te tonen niet af, omdat door het wekken van de indruk dat buiten de fabrieks- en bijkoopgarantietermijn altijd voor herstel van een defect product betaald moet worden, op voorhand de dialoog met de consument over de (non)conformiteit van het defecte product wordt uitgesloten. Dat de regeling aangaande garantie en conformiteit als ingewikkeld ervaren wordt, rechtvaardigt niet dat de discussie hierover met de consument niet wordt aangegaan.
5.7
De rechtbank is van oordeel dat het gegeven dat de insteek van het onderzoek zag op bijkoopgaranties, niet maakt dat het onderzoek niet juist of onzorgvuldig is verricht. Ook tast deze insteek verweerders bevoegdheid niet aan om op basis van de resultaten van dat onderzoek handhavend op te treden. Zeker niet nu, anders dan eiseres stelt, het onderzoek niet alleen gericht was op bijkoopgaranties, maar ook op de wijze waarop eiseres consumenten informeerde over hun wettelijke rechten.
5.8
Op basis van de hiervoor besproken bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat eiseres aan consumenten onjuiste en/of misleidende informatie heeft verstrekt. Nu de gemiddelde consument door het verzwijgen van de mogelijkheid van kosteloos herstel of vervanging in het geval van non-conformiteit is of kon worden beïnvloed bij het nemen van een besluit over een overeenkomst, is de handelwijze van eiseres te kwalificeren als een inbreuk op artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.
Collectieve belangen van consumenten
6.1
De bevoegdheid tot handhaving van verweerder is beperkt tot handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten.
6.2
In artikel 3, onderdeel k, van de Verordening inzake samenwerking handhaving consumentenbescherming van 27 oktober 2004 (Verordening 2006/2004) is het begrip collectieve consumentenbelangen gedefinieerd als: “de belangen van een aantal consumenten die door een inbreuk zijn of kunnen worden geschaad”. In de Memorie van Toelichting bij de Whc (Kamerstukken II, 2005/06, 30411, nr. 3, p. 16) en de Memorie van Antwoord (Kamerstukken I, 2006/07, 30411, nr. C, p. 4-7) geeft de wetgever als handvat voor de invulling van het begrip collectieve consumentenbelangen dat het moet gaan om een gedraging van een aanbieder die potentieel of daadwerkelijk het effect heeft dat een groep van consumenten op dezelfde manier wordt geraakt. Veel uiteenlopende situaties zijn denkbaar, maar van belang is dat een aantal consumenten door een inbreuk zijn of kunnen worden geraakt. Primair moet gekeken worden naar de (strekking van de) onderliggende materiële norm waarop inbreuk wordt gemaakt. Strekt deze norm ertoe de positie van een consument in zijn individuele relatie met een aanbieder van goederen of diensten te versterken of strekt deze norm ertoe een collectiviteit van consumenten te beschermen tegen bepaalde gedragingen van een aanbieder van goederen of diensten die hen allen op gelijksoortige wijze raakt. In het laatste geval zal er snel sprake zijn van een inbreuk die de collectieve belangen van consumenten schaadt of kan schaden. De bevoegde autoriteit kan dan in beginsel tegen een dergelijke inbreuk optreden ter behartiging van de individuele, gelijksoortige belangen van een groot aantal consumenten.
6.3
Verder heeft de wetgever in voornoemde stukken aangegeven, dat het aan verweerder is om aan te tonen dat er sprake is van een collectieve inbreuk. Daarvoor is niet noodzakelijk dat een (groot) aantal consumenten reeds is geschaad door een gepaalde gedraging; voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat een grote groep van consumenten in de toekomst kan worden geraakt door een bepaalde gedraging van een aanbieder, indien deze zijn praktijk niet aanpast. Dit betekent dat niet alleen op basis van een kwantitatieve onderbouwing kan worden vastgesteld dat er sprake is van een collectieve inbreuk, maar ook op basis van een kwalitatieve analyse.
6.4
Zoals onder 5.2.2 is vastgesteld, wordt vanuit het hoofdkantoor van eiseres uitgedragen dat een consument na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie dient mee te betalen aan de reparatie van een defect product zonder dat wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit dan wel een daadwerkelijk aanzienlijke verlenging van de gebruiksduur van het product. Ook blijkt dat in geval van een reparatie aan huis de factuur door de monteur van de fabrikant wordt voorgelegd aan de consument – zonder enige vermelding of uitleg over non-conformiteit – en dat pas als de consument niet akkoord gaat met de factuur en contact opneemt met eiseres wordt getracht tot een andere verdeling van de kosten te komen. De rechtbank heeft hieruit de conclusie getrokken dat het volledig en op duidelijke en begrijpelijke wijze informeren van consumenten over hun recht op garantie en conformiteit geen vast onderdeel van de bedrijfsvoering van eiseres vormt. Door de op ondernemingsniveau uitgedragen, onjuiste en misleidende wijze van informatieverstrekking over het recht op garantie en conformiteit, kan een potentieel grote groep van consumenten in gelijksoortige belangen zijn of worden geschaad. Uit de verklaringen van het afdelingshoofd en de mysteryshoppings, blijkt dat in de bezochte filialen ook daadwerkelijk op deze onjuiste en misleidende wijze informatie aan consumenten werd verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee vast dat sprake is van handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd is om voor de vastgestelde overtreding van artikel 8.8 van de Whc een boete op te leggen.
Verwijtbaarheid
7.
De rechtbank onderschrijft verweerders conclusie dat de overtreding geheel aan eiseres te verwijten valt, nu van haar als professionele onderneming en gelet op de aard van de door haar verhandelde producten mag worden verwacht dat zij in voldoende mate kennis heeft van consumentenrecht, in het bijzonder de bepalingen over garantie en non-conformiteit. Op de ondernemer rust de plicht zich aan de wet te houden. Eiseres kan zich niet verschuilen achter de richtlijnen van de branchevereniging, waarbij de rechtbank opmerkt dat deze eerst in 2011 zijn vastgesteld. Hierin is dan ook geen reden gelegen voor verweerder om af te zien van het opleggen van een boete.
Gelijkheidsbeginsel
8.1
Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door het onderzoek uitsluitend te richten op fysieke winkels in de consumentenelektronicabranche en niet tevens op webwinkels en fabrikanten. Ook door uitsluitend bedrijven in haar onderzoek te betrekken die bijkoopgaranties verkochten heeft verweerder het gelijkheidsbeginsel geschonden en de marktleider in de branche buiten schot gelaten. Bij de wijziging van de scope van het onderzoek had verweerder de marktleider alsnog bij het onderzoek dienen te betrekken.
Verder is volgens eiseres het gelijkheidsbeginsel geschonden met betrekking tot het (niet) bieden van een kans om de vermeende overtreding te herstellen. In vergelijkbare gevallen heeft verweerder niet voor handhaving gekozen. Eiseres is door verweerder tijdens of direct na afloop van het onderzoek niet op de hoogte gesteld van de onjuiste handelwijze en de consequenties daarvan, terwijl dit bij andere ondernemingen wel is gebeurd. Eiseres wijst hierbij op het Syntheserapport van april 2010. Ook wijst eiseres op andere beslissingen waarbij verweerder ondernemingen (wel) geruime tijd zou hebben gegund om hun zaken op orde te brengen (4alltickets, Tickets4events, Budgetticket en Worldticketshop).
Voorts bestaat er volgens eiseres ongelijkheid ten aanzien van de mogelijkheid van een zogenoemd toezeggingstraject. Bij drie andere ondernemingen in de elektronicabranche (Dynabite B.V., Computerland B.V., Paradigit B.V.) is verweerder (wel) een dergelijk traject aangegaan, terwijl verweerder het verzoek van eiseres daartoe heeft afgewezen, ondanks herhaald aandringen. Eiseres wijst er onder meer op dat de ondernemingen betrokken in het Syntheserapport nog zijn voorgelicht over wettelijke rechten met betrekking tot garantie en conformiteit. Ook verwijst zij naar de toezeggingen van Bart Smit B.V./Bart Smit Beheer B.V., Mobily.nl en Fletcher Hotels. Voorts blijkt uit de toezegging van Garant-O-Matic van 30 mei 2008 dat – anders dan verweerder stelt – ook na ontvangst van het onderzoeksrapport een toezegging mogelijk is. Bovendien was al voorafgaand aan het rapport voor verweerder kenbaar dat eiseres tot een toezegging bereid was door een verzoek daartoe bij monde van de heer Estourgie van UNETO-VNI. Daarnaast stelt eiseres dat verweerder vanwege gewijzigde omstandigheden, te weten het laten vervallen van een van de twee sancties en vanwege de ontwikkeling van een gedragscode door de branchevereniging UNETO-VNI, had moeten terugkomen op zijn beslissing om geen toezeggingstraject met eiseres aan te gaan.
8.2
Verweerder stelt dat hij niet gehouden is de gehele branche te onderzoeken en daarvoor ook niet de capaciteit heeft. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat hij eiseres niet eerder op de hoogte heeft hoeven stellen van haar onjuiste handelwijze. Verweerders taak is handhaven en niet coachen. De ondernemingen waar eiseres in dit verband naar verwijst betreffen geen gelijke gevallen, omdat het daar ging om het aanbieden van online tickets.
Voorts stelt verweerder dat hij aanvankelijk door middel van voorlichting een gedragsverandering bij ondernemers heeft willen bewerkstelligen. Omdat voorlichting alleen onvoldoende effect sorteerde heeft verweerder medio oktober 2007 besloten om bij drie ondernemingen waarover bij ConsuWijzer de meeste meldingen over garantie en conformiteit binnen waren gekomen een onderzoek in te stellen. Na afronding van deze onderzoeken in de eerste helft van 2009, maar nog voordat daarvan rapporten waren opgemaakt, heeft verweerder aan twee ondernemingen (Paradigit B.V. en Computerland B.V.) een toezeggingstraject aangeboden. Volgens verweerder was dit een logische tussenstap in de lijn van informeren naar handhaven, omdat hij daardoor relatief snel de impliciete boodschap kon afgeven dat de tijd van alleen voorlichting geven voorbij was. Het beboeten van eiseres past volgens verweerder in de uitgezette lijn van voorlichten naar handhaven. Verweerder verwijst naar de hierover gegeven uiteenzetting in zijn brief van 27 oktober 2011. Met betrekking tot de in het beroepschrift en ter zitting door eiseres genoemde gevallen, waarin een toezeggingstraject is ingezet, is verweerder van mening dat het niet gaat om gelijke gevallen.
8.3
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het gelijkheidsbeginsel niet geschonden door internetwinkels en fabrikanten niet bij zijn onderzoek te betrekken. Het valt binnen verweerders discretionaire bevoegdheid om op basis van objectieve criteria de omvang van zijn onderzoek te bepalen, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank is gebeurd. Hierbij dient rekening te worden gehouden met verweerders begrensde onderzoekscapaciteit. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid de omvang van het onderzoek heeft kunnen beperken tot fysieke winkels binnen de elektronicabranche die bijkoopgaranties verkochten. Naar aanleiding van de stelling van eiseres dat verweerder ten onrechte de marktleider buiten het onderzoek heeft gehouden, heeft verweerder vertrouwelijke stukken aan de rechtbank overgelegd. Met toestemming van eiseres heeft de rechtbank van deze stukken kennis genomen. De rechtbank heeft op basis van deze vertrouwelijke stukken vastgesteld dat er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, zoals eiseres heeft gesteld.
8.4
Voorts is de rechtbank van oordeel dat de vier door eiseres genoemde zaken die zien op het aanbieden van online-tickets geen gelijke gevallen betreffen, nu het daarbij ging om geheel andere overtredingen bij het aanbieden van geheel andere diensten. Ten aanzien van de ondernemingen genoemd in het Syntheserapport is de rechtbank met verweerder van oordeel dat het hier evenmin gelijke gevallen betreft. Het Syntheserapport ziet op een gezamenlijk onderzoek van Nederland, België en Luxemburg naar de wijze van consumentenbescherming, waarbij niet het oogmerk van opsporing, maar inventarisatie voorop stond en - anders dan bij onderzoek in het kader van toezicht en handhaving - niet de dagelijkse praktijk van de ondernemingen is onderzocht.
8.5
Ten aanzien van de grieven van eiseres over het niet aangaan van een toezeggingstraject heeft verweerder in zijn brief van 27 oktober 2011 aangegeven dat hij steeds per geval beoordeelt of hij ingaat op het aanbod van een onderneming om een toezeggingstraject te doorlopen of dat hij zelf een toezeggingstraject aanbiedt. Daarbij neemt verweerder onder meer in aanmerking of de overtreder schuld heeft bekend, de verantwoordelijkheid voor de overtreding erkent, bereid is om mee te werken aan controles op de naleving van de toezegging, instemt met het publiekelijk bekendmaken van de toezegging en het profijt dat de consument heeft bij een toezeggingstraject. Doorgaans wordt een beslissing om een toezeggingstraject te doorlopen genomen voordat het rapport wordt opgemaakt. Verweerder heeft tot dusver in vier van de vijf gevallen waarin een toezeggingstraject is aangegaan dit gedaan voordat een rapport was opgemaakt en stelt dat dit ook in de rede ligt.
8.6
Ook in dit verband stelt de rechtbank de discretionaire bevoegdheid van verweerder voorop. De rechtbank acht de door verweerder geformuleerde uitgangspunten ten aanzien van de vraag wanneer hij in plaats van handhavend op te treden er voor kiest om een toezeggingstraject aan te gaan, niet onredelijk. Vastgesteld moet worden dat eiseres voorafgaand aan het opstellen van het boeterapport en nadien heeft ontkend een overtreding te hebben begaan, terwijl de bedrijven die het toezeggingstraject hebben doorlopen de begane overtredingen hebben erkend en daarvoor verantwoordelijkheid hebben genomen. Reeds hierom is van gelijke gevallen geen sprake. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat UNETO-VNI een verzoek tijdens een gesprek met verweerder heeft gedaan, heeft verweerder gesteld dat bij een gesprek met een vertegenwoordiger van de branchevereniging in het kader van handhaving niet over concrete ondernemingen wordt gesproken De rechtbank acht dit standpunt van verweerder niet onredelijk. Het feit dat verweerder na het opmaken van het rapport niet op het aanbod van eiseres tot het aangaan van een toezegging is ingegaan, acht de rechtbank evenmin onredelijk dan wel in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat in het geval van Garant-O-Matic op 30 mei 2008 (waarbij het ging om een andere overtreding, namelijk van de Wet koop op afstand) wel is overgegaan tot een toezeggingstraject, terwijl er reeds een rapport lag, maakt niet dat verweerder hiertoe ook in het geval van eiseres gehouden was. Ten slotte overweegt de rechtbank dat de door eiseres genoemde gevallen van Bart Smit B.V., Fletcher Hotels en Mobily.nl dateren van na de boeteoplegging aan eiseres. Deze gevallen kunnen reeds daarom niet leiden tot de conclusie dat verweerder in redelijkheid niet tot onderhavige boeteoplegging heeft kunnen overgaan. De door eiseres gestelde gewijzigde omstandigheden waarin verweerder volgens haar aanleiding had moeten zien om in bezwaar alsnog een toezeggingstraject aan te gaan zijn naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden die verweerder daartoe noopten.
Vertrouwensbeginsel
9.1
Met een beroep op het vertrouwensbeginsel stelt eiseres dat verweerder in plaats van het opleggen van een boete een toezeggingstraject met haar had moeten aangaan, omdat verweerder ten tijde van de invoering van de bepalingen aangaande oneerlijke handelspraktijken heeft gecommuniceerd dat sanctionering het ultimum remedium zou zijn bij het toezicht op de naleving van deze wet. Eiseres heeft in dit verband onder meer verwezen naar een persbericht van verweerder van 24 september 2008, uitgebracht kort voordat het onderzoek naar eiseres is begonnen, waarin is vermeld dat het bedrijfsleven voorgelicht zou gaan worden over de nieuwe wetgeving.
9.2
De rechtbank stelt vast dat verweerder geen beleid heeft dat voorschrijft altijd eerst te waarschuwen en branches in de gelegenheid te stellen tot zelfregulering te komen alvorens een boete op te leggen. Dit kan ook niet uit de beschikkingenpraktijk van verweerder worden afgeleid en komt niet overeen met hetgeen over handhaving is opgenomen in verweerders agenda’s over 2008-2011. Voorts is geen sprake van een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke door verweerder te honoreren toezegging dat tegen eiseres niet handhavend zou worden opgetreden. Het vertrouwensbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet geschonden.
Subsidiariteitsbeginsel
10.1
Eiseres stelt dat handhavend optreden in strijd is met het subsidiariteitsbeginsel, omdat de uitleg van de wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit een branchebreed probleem is dat een branchebrede aanpak verdient door middel van het geven van voorlichting en het onderzoeken van de mogelijkheden van zelfregulering. Verweerder had daarom geen boete aan eiseres mogen opleggen, maar had haar moeten voorlichten en waarschuwen. Daarnaast stelt eiseres dat verweerder de mogelijkheden van zelfregulering had moeten onderzoeken, omdat uit de wetsgeschiedenis volgt dat zelfregulering de voorkeur heeft boven handhavend optreden. In dit verband wijst eiseres erop dat de branchevereniging UNETO-VNI in het najaar van 2011 een gedragscode over koop en garantie voor de elektronische detailhandel heeft geïntroduceerd die op 1 januari 2012 in werking is getreden en dat eiseres zich verbonden heeft deze gedragscode te volgen.
10.2
De rechtbank overweegt dat verweerder een grote mate van vrijheid toekomt bij het bepalen van de wijze waarop hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot handhaving. De wet vereist niet dat verweerder de resultaten van de zelfregulering door de branche moet afwachten. Evenmin is vereist dat een waarschuwing vooraf moet gaan aan het opleggen van een boete. Dat inmiddels een gedragscode in werking is getreden doet niet af aan de constatering van een beboetbare overtreding en verweerder behoefde hierin geen aanleiding te zien om van handhaving af te zien. Mede gelet op het tijdsverloop sedert de invoering van de bepalingen in het BW inzake oneerlijke handelspraktijken en de gelegenheid die eiseres en de branche hebben gehad om zich daarop in te stellen, is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van het subsidiariteitsbeginsel.
Evenredigheidsbeginsel
11.1
Eiseres stelt dat de boete onevenredig hoog is, omdat de ernst van de overtreding en de schade die eiseres van de boete ondervindt niet in verhouding staat tot de speciale en generale preventiedoelen die verweerder met het opleggen van een boete nastreeft. De oplegging van een boete dient geen enkel preventief doel, omdat eiseres naar aanleiding van het onderzoek van verweerder besloten heeft geen bijkoopgaranties meer te verkopen, zodat hierover geen misverstanden meer kunnen bestaan. Eiseres stelt dat zij de belangen van consumenten altijd vooropstelt, zodat zij niet inziet dat het opleggen van een boete haar weerhoudt van het begaan van overtredingen of hoe andere onderneming daarvan weerhouden zouden worden.
11.2
De rechtbank overweegt dat verweerder bij handhavend optreden op grond van artikel 2.9, eerste lid, van de Whc de keuze heeft om een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete op te leggen. Het betreft hier een discretionaire bevoegdheid. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder niet in redelijkheid tot het opleggen van een boete heeft kunnen overgaan, mede gelet op het door verweerder gestelde doel van speciale en generale preventie, dat met het opleggen van een boete is gediend.
11.3
Verweerder is bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging gebonden aan artikel 2.15 van de Whc, waarin is bepaald dat de in artikel 2.9 van de Whc bedoelde bestuurlijke boete voor overtredingen van artikel 8.8 van de Whc ten hoogste € 450.000,- bedraagt.
11.4
Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst en duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder dient bij de boetetoemeting in elk voorkomend geval te beoordelen of is voldaan aan de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. De boete dient zodanig te worden vastgesteld dat de hoogte daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
11.5
Gelet hierop kan het feit dat verweerder ten tijde van het sanctiebesluit geen boetebeleid had ontwikkeld en gepubliceerd niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Zoals de rechtbank al eerder heeft overwogen - en door het CBb in zijn uitspraak van 4 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ7807) is bevestigd - geldt ook zonder een algemeen beleidskader immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb alsook het evenredigheidsbeginsel geeft voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.
11.6
Verweerder hanteert als maatstaf de regel dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen andere potentiële overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie). Naar het oordeel van de rechtbank is deze maatstaf als algemeen uitgangspunt niet onjuist. Verweerder heeft de overtreding als ernstig gekwalificeerd, omdat door de aard ervan een substantieel aantal consumenten nadelige gevolgen ondervond of kon ondervinden en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet over hun wettelijke rechten als door hen gekochte producten defect raken of zijn geraakt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de mate van ernst van de overtreding juist en voldoende gemotiveerd als ernstig heeft aangemerkt, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan. De hoogte van de boete acht de rechtbank dan ook passend en geboden.
Conclusie ten aanzien van bestreden besluit 1
12.
Uit het voorgaande volgt dat de aan eiseres opgelegde sanctie wegens overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW de rechterlijke toetsing doorstaat. Van schending van het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel, zoals eiseres heeft betoogd, is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank is van oordeel dat de boete die verweerder heeft opgelegd passend en geboden is. Dit betekent dat bestreden besluit 1 stand kan houden.
Bestreden besluit 2 (publicatie)
13.1
Eiseres stelt dat de publicatie van het bestreden besluit 1 achterwege had moeten blijven, omdat dit besluit onrechtmatig is. Voorts stelt eiseres dat verweerder van zijn vaste gedragslijn om sanctiebesluiten openbaar te maken had moeten afwijken, omdat het onderzoek in eerste instantie was gericht op bijkoopgaranties, ten aanzien waarvan verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden. Verder brengt eiseres naar voren dat het door verweerder met de openbaarmaking nagestreefde doel om consumenten te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken feitelijk niets om het lijf heeft wegens gebrek aan actualiteitswaarde, nu de publicatie van het sanctiebesluit bijna twee jaar na afronding van het onderzoek plaatsvond.
Volgens eiseres is publicatie in strijd is met artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en fundamentele vrijheden, omdat dat niet direct na het constateren van de overtreding is geschied, zodat leedtoevoeging een oogmerk van de publicatie is en de openbaarmaking een punitief karakter heeft.
Eiseres stelt tevens dat zij door de openbaarmaking van het sanctiebesluit onomkeerbare schade heeft geleden, omdat verweerder geen gehoor heeft gegeven aan haar verzoek om in het nieuwsbericht uitdrukkelijk de data van de onderzoeksperiode op te nemen. Eiseres beoogde hiermee te voorkomen dat consumenten uit het bericht zouden concluderen dat het om recente overtredingen zou gaan. De schade die eiseres stelt is de negatieve impact van de publicatie en beschadiging van het vertrouwen van de consumenten, niet alleen wat betreft het doen van potentiële nieuwe aankopen, maar ook door de mededeling in de pers aan benadeelden om naar de winkel terug te gaan. Voorts voert eiseres gelijke gronden aan als ten aanzien van het sanctiebesluit. Zij stelt dat verweerder door de openbaarmaking van het sanctiebesluit in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld en haar daardoor concurrentienadeel heeft berokkend. Volgens eiseres is de hoogte van de ten gevolge van de publicatie geleden schade nog niet vast te stellen, omdat de omvang van de schade afhangt van de uitkomst van deze procedure.
13.2
Verweerder heeft in het publicatiebesluit uiteengezet welke invulling hij aan zijn bevoegdheid tot openbaarmaking van sanctiebesluiten geeft. Verweerders vaste gedragslijn is dat besluiten openbaar worden gemaakt, tenzij zwaarwegende belangen zich daartegen verzetten. Daarbij hecht verweerder waarde aan het maatschappelijk belang om de consument te informeren over dan wel te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken van ondernemingen. Daarnaast beoogt verweerder met de openbaarmaking van besluiten transparantie te bieden met betrekking tot de werkwijze en het optreden van zijn organisatie. Ten slotte acht verweerder openbaarmaking van belang in verband met de preventieve werking die van besluiten kan uitgaan naar andere ondernemingen. Verweerder heeft deze aspecten afgewogen tegen het belang dat eiseres heeft bij het niet openbaar maken van het sanctiebesluit en heeft geconcludeerd dat de belangen gemoeid met openbaarmaking, zwaarder wegen.
13.3
Op grond van artikel 2.23, eerste lid, van de Whc kan verweerder een beschikking waarbij hij een bestuurlijke boete oplegt, openbaar maken. De wijze waarop verweerder van deze bevoegdheid gebruik maakt, is discretionair van aard. Dit houdt in dat verweerder bij de beslissing tot publicatie van een sanctiebesluit beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt. Het besluit tot openbaarmaking kan daarom slechts terughoudend worden getoetst.
13.4
De rechtbank heeft in haar uitspraak van 13 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY6184, reeds overwogen dat verweerder met zijn vaste gedragslijn geen onjuiste of onredelijke invulling heeft gegeven aan zijn bevoegdheid van artikel 2.23 van de Whc. Het sanctiebesluit is genomen in het kader van een aan verweerder toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van de regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. In het kader van deze toezichthoudende taak past dat sanctiebesluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak. Aan dit algemene belang bij publicatie dient een groot gewicht te worden toegekend. Voordat tot publicatie wordt overgegaan, dient echter wel een nadere belangenafweging plaats te vinden. Het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, moet worden afgewogen tegen het belang van eiseres geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie. Van een onevenredige benadeling zal in gevallen als de onderhavige sprake kunnen zijn als het sanctiebesluit in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt (vergelijk de uitspraak van 10 november 2010 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468). Van belang is dus of het sanctiebesluit rechtmatig is. Zoals hiervoor is overwogen is (de handhaving van) het sanctiebesluit rechtmatig, zodat op grond hiervan van onevenredige benadeling in dit geval geen sprake is.
13.5
Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen - onder meer in haar uitspraak van
4 mei 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ3528, - heeft publicatie van het sanctiebesluit geen punitief karakter. Het publicatiebesluit is niet gericht op leedtoevoeging, maar onder andere op waarschuwing van consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor eiseres is geen leedtoevoeging in vorenbedoelde zin.
13.6
Naar het oordeel van de rechtbank behoefde verweerder in hetgeen eiseres overigens heeft gesteld geen aanleiding te vinden om af te wijken van zijn vaste gedragslijn. Niet is gebleken dat verweerder de door hem met publicatie beoogde belangen onevenredig zwaar heeft laten wegen ten opzichte van de belangen van eiseres. Daarbij merkt de rechtbank op dat eiseres de schade die zij stelt te hebben geleden door de publicatie van het sanctiebesluit niet heeft gespecificeerd, terwijl zij daartoe, gelet op het tijdsverloop sedert de publicatie, ruimschoots in de gelegenheid is geweest.
Conclusie ten aanzien van bestreden besluit 2
14.
Uit het voorgaande volgt dat de publicatie van bestreden besluit 1 rechtmatig is. Ook bestreden besluit 2 kan in rechte standhouden.
Slotconclusie
15.1
De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat zowel het opleggen van de sanctie aan eiseres als de publicatie daarvan rechtmatig zijn. De bestreden besluiten kunnen in stand blijven. De beroepen dienen ongegrond te worden verklaard.
15.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en prof. mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.