Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/5275
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2015 in de zaak tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres ( [eiseres] ),
gemachtigde: mr. M.H.P. Claassen,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. N. Boonstra.
Procesverloop
Bij besluit van 11 november 2013 (het primaire besluit) heeft de AFM het verzoek van [eiseres] om matiging van de op 16 januari 2012 opgelegde en inmiddels verbeurde last onder dwangsom van € 80.000,- afgewezen.
Bij besluit van 25 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2015. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [a] . De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [medewerkers van de AFM].
Overwegingen
1. Bij besluit van 16 januari 2012 heeft de AFM aan [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet tijdig voldoen aan een informatieverzoek. Op 23 maart 2012 heeft de AFM besloten tot invordering van de dwangsom. Bij besluit van 13 juni 2012 heeft de AFM de bezwaren van [eiseres] tegen deze besluiten ongegrond verklaard.
Nadat [eiseres] op 31 mei 2012 een verzoek tot matiging heeft ingediend, heeft besluitvorming plaatsgevonden zoals weergegeven onder procesverloop.
2. Het betoog van [eiseres] dat de AFM ten onrechte niet tot matiging van de verbeurde dwangsom is overgegaan vanwege haar beperkte draagkracht faalt.
2.1.
Tegen de beslissing op bezwaar van 13 juni 2012 heeft [eiseres] geen beroep ingesteld, zodat de besluiten tot het opleggen van de last onder dwangsom en de invordering daarvan in rechte vaststaan. Gelet hierop dient de rechtbank bij haar beoordeling uit te gaan van de rechtmatigheid van de last onder dwangsom, naar inhoud en wijze van totstandkoming, alsmede van de verbeuring van de dwangsom.
2.2.
Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7769) dient aan het belang van de invordering van een verbeurde dwangsom een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien, waarbij het op de weg van de overtreder ligt dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen. Gelet hierop kan in deze zaak nog slechts aan de orde zijn de vraag of er sprake is van (nieuw gestelde) bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan de AFM geheel of gedeeltelijk had moeten afzien van de invordering van de dwangsom.
2.3.
Zoals ook volgt uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 21 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:287) dient bij een verzoek tot matiging wegens geringe draagkracht volledige openheid van financiële zaken te worden gegeven.
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar draagkracht dermate beperkt was dat zij de last niet kon voldoen.
2.4.
De AFM heeft zich terecht gebaseerd op de financiële situatie van [eiseres] in 2010, nu (ondanks eerdere toezeggingen daarover) de jaarrekening over dat jaar de recentste door een accountant gecontroleerde bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekening is die aan de AFM is overgelegd. De AFM heeft [eiseres] meerdere malen in de gelegenheid gesteld recente informatie over de financiële situatie aan te leveren. Tot op heden is deze informatie niet verstrekt. Uit de opdracht die [eiseres] op 1 oktober 2014 aan haar [accoutant] gaf, blijkt niet van de eerder gestelde beletselen om recentere jaarrekeningen vast te stellen.
Uit de jaarrekening 2010 (vaste activa € [bedrag 1] eigen vermogen € [bedrag 2] en totaalbalans € [bedrag 3] ) heeft de AFM mogen afleiden dat de financiële draagkracht van [eiseres] voldoende was om de verbeurde dwangsom te betalen.
2.5.
Aan het voorgaande kan niet afdoen de stelling van [eiseres] dat zij voor haar inkomsten afhankelijk is van haar fondsen en zij al sinds de zomer van 2011 geen inkomsten meer heeft, nu zij ook deze stelling niet met stukken heeft onderbouwd.
2.6.
De stelling van [eiseres] dat De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) bij het opleggen van de bestuurlijke boetes (procedurenummers ROT 14/5277 en ROT 14/5276) heeft onderkend dat [eiseres] onvermogend is, volgt niet uit die besluiten, nog daargelaten dat de gestelde opvatting van DNB hierover de AFM niet bindt.
2.7.
De AFM heeft zich voorts op het standpunt kunnen stellen dat de stelling dat het vermogen niet op korte termijn en zonder onevenredige benadeling van de obligatiehouders kon worden vrijgemaakt uit de vastgoedportefeuilles om de dwangsom te voldoen, niet is onderbouwd met stukken. Overigens is een deel van het vastgoed inmiddels (met verlies) verkocht, dus van een onmogelijkheid was geen sprake. Dat bij de verkoop van het vastgoed geen gelden voor [eiseres] zijn overgebleven is niet aangetoond.
3. Gelet op het voorgaande heeft de AFM het verzoek tot matiging van de dwangsom terecht afgewezen. Het beroep is ongegrond.
4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.