ECLI:NL:RBROT:2014:379

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 13/7517

uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 januari 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A], te [B], verzoekster,

gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. J.M.V. Poelgeest,

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. A.J. Boorsma.

Procesverloop

Bij besluit van 18 november 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM verzoekster een boete opgelegd van € 300.000,- wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Voorts heeft AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te zullen maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van de openbaarmaking van de boeteoplegging.

Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 14 januari 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Overwegingen

Met betrekking tot het in een procedure als deze aan te leggen toetsingskader volstaat de voorzieningenrechter met te verwijzen naar hetgeen daarover is overwogen in de uitspraak van 21 juni 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8872).

2.1.

In artikel 2, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder f van de Richtlijn 2008/48/EG (Richtlijn) is bepaald dat deze op kredietovereenkomsten van toepassing zijnde richtlijn niet van toepassing is op kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend.

In artikel 3, aanhef en onder g, van de Richtlijn is bepaald dat in deze richtlijn onder “totale kosten van het krediet voor de consument” wordt verstaan: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen.

2.2.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt onder ‘aanbieden’ in deze wet verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst. Op grond van dit artikel wordt onder ‘krediet’ in deze wet verstaan: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten.

Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is de Wft niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en terzake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.

Op grond van artikel 2:60 van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

Verzoekster bood tot 11 december 2012 consumenten via haar websites [naam website 1] en [naam website 2] kredieten aan van € 100,- tot en met € 800,- met looptijden van 15, 30, of 45 dagen met 0% rente. Verzoekster stelde wel een garantiestelling verplicht, waarbij de consument de keus had tussen een kosteloze persoonlijke garantiestelling van een aan de consument gelieerde persoon, of een garantiestelling van [C], gevestigd te [D] ([C]). Voor een garantiestelling van [C] moest een vergoeding worden betaald, waarvan de hoogte afhankelijk was van de kredietsom.

Gelet op deze activiteiten heeft AFM verzoekster verschillende keren om informatie verzocht om te kunnen beoordelen of die activiteiten in strijd waren met artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Bij besluit van 8 mei 2012 is verzoekster een last onder dwangsom opgelegd die er onder meer toe strekte vragen te beantwoorden dan wel gegevens te verstrekken met betrekking tot door haar verstrekte kredieten over de periode van 25 mei 2011 tot 8 mei 2012. Verzoekster heeft op 24 augustus 2012 de gevraagde informatie verstrekt.

Aan het bestreden besluit heeft AFM ten grondslag gelegd dat verzoekster in de periode van 25 mei 2011 tot en met 11 december 2012 artikel 2:60, eerste lid van de Wft heeft overtreden door zonder vergunning krediet aan te bieden, terwijl de uitzondering niet artikel 1:20, eerste lid, sub, e, van de Wft niet van toepassing was.

Verzoekster betoogt dat van een overtreding geen sprake is omdat zij onder de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft valt. In dit verband stelt zij dat de kosten voor de garantiestelling van [C] en de niet-nakomingskosten niet mogen worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van onbetekenende kosten met betrekking tot het krediet.

In haar uitspraken van 17 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9621) en 31 oktober 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:8801) heeft de rechtbank overwogen dat juist gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:60 van de Wft en de strikte uitzondering daarop het niet in de rede ligt om aan het verbod tot kredietverstrekking zonder vergunning een beperkte uitleg te geven. Zo nodig dienen de toezichthouder en de rechter door juridische constructies die tot gevolg kunnen hebben dat het beschermingsbereik van wettelijke bepalingen (uit de Wft) wordt omzeild, heen te kijken (vgl. HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6005; HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4989; 30 januari 2007, ECLI:NL:CBB:2007:AZ9465 en CBb 18 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU3246).

8.1.

Uit het handelsregister van [D] blijkt dat [C] tot 13 juni 2011 geregistreerd heeft gestaan onder de handelsnaam [E]. Tot 5 oktober 2011 waren verzoeksters bestuurders [F] en [G] eveneens bestuurders van [C]. [C] is gevestigd op hetzelfde adres als [H], een onderdeel van de [A] Group. Zowel verzoekster als [C] maken onderdeel uit van de [A] Group.

[A] heeft over de periode van 25 mei 2011 tot en met 8 mei 2012 een verlies gerealiseerd van € [-]. [C] is waarschijnlijk een winstgevende entiteit, omdat zij de garantiestellingskosten ontvangt van de consument zonder dat zij kredieten verstrekt.

8.2.

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel dat het door verzoekster gehanteerde verdienmodel kwalificeert als het vergunningplichtig aanbieden en verstrekken van krediet, zoals bedoeld in artikel 1:1 van de Wft.

8.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter biedt verzoekster twee verschillende producten aan: een krediet met een persoonlijke garantiestelling en een krediet met een garantiestelling van [C], waaraan kosten zijn verbonden, te betalen aan [C]. De activiteiten van verzoekster en [C] kunnen daarbij niet los van elkaar worden gezien en vormen één verdienmodel. Uit de door verzoekster verstrekte gegevens blijkt dat meer dan 95% van de consumenten die via [naam website 1] en 97% van de consumenten die via [naam website 2] een kredietovereenkomst hebben afgesloten voor de betaalde garantiestelling kozen. Uit deze percentages blijkt dat voor het overgrote deel van de consumenten dat van de diensten van verzoekster gebruik maakt de mogelijkheid van het krijgen van een persoonlijke garantiestelling niet aantrekkelijk was, dan wel niet mogelijk was. De voorzieningenrechter neem daarbij in aanmerking dat de garantiestelling van [C] op de website [naam website 2] als de aantrekkelijkste mogelijkheid werd gepresenteerd: “Dankzij de garantiestelling kan [naam website 2] de leningen gratis aanbieden….Als je de garantiestelling bij [C] regelt, kost dat je wel geld. Maar het is de snelste en eenvoudigste manier om een lening af te sluiten bij [naam website 2].”

8.4.

Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat de kosten die door [C] in rekening worden gebracht voor de garantiestelling niet onbetekenend zijn. Het laagste bedrag dat in rekening werd gebracht is € 19,- bij een krediet van € 100,- voor 15 dagen. Het hoogste bedrag dat in rekening is gebracht was € 276,- bij een krediet van € 800,- voor 45 dagen.

8.5.

Voor zover de aangeboden kredietmogelijkheden niet als twee verschillende producten aangemerkt kunnen worden deelt de voorzieningenrechter het standpunt van de AFM dat het afsluiten van een garantiestelling bij [C] als een verplichte nevendienst dient te worden aangemerkt omdat het verkrijgen van een krediet met een persoonlijke garantiestelling een schijnconstructie is. Gelet op de onder 8.3 vermelde percentages is het aantal consumenten dat voor een persoonlijke garantiestelling kiest vrijwel verwaarloosbaar.

8.6.

Anders dan verzoekster acht de voorzieningenrechter het feit dat AFM eerst achteraf het standpunt heeft ingenomen dat er een splitsing moet worden gemaakt in twee producten niet in strijd met de rechtszekerheid. AFM heeft dit standpunt eerst kunnen innemen nadat verzoekster na vele vergeefse pogingen van AFM uiteindelijk de verzochte informatie heeft geleverd.

9.1.

Verzoekster stelt dat het in strijd is met de Richtlijn de niet-nakomingskosten te rekenen onder de kosten die een consument moet betalen om krediet te kunnen verkrijgen of te gebruiken. Daarnaast acht verzoekster het standpunt van de AFM in strijd met het lex certa beginsel.

9.2.

In de genoemde uitspraak van 17 januari 2013 heeft de meervoudige kamer van deze rechtbank overwogen dat gelet op de in artikel 19, tweede lid, van de Richtlijn opgenomen zinsnede “de totale kosten van het krediet voor de consument, met uitzondering van kosten die hij moet betalen wegens niet-naleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verplichting”, de aanmaningskosten wegens niet tijdige nakoming tot de totale kosten gerekend moeten worden. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om hiervan af te wijken en is dan ook met AFM van oordeel dat de kosten die door de consument aan verzoekster dienen te worden betaald in geval van niet tijdige betaling vallen onder de totale kosten van het krediet omdat zij aan te merken zijn als kosten die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen.

9.3.

Gelet op de hoogte en looptijd van de door verzoekster verstrekte kredieten kunnen de extra kosten voor een aanmaning niet als onbetekenend worden aangemerkt. Bij de eerste aanmaning bracht verzoekster € 7,- in rekening. Dit is op een krediet van € 100,- voor 15 dagen (het laagst mogelijke leenbedrag voor de kortste termijn) beduidend meer dan het door AFM gehanteerde maximum van € 50,- op jaarbasis. Bij de tweede aanmaning geldt dit te meer omdat dan nog eens € 17,- in rekening werd gebracht waardoor de totale kosten van niet-nakoming bij een krediet van € 100,- neerkomen op € 24,-.

10.1.

Gelet op de overtreding komt AFM de bevoegdheid toe om verzoekster op grond van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen.

Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) valt een overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3, waarvoor een basisbedrag van € 2.000.000,- geldt.

Dit basisbedrag kan op grond van artikel 2, eerste lid, van het Bbbfs met ten hoogste 50% worden verlaagd of verhoogd indien de ernst en duur van de overtreding een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt. Op grond van het derde lid van dit artikel kan het basisbedrag eveneens met ten hoogste 50% worden verlaagd of verhoogd, indien de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.

AFM heeft het basisbedrag met 25% verhoogd vanwege de ernst en de duur van de overtreding en het basisbedrag verder verhoogd met 25% vanwege de mate van verwijtbaarheid. Vanwege de draagkracht van verzoekster heeft AFM de boete verlaagd tot € 300.000,-.

10.2.

Verzoekster betoogt dat het opleggen van een bestuurlijke boete onredelijk is omdat er sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel omdat het bestreden besluit in strijd is met het legaliteitsbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Verzoekster voert in dit verband aan dat het gedurende de periode waarover AFM de boete heeft opgelegd onduidelijk was hoe de uitzondering in artikel 1:20, eerste lid, aanhef, sub e, van de Wft moest worden geïnterpreteerd.

10.3.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen aanknopingspunt is voor verzoeksters standpunt dat het haar onvoldoende duidelijk is geweest dat de kosten die door haar en [C] in rekening werden gebracht niet vielen onder deze bepaling, waardoor er sprake zou kunnen zijn van een verminderde verwijtbaarheid. Door kennis te nemen van de tekst en de daarbij behorende toelichting heeft verzoekster zich een beeld kunnen vormen van dat toepassingsbereik. De voorzieningenrechter wijst erop dat in de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling is te lezen:

“Het criterium «tegen onbetekenende kosten» heeft tot gevolg dat regulier krediet met een looptijd tot drie maanden, waarvoor rente en kosten in rekening wordt gebracht, niet onder de uitzondering valt. Te denken valt aan zogenoemd «flitskrediet». Flitskrediet valt door de implementatie van de richtlijn ook onder de Wet op het financieel toezicht. Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen.”

(Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3. blz. 32).

Daarbij dragen marktpartijen volgens vaste rechtspraak van het CBb (bijvoorbeeld de uitspraak van 25 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:4) een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, ook als de toezichthouder niet onmiddellijk uitsluitsel zou kunnen geven.

10.4.

Dat niet valt in te zien waarom AFM lang heeft gewacht met het doorzetten van de handhaving terwijl het onderzoek reeds op 19 juli 2011 is gestart en AFM vanaf dat moment al op de hoogte was van de activiteiten van verzoekster, zoals verzoekster aanvoert, kan niet worden gevolgd. Zoals hiervoor overwogen heeft AFM diverse informatieverzoeken aan verzoekster gericht waarop verzoekster weinig voortvarend heeft gereageerd. Ook de termijn waarbinnen verzoekster haar zienswijze kon geven op het voornemen tot de last onder dwangsom strekkende tot het geven van informatie is op haar verzoek diverse keren verlengd. Uiteindelijk is bij besluit van 8 mei 2012 een last onder dwangsom opgelegd om verzoekster te dwingen de gevraagde informatie te verstrekken en dat gebeurt dan pas –na twee afgewezen verzoeken om voorlopige voorziening - op 24 augustus 2012.

10.5

Verzoekster betoogt verder dat de boete van € 300.000,- onevenredig hoog is en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

10.6.

In het kader van de beperkte toetsing in deze procedure en gelet op hetgeen hierboven is overwogen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om voorshands af te wijken van het standpunt van AFM met betrekking tot omvang en de ernst van de overtreding.

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. AFM heeft naar voren gebracht dat in de negen door verzoekster aangehaalde zaken waarin een waarschuwing is gegeven de omvang en de ernst van de overtreding beperkter was dan bij verzoekster. Daarbij hebben deze aanbieders meegewerkt aan de beëindiging van de overtreding, verzoekster heeft de overtreding pas beëindigd nadat AFM een voornemen tot een last onder dwangsom strekkende tot staking van de activiteiten had doen uitgaan. Met betrekking tot hetgeen verzoekster verder heeft aangevoerd ten aanzien van de draagkracht en het aantal fte’s is van belang dat verzoekster onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven met betrekking tot haar financiële positie en € [-]heeft onttrokken aan haar eigen vermogen. Gelet hierop zijn er geen aanknopingspunten voor een verdere verlaging van de boete.

10.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM bij de boetevaststelling voldoende rekening gehouden met de omstandigheden van verzoekster. Een afstemming tot 10% van het verhoogde basisbedrag in verband met draagkracht acht de voorzieningenrechter voorshands zeker niet ontoereikend.

11.

Uit het voorgaande volgt dat aan de bevoegdheidsvoorwaarden voor publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft is voldaan. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boete te schorsen.

12.

Ter zitting heeft verzoekster nog naar voren gebracht dat er met AFM contact is geweest over de inhoud van het persbericht en de openbare versie van het besluit, waarbij AFM heeft laten weten geen aanleiding te zien tot verdere schoning van die documenten. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat daartoe wel redenen zijn. Anders dan AFM ziet de voorzieningenrechter, gelet op het karakter van de procedure in voorlopige voorziening, geen aanleiding om over verzoeksters standpunt niet uit te laten omdat dat dat eerst op zitting is aangevoerd.

13.

Gelet op hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter de zin in het persbericht: “[-]” te worden gewijzigd in: “[-]”

14.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding, in aanmerking genomen dat aanpassing van het persbericht van relatief onbetekenende aard is. Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening in die zin toe dat het persbericht wordt aangepast, zoals hierboven is bepaald.

- wijst het verzoek voor het overige af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2014.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.