Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 12/2864
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 september 2013 in de zaak tussen
Sandd B.V., te Apeldoorn, eiseres,
gemachtigde: mr. S.G.J. Smallegange,
en
de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), verweerster,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber.
aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:
PostNL N.V. (voorheen TNT N.V.), te 's-Gravenhage, gemachtigden mr. P. Glazener en mr. E.M.M. Besselink.
Procesverloop
Bij besluit van 15 december 2009 (het primaire besluit) heeft verweerster het verzoek van eiseres om handhavend op te treden tegen TNT N.V. (TNT) afgewezen.
Bij besluit van 21 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
Verweerster heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en ten aanzien van gedeelten van die stukken verzocht om beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Bij beslissing van 22 april 2013 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperkte kennisneming van de nader aangegeven gedeelten van die stukken gerechtvaardigd is. Partijen hebben toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 mei 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, mr. P.H.L.M. Kuypers en prof. dr. B. Baarsma. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. G.J. van Midden, bijgestaan door A.G. Meijer en P.M. de Jong-'t Hart. Namens PostNL N.V. zijn verschenen haar gemachtigden.
Overwegingen
Achtergrond
1.
Deze procedure heeft betrekking op de postmarkt. Diensten die op deze markt worden aangeboden, bestaan uit collectie, transport, sortering, distributie en bezorging van brieven en geadresseerd drukwerk. De post is in te delen in tijdkritische en niet-tijdkritische post. Bij tijdkritische post moet bezorging binnen 24 uur geschieden. Bij niet-tijdkritische post geldt een bezorgingstermijn van meer dan 24 uur. Binnen het niet-tijdkritische segment zijn er subsegmenten voor bulkpost brieven, periodieken en direct mail.
2.
Van oudsher was de postmarkt voorbehouden aan de rechtsvoorganger van PostNL, de Koninklijke PTT Nederland. Van marktwerking was geen sprake, tot eind jaren '80 de markt gedeeltelijk werd opengesteld voor concurrentie. Tot 1 april 2009 was er naast het geliberaliseerde marktsegment een "concessiemarkt", waar PostNL (toen TNT Post geheten) als enige gerechtigd was brieven met een gewicht tot vijftig gram te bezorgen. Na wijziging van de Postwet door de Postwet 2009 is per 1 april 2009 een einde gekomen aan het (wettelijke) monopolie van PostNL. PostNL is op grond van artikel 84 van Pro de Postwet 2009 echter wel belast met de universele Postdienst (UPD), zoals uitgewerkt in hoofdstuk 4 van de Postwet 2009. PostNL is verplicht om (binnen Nederland) poststukken tot ten hoogste 2 kilogram en pakketten tot ten hoogste 10 kilogram gedurende zes dagen per week te collecteren en te verspreiden. Daarnaast is zij gehouden in ten minste 95% van de gevallen de post de volgende dag te bezorgen.
3.
Op het niet-tijdkritische segment waren naast PostNL tot voor kort drie andere marktpartijen met een landelijk bezorgnetwerk actief: eiseres, SelektMail en Netwerk VSP. Alle drie richtten zij zich op het niet-tijdkritische segment voor zakelijke post. Van deze drie is thans alleen eiseres nog over. SelektMail, een dochter van Deutsche Post, is in het voorjaar van 2011 door eiseres overgenomen. Netwerk VSP, een 100% dochteronderneming van PostNL, was van december 2006 tot eind 2011 actief in transport, distributie en bestelling van brieven en (voornamelijk) geadresseerd drukwerk en bood deze postdienst aan onder de naam Budgetmail (deze post werd binnen 72 uur bezorgd). Netwerk VSP heeft zich per 16 december 2011 uit de markt teruggetrokken. Netwerk VSP en SelektMail waren alleen actief op het subsegment voor direct mail. Eiseres is sinds 2001 actief op het subsegment voor periodieken en direct mail, bezorgt post op twee vaste dagen in de week en bezorgt uitsluitend post die door haar afnemers wordt voorgesorteerd.
De klacht
4.
Bij brief van 24 oktober 2007 heeft eiseres een klacht ingediend bij verweerster. De klacht dateert daarmee uit een periode dat het wetsvoorstel voor de Postwet 2009 nog in behandeling was, de periode voorafgaande aan de volledige liberalisering van de postmarkt. Volgens eiseres heeft PostNL (toen nog TNT Post geheten) de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet (Mw) overtreden. De klacht ziet op gedragingen van PostNL op het niet-tijdkritische segment van de postmarkt. De klacht omvatte aanvankelijk drie onderdelen, namelijk koppelverkoop en/of bundeling, roofprijzen en marktafscherming door exclusieve contracten. De klacht is enkele malen aangevuld en daarbij uitgebreid tot prijsdiscriminatie en kruissubsidiëring.
Het voornaamste onderdeel van de klacht betreft de toepassing van roofprijzen door PostNL en haar 100%-dochter Netwerk VSP. PostNL zou diensten (ver) onder kostprijsniveau aanbieden om zodoende de concurrentie uit te schakelen. Daarbij is het volgens eiseres niet waarschijnlijk dat PostNL deze verliezen op korte termijn kon terugverdienen. Tevens zou sprake zijn van (indirecte) kruissubsidiëring, omdat kosten van postale dienstverlening op het (reeds voor 1 april 2009) geliberaliseerde deel van de markt zouden worden toegerekend aan de postale dienstverlening die onder het gereserveerde deel viel. Eiseres heeft een aantal voorbeelden van door Netwerk VSP toegepaste prijzen en tevens kostprijscalculaties aangereikt. Deze hadden hoofdzakelijk betrekking op de dienst Budgetmail van Netwerk VSP.
Daarnaast zou PostNL zich schuldig maken aan koppelverkoop en/of bundeling. Zo zou zij haar afnemers hebben verplicht om diensten op het geliberaliseerde marktsegment af te nemen door deze te koppelen aan de afname van diensten op het concessiedeel van de markt. Nu afnemers voor de laatstgenoemde categorie geen alternatief hadden werden zij de facto gedwongen beide producten af te nemen, hetgeen volgens eiseres als (verboden) koppelverkoop is aan te merken. Ook zou PostNL verschillende diensten hebben gebundeld om die tezamen tegen een aanzienlijk lagere prijs aan te bieden.
Voorts zou PostNL, anticiperend op de aanstaande liberalisering van de markt, exclusieve meerjarige contracten hebben aangeboden aan grote afnemers. Daarmee zou zij een deel van de markt hebben willen afschermen voor haar concurrenten.
Ten slotte zou PostNL discrimineren door afnemers in een gelijke positie verschillende prijzen te rekenen. Dit zou misbruik van machtspositie opleveren, omdat sommige afnemers daardoor een concurrentienadeel ondervonden ten opzichte van andere.
Het primaire besluit
5.
In het primaire besluit heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat PostNL niet in strijd met de mededingingsregels heeft gehandeld. Volgens verweerster heeft PostNL geen misbruik gemaakt van haar mogelijke machtspositie door het hanteren van roofprijzen in de periode eind 2006 tot en met 2008. Volgens verweerster is er geen sprake van roofprijzen omdat de gemiddelde prijs van Netwerk VSP boven de Long-Run Average Incremental Cost (LRAIC) ligt.
Ook is er volgens verweerster geen sprake geweest van strijd met artikel 24 van Pro de Mw wegens marktafscherming door exclusieve meerjarige contracten en prijsdiscriminatie. Ten aanzien van het verzoek van eiseres op te treden tegen misbruikelijke koppelverkoop en/of bundeling heeft verweerster geconcludeerd dat, zelfs als er al sprake zou zijn geweest van een economische machtspositie van PostNL, niet is gebleken dat PostNL daarvan misbruik heeft gemaakt, althans dat het concurrentieverstorende effect hiervan hooguit zeer beperkt kan zijn geweest. Verweerster achtte op basis hiervan de verdere inzet van mensen en middelen niet opportuun.
In het kader van het onderzoek naar marktafscherming door exclusieve meerjarige contracten heeft verweerster ook geconcludeerd dat niet was gebleken van een overtreding van artikel 6 van Pro de Mw.
De beroepsgronden
6.
In beroep heeft eiseres aangevoerd dat verweerster ten onrechte niet de relevante markt heeft afgebakend en ten onrechte niet heeft vastgesteld dat PostNL een economische machtspositie had. In dit verband heeft eiseres tevens naar voren gebracht dat verweerster ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de bijzondere kenmerken van de postmarkt.
Voorts heeft verweerster volgens verzoekster bij de beoordeling, of er sprake is geweest van roofprijzen, niet de juiste maatstaf gehanteerd. Daarbij zou verweerster ook de incrementele kosten die het aanbieden van de dienst Budgetmail met zich meebracht, op onjuiste wijze hebben berekend. Ter zitting heeft eiseres daaraan toegevoegd dat verweerster ten onrechte is uitgegaan van gemiddelde prijzen. Daarnaast kan eiseres niet begrijpen hoe verweerster aan een gemiddeld tarief van 19,3 cent is gekomen. Ook heeft eiseres gesteld dat verweerster ten onrechte heeft geconstateerd dat er geen sprake zou zijn van verboden kruissubsidiëring. Voorts heeft eiseres betoogd dat verweerster onvoldoende gebruik heeft gemaakt van haar onderzoeksbevoegdheden. Verder heeft eiseres betoogd dat verweerster ten onrechte in het van de markt verdwijnen van Netwerk VSP reden heeft gezien om van handhavend optreden af te zien. Ten slotte heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat zij vanwege onzorgvuldige en langdurige besluitvorming financieel gecompenseerd dient te worden.
Beoordeling
Belang bij handhaving
7.
Met betrekking tot de stelling van eiseres dat verweerster ten onrechte stelt dat door het verdwijnen van Netwerk VSP van de markt er geen belang meer zou bestaan bij handhavend optreden, overweegt de rechtbank dat dit berust op een onjuiste lezing van randnummer 88 van het bestreden besluit. Verweerster heeft slechts ten overvloede overwogen dat door het verdwijnen van Netwerk VSP de situatie op de postmarkt is gewijzigd. Daarmee heeft verweerster niet gezegd dat eiseres geen belang meer had bij haar klacht. Verweerster heeft zich dan ook niet op het standpunt gesteld dat eiseres geen procesbelang meer zou hebben.
Marktafbakening en economische context
8.1
In zijn uitspraak van 17 november 2004 (ECLI:NL:CBB:2004:AR6034, Carglass) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in rechtsoverweging 8.5.3 het volgende overwogen:
"Het college is met de D-G NMa van oordeel dat, als geen misbruikelijke gedragingen zijn aan te wijzen, de vraag of sprake is van een economische machtspositie voor de hier aan de orde zijnde besluitvorming ieder praktisch belang verliest. Dat neemt niet weg dat het voor een goede beoordeling van bepaalde gedragingen nodig kan zijn te onderzoeken of sprake is van een economische machtspositie, alvorens te kunnen besluiten of zij misbruikelijk zijn. Maar als het gaat om gedragingen die onder geen enkele omstandigheid geacht kunnen worden misbruik te vormen, hoeft de D-G NMa aan de vraag of de beklaagde een economische machtspositie inneemt, geen aandacht te besteden."
8.2
In zijn uitspraak van 24 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK5722) heeft het CBb naar deze jurisprudentie verwezen. Voorts is in rechtsoverweging 7.4.3 overwogen:
"Naar het oordeel van het College heeft NMa zich in de beslissing op bezwaar op goede gronden op het standpunt gesteld dat er geen of onvoldoende aanwijzingen waren voor misbruik van machtspositie door Menzis, zodat zij kon afzien van nader onderzoek hiernaar, waardoor ook een exacte marktafbakening en beantwoording van de vraag of Menzis een economische machtspositie had, achterwege kon blijven."
8.3
Eiseres leidt uit de uitspraak van het CBb van 24 november 2009 af dat, wanneer het volstrekt evident is dat een gedraging geen misbruikpraktijk vormt, het vaststellen van een machtspositie en de daarvoor benodigde marktafbakening achterwege kan blijven. In dit geval is geen sprake van een situatie waarin gedragingen van PostNL onder geen enkele omstandigheid kunnen worden geacht misbruik te vormen. Het is dus niet evident dat geen sprake is van machtsmisbruik, aldus eiseres.
8.4
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 7.4.3 van de uitspraak van het CBb van 24 november 2009 dat de uitleg van eiseres onjuist is. Indien er onvoldoende aanwijzingen zijn voor misbruik van een mogelijke machtspositie door PostNL, kan de exacte marktafbakening en beantwoording van de vraag of PostNL een economische machtspositie had achterwege blijven. Een en ander neemt natuurlijk niet weg dat verweerster bij het onderzoek naar de vraag of bepaalde praktijken bij een mogelijke machtpositie misbruikelijk zijn, de eventuele bijzondere karakteristieken van de betreffende markt in ogenschouw dient te nemen.
Roofprijzen
9.1
De rechtbank is allereerst van oordeel dat verweerster terecht de kosten heeft berekend vanuit het perspectief van PostNL, waaronder die van 100% dochter Netwerk VSP. Dit is de benadering waarbij wordt gekeken naar de (extra) kosten die de economische eenheid PostNL heeft moeten maken om de dienst Budgetmail aan te bieden. De rechtbank acht daarbij van belang dat Netwerk VSP als 100% dochter een economische eenheid vormde met PostNL. Voorts is van belang dat de klacht was gericht tegen PostNL en dat de enige die een machtspositie zou kunnen hebben en daarvan misbruik zou kunnen maken PostNL was. Gelet daarop diende het onderzoek te worden gericht op de kosten van PostNL.
9.2
Bij de beoordeling van de roofprijzenklacht heeft verweerster de gemiddelde prijzen van Netwerk VSP vergeleken met de LRAIC. Verweerster is van mening dat de LRAIC een geschikt uitgangspunt is om te beoordelen of een onderneming met een machtspositie incrementele verliezen lijdt of heeft geleden en daarmee roofprijzen hanteert. Beoordeeld dient te worden of dit een juiste kostenmaatstaf is.
9.2.1
In de Mededeling van de Commissie inhoudende Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van Pro het EG-verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (PB C 45 van 24 februari 2009, de Richtsnoeren) heeft de Commissie vermeld dat zij bij een onderzoek of er sprake is van misbruik door het hanteren van roofprijzen de volgende twee maatstaven voor de bepaling van kosten hanteert: de Average Avoidable Costs (AAC) en de Long-Run Average Incremental Costs (LRAIC). De LRAIC kijkt naar de extra kosten die een onderneming op lange termijn heeft gemaakt om de dienst uit te voeren. Deze bevat zowel variabele als vaste kosten. Als de LRAIC niet gedekt worden door de prijzen van het product of de dienst, is dat volgens de Commissie een aanwijzing dat de onderneming met een machtspositie niet alle (toerekenbare) vaste kosten van de productie van het betrokken goed of de betrokken dienst terugverdient en dat een even efficiënte concurrent van de markt wordt geweerd.
9.2.2
Ter beoordeling van de klacht van eiseres heeft verweerster onderzocht of Netwerk VSP haar diensten heeft aangeboden voor een prijs die ligt onder de LRAIC. Hiertoe heeft verweerster zowel het prijsniveau als het kostenniveau van de postale diensten van Netwerk VSP bepaald.
9.2.3
Eiseres wijst de LRAIC van de hand, omdat die maatstaf zou uitgaan van een vergelijking met de "even efficiënte concurrent". Voor de postmarkt zou dat niet werken omdat nieuwkomers als eiseres niet even efficiënt kunnen opereren. PostNL heeft als voormalig monopolist op de markt schaal- en kostenvoordelen, die de nieuwkomers niet hebben. Eiseres heeft overigens niet duidelijk gemaakt welke andere kostenmaatstaf dan de LRAIC dan wel geschikt zou zijn.
9.2.4
De rechtbank is van oordeel dat verweerster terecht de vergelijking met een even efficiënte concurrent heeft gemaakt. Anders zou immers een minder efficiënte concurrent kunnen afdwingen dat een onderneming met een machtspositie haar prijzen verhoogt, enkel omdat zij zelf minder efficiënt is, hetgeen niet in het belang van de eindgebruiker is. De Commissie vermeldt hierover in randnummer 23 van de Richtsnoeren:
"Scherpe prijsconcurrentie is doorgaans goed voor de gebruikers. De Commissie grijpt normaal alleen in om concurrentieverstorende afscherming te voorkomen, indien de betrokken gedraging de concurrentie van concurrenten die even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie, al heeft belemmerd of daartoe in staat is."
Het Hof van Justitie heeft in het arrest Post Danmark (HvJ EU 27 maart 2012, zaak C-209/10) overwogen dat artikel 102 van Pro het VWEU niet "ten doel heeft om ervoor te zorgen dat minder efficiënte concurrenten dan de onderneming met een machtspositie aanwezig blijven op de markt". Het Hof achtte het juist om de tarieven aan de hand van de gemiddelde incrementele kosten van Post Danmark, net als Post NL een voormalige monopolist, te beoordelen. Als die tarieven boven de gemiddelde incrementele kosten liggen, is blijkens het arrest van het Hof geen sprake van misbruik wegens roofprijzen.
In de Deutsche Post-beschikking (beschikking van 20 maart 2001, zaak COMP/35.141, Deutsche Post AG) achtte de Commissie een vergelijkbare incrementele kostenmaatstaf geschikt. Ook in die zaak was het feit dat de voormalige monopolist als incumbent langer op de postmarkt actief was dan zijn concurrenten, geen reden waarom die concurrenten niet even efficiënt zouden kunnen opereren.
9.2.5
Gelet hierop komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerster door het hanteren van de LRAIC de juiste kostenmaatstaf heeft gehanteerd.
9.3
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster ook op toereikende wijze gemotiveerd dat de voor Netwerk VSP te bezorgen post qua volume zo gering was in verhouding tot het totaal van de door TNT Post te bezorgen post, dat dit geen significante additionele kosten kon veroorzaken die meegenomen hadden moeten worden bij de berekening van de incrementele kosten in verband met het opzetten en uitvoeren van de dienst Budgetmail.
9.3.1
De rechtbank stelt daarbij vast dat de door eiseres aangevoerde voorbeelden van vermeende roofprijzen nagenoeg allemaal Netwerk VSP betroffen. Op grond van de resultatenrekeningen en grootboekrekeningen heeft verweerster de gemiddelde kostprijs van Netwerk VSP berekend en vergeleken met de tarieven. Deze berekeningen hebben verweerster tot de conclusie geleid dat geen sprake was van het hanteren van roofprijzen. Ondanks het feit dat de klachten gedragingen van Netwerk VSP betroffen, heeft verweerster ook onderzoek gedaan naar de kosten die TNT Post maakte ten behoeve van de door Netwerk VSP aangeboden postale diensten. In dat kader heeft verweerster vastgesteld dat het bezorgen door TNT Post van de aan haar door Netwerk VSP uitbestede post niet tot additionele kosten heeft geleid. TNT Post gebruikte daarvoor namelijk overcapaciteit die in haar netwerk aanwezig was omdat zij moest voldoen aan de eisen van de UPD. Als een gedeelte van die overcapaciteit wordt ingezet leidt dat niet tot extra kosten. Bovendien was de door Netwerk VSP uitbestede post qua volume zo gering in verhouding tot het totale volume dat TNT Post moest bezorgen, dat de daarmee gemoeide kosten marginaal waren op het geheel, temeer daar Netwerk VSP al snel een landelijk dekkend netwerk had uitgerold. Medio 2009 bezorgde zij 95% van de post voor haar opdrachtgevers zelf.
Gelet daarop heeft verweerster op goede gronden vastgesteld dat PostNL op het punt van bezorging van post afkomstig van Netwerk VSP geen waarneembare incrementele kosten heeft moeten maken. Opgeteld bij de kosten van Netwerk VSP zelf zou dat dus niet hebben geleid tot een niveau van incrementele kosten dat boven de gemiddelde tarieven van Netwerk VSP lag.
9.4
Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat verweerster ten onrechte uitgaat van de gemiddelde prijzen. Verweerster heeft opgemerkt dat dit een grond is die niet eerder naar voren is gebracht en daarom als tardief moet worden aangemerkt. Ook de rechtbank constateert dat deze grief eerst ter zitting is aangevoerd. Om die reden moet deze beroepsgrond wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dient te blijven.
9.5
Ter zitting heeft eiseres ook naar voren gebracht dat het een raadsel is hoe verweerster aan een gemiddeld tarief van 19,3 cent per poststuk is gekomen, in het bijzonder omdat het onderzoeksbureau SEO Economisch Onderzoek in 2010 zou hebben geconstateerd dat het gemiddelde tarief van eiseres, Netwerk VSP en Selektmail 15,5 cent was. Eiseres heeft daarbij opgemerkt dat de gegevens, waarop verweersters berekening is gebaseerd, in de vertrouwelijke stukken zijn opgenomen en dat zij daarover niet beschikt. Zij heeft de rechtbank verzocht de juistheid daarvan te controleren.
9.5.1
Ook deze beroepsgrond is naar het oordeel van de rechtbank in een zo laat stadium naar voren gebracht dat deze grond wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dient te blijven. De rechtbank heeft in dit verband, na kennisneming van de vertrouwelijke gegevens, vastgesteld dat, zonder nadere toelichting, bij de rechtbank geen goed inzicht bestaat in de berekening van het tarief van 19,3 cent. Gelet op de vertrouwelijkheid van de betreffende gegevens moet dan ook worden aangenomen dat verweerster zonder schending van vertrouwelijkheid slechts adequaat op deze beroepsgrond had kunnen reageren door een stuk met een reactie op deze beroepsgrond (met een duidelijke, voor de rechtbank begrijpelijke, toelichting op de gemaakte berekening) op te laten maken en dat stuk met een beroep op artikel 8:29 van Pro de Awb bij de rechtbank in te dienen, hetgeen ter zitting niet meer mogelijk was. Om die reden is deze beroepsgrond te laat aangevoerd.
9.6
De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerster voldoende onderzoek naar het hanteren van roofprijzen heeft gedaan. Daarbij acht de rechtbank van belang dat verweerster onderzoek heeft gedaan naar Selekt Mail, één van de concurrenten van Netwerk VSP, en gesproken heeft met de afnemers van Netwerk VSP die in de klacht waren genoemd. In tegenstelling tot hetgeen eiseres in haar beroepschrift heeft opgemerkt heeft verweerster wel inlichtingen en nadere informatie bij andere marktpartijen ingewonnen. Voorts is van belang dat het door verweerster bij het verweerschrift overgelegde overzicht van onderzoekshandelingen inzicht geeft in de onderzoekshandelingen en laat zien dat het onderzoek zorgvuldig en voldoende uitgebreid is. Nu dit onderzoek geen concrete aanwijzingen voor het hanteren van roofprijzen opleverde, was er naar het oordeel van de rechtbank geen grond om hiernaar nader onderzoek te doen.
Koppelverkoop en/of bundeling
10.
Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerster alle door eiseres genoemde voorbeelden van koppelverkoop en/of bundeling heeft onderzocht. Ten aanzien van een aantal voorbeelden heeft verweerster onderbouwd vastgesteld dat de gedragingen die daar aan de orde zijn, niet als voorbeelden van mogelijke bundeling of koppelverkoop gelden. De zeven voorbeelden die wel als mogelijke bundeling of koppelverkoop kunnen gelden, zijn door verweerster nader onderzocht. Uit onderzoek kwam naar voren dat in vijf van de zeven gevallen geen sprake was van bundeling of koppelverkoop. Slechts twee van de zeven door eiseres aangedragen voorbeelden konden na een eerste beoordeling mogelijk als bundeling worden aangemerkt. Verweerster heeft vervolgens onderbouwd vastgesteld dat in die twee gevallen niet de prijzen maar de betere kwaliteit de doorslaggevende reden voor de afnemers om te besluiten bij TNT te blijven. Verweerster heeft daarom op goede gronden geoordeeld dat van een misbruikelijke gedraging niet gebleken is. Gelet daarop mocht verweerster zich op het standpunt stellen dat het niet doelmatig is om dit onderdeel van de klacht van eiseres nader te onderzoeken.
Exclusieve meerjarige contracten
11.
Verweerster heeft alle door eiseres aangedragen voorbeelden onderzocht en daarover nadere informatie ingewonnen. Daaruit bleek dat de contracten geen exclusiviteitsclausules bevatten. Voorts is uit dit onderzoek niet gebleken dat de duur van de contracten tot afscherming van de markt voor (potentiële) concurrenten kan leiden, en was de duur van de contracten (twee tot vier jaar) bovendien economisch gerechtvaardigd. Verweerster heeft zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat dergelijke looptijden in de gegeven context geen misbruik opleveren en dat evenmin is gebleken van strijd met artikel 6 van Pro de Mw. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat in de door eiseres in dit verband aangedragen gronden geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden die noopten tot een nader onderzoek.
Prijsdiscriminatie
12.
Uit het onderzoek van verweerster is niet gebleken van prijsdiscriminatie. Verweerster heeft zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat het enkele feit dat deze kortingen niet bij alle afnemers bekend waren, niet betekent dat zij een vorm van selectieve prijsonderbieding behelzen. Er bestaat geen algemene verplichting voor een onderneming met een (veronderstelde) machtspositie om de door haar toegepaste kortingen of kortingsregelingen publiekelijk bekend te maken, bij gebreke waarvan zou worden vermoed dat die kortingen misbruik van de (veronderstelde) machtspositie opleveren. Verweerster heeft op basis van de uitkomsten van haar onderzoek geen aanknopingspunten gevonden voor het doen van nader onderzoek. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit standpunt van verweerster voor onjuist te houden.
Ongeoorloofde kruissubsidiëring
13.
Kruissubsidiëring binnen één onderneming is op zichzelf niet ongeoorloofd. Dat is slechts anders is indien door middel van kruissubsidiëring roofprijzen worden berekend waardoor een of meer concurrenten worden uitgesloten van de markt. Uit hetgeen onder 9. is overwogen volgt dat van roofprijzen niet is gebleken. Gelet daarop concludeert de rechtbank dat de gestelde kruissubsidiëring – zo die al zou hebben plaats gevonden – niet in strijd is met artikel 24 van Pro de Mw.
Conclusie
14.
Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerster op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de gedragingen van Netwerk VSP en PostNL, afzonderlijk of in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen worden aangemerkt als een overtreding van artikel 6 of Pro 24 van de Mw, en dat er geen aanleiding was tot het doen van nader onderzoek. Het beroep is daarom ongegrond.
Financiële compensatie
15.
Eiseres heeft in dit kader naar voren gebracht dat verweerster onzorgvuldig heeft gehandeld en dat verweerster, zelfs na ingebrekestelling, pas op 21 mei 2012 een besluit op bezwaar heeft genomen.
15.1
Voor zover deze beroepsgrond ziet op de lange duur van de bezwarenprocedure, vat de rechtbank deze beroepsgrond op als een beroep op schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), welke grond tevens kan worden opgevat als een verzoek om verdragsconforme toepassing van artikel 8:73 van Pro de Awb, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 4 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD3121.
15.2
In artikel 8:73, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, hij, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan kan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.
15.3
Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, 50; Wns) in werking getreden (Stb. 2013, 162). De wijzigingen in de Awb voorzien daarbij in het vervallen van artikel 8:73 van Pro de Awb en invoering van titel 8.4 in de Awb. Gelet op de toelichting bij het Besluit van 22 april 2013 (Stb. 2013, 162) heeft de minister van Veiligheid en Justitie besloten af te zien van een wettelijke regeling ter zake van de overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM onder de overweging dat de bestuursrechter via verdragsconforme toepassing van de verzoekschriftprocedure van titel 8.4 van de Awb tot hetzelfde resultaat kan komen als thans het geval is via de verdragsconforme toepassing van artikel 8:73 van Pro de Awb. Gelet op artikel IV, eerste lid, van de Wns blijft op schade, veroorzaakt door een besluit dat werd bekendgemaakt voor het tijdstip waarop deze wet in werking is getreden, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.
15.4
Omdat het bestreden besluit – dat in dit verband als het schadetoebrengende besluit kan worden aangemerkt – bekend is gemaakt voor 1 juli 2013, ziet de rechtbank aanleiding om overeenkomstig artikel IV, eerste lid, van de Wns het aldus opgevatte verzoek om schadevergoeding wegens bestuurlijke traagheid te beoordelen aan de hand van artikel 8:73 van Pro de Awb.
15.5
In dit kader neemt de rechtbank vervolgens de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7595, in samenhang met de uitspraak van het CBb van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6635, als uitgangspunt.
15.6
De vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellant gedurende de hele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellant, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens naar voren komt (onder meer het arrest van 27 juni 2000 inzake Frydlender tegen Frankrijk, zaak nr. 30979/96, AB 2001, 86 en het arrest van 29 maart 2006 inzake Pizzati tegen Italië, nr. 62361/00, JB 2006, 134).
15.7
In zaken als deze, waarin complexe juridische en economische vraagstukken aan de orde zijn en waarin verzocht wordt om bestuurlijke handhaving door middel van onder meer de oplegging van een boete, is in beginsel een totale lengte van de procedure in de bestuurlijke fase en de beroepsfase in eerste aanleg van ten hoogste vier jaar redelijk, waarbij de behandeling van het bezwaar - in afwijking van genoemde uitspraak van de Afdeling van 3 april 2013, maar in overeenstemming met genoemde uitspraak van het CBb van 3 juli 2008, onder rechtsoverweging 7.12 - in plaats van één jaar in beginsel ten hoogste twee jaar bedraagt, en de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar, waarbij een vertraging bij één van beide behandelingen kan worden gecompenseerd door voortvarendheid bij de andere behandeling. Hoewel in de omstandigheid dat in dit geval geen boeterapport is opgemaakt aanleiding zou kunnen worden gevonden om de redelijke termijn voor de bestuurlijke fase op minder dan ten hoogste twee jaar vast te stellen, ziet de rechtbank daar in dit geval geen aanleiding toe, omdat eiseres eerst negen maanden na indiening van het inleidend bezwaarschrift haar aanvullende gronden heeft ingediend.
15.8
Nu de rechtbank binnen vier jaar na indiening van het bezwaarschrift uitspraak doet, is er dus geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.
15.9
Met betrekking tot opmerkingen van eiseres over de te late uitbetaling van de verbeurde dwangsom acht de rechtbank het, onder verwijzing naar artikel 4:19, tweede lid, van de Awb, gewenst dat verweerster hierop een beslissing neemt, nu verweerster zich over deze grond in de beroepsprocedure niet uitgelaten heeft.
15.1
Nu het beroep ongegrond is, is er geen grondslag voor vergoeding van (andere) geleden schade.
Proceskosten en griffierecht
16.
PostNL heeft betoogd dat eiseres dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding, die van PostNL daaronder begrepen.
16.1
Artikel 8:75 van Pro de Awb geeft de rechter de bevoegdheid een partij te veroordelen in de kosten die de andere partij heeft moeten maken. In het geval een beroep gegrond wordt verklaard, wordt als regel het bestuursorgaan veroordeeld in de kosten die de appellerende partij in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken. De derde volzin van artikel 8:75, eerste lid, van Awb bepaalt dat een natuurlijke persoon slechts in de proceskosten kan worden veroordeeld indien deze kennelijk onredelijk gebruik maakt van procesrecht. Ook appellerende rechtspersonen worden op grond van een analoge toepassing van deze bepaling in beginsel niet in de kosten veroordeeld, zo heeft het CBb overwogen in zijn uitspraak van 18 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ3253. De rechtbank stelt vast dat niet op voorhand duidelijk was dat verweerster de juiste beslissing nam op het bezwaarschrift, zodat niet kan worden geoordeeld dat eiseres kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht gemaakt door beroep bij de rechtbank in te stellen. De rechtbank ziet
dan ook geen aanleiding om eiseres te veroordelen in de kosten die PostNL ten behoeve van het geding heeft moeten maken.
16.2
Ook overigens is er geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.A.J. Lemain en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.