Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 15/6579
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 april 2016 in de zaak tussen
[bedrijf] vof, te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. J.M. Timmer,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. G.A.A.M. Zwagemakers.
Procesverloop
Bij besluit van 17 maart 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete ter hoogte van € 12.000,- opgelegd vanwege overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 18 september 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vennoot] en door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Blijkens een op 1 december 2014 gedateerd Boeterapport Wet arbeid vreemdelingen met kenmerk 32 140 1263/03 (hierna: het boeterapport) hebben vijf arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) op 4 oktober 2014 een bezoek gebracht aan een marktkraam op de weekmarkt aan de Binnenrotte te Rotterdam. De arbeidsinspecteurs hebben onder meer het volgende gezien. Zij zagen twee mannen. Eén van de mannen droeg een tulband. Dit bleek later een van de vennoten van de onderneming te zijn, te weten [naam vennoot] . De andere man droeg een wit T-shirt en bleek later de weggerende arbeidskracht te zijn. Beide mannen liepen eerst met rolcontainers en daarna met houten balken in hun handen. De mannen bouwden met deze balken de marktkraam op. Op het moment waarop de arbeidsinspecteurs de vennoot en de man in het witte T-shirt aanspraken, rende de laatste weg. [naam vennoot] sprak luidkeels, herhaaldelijk en in een voor de arbeidsinspecteurs onbegrijpelijke taal een zin uit tegen de man in het witte T-shirt. De man kon niet worden achterhaald ter vaststelling van zijn identiteit. Aan [naam vennoot] zijn mondeling de identiteitsgegevens van de weggerende man gevorderd. [naam vennoot] gaf aan dat hij de identiteitsgegevens niet kon verstrekken, omdat hij de weggerende man niet kende. De mondelinge vordering is op maandag 6 oktober 2014 per brief aan eiseres bevestigd. Op zondag 19 oktober 2014 is door de Inspectie SZW een e-mail ontvangen van [naam vennoot] . In deze e-mail meldt [naam vennoot] dat hij niet weet wie de weggerende man is. [naam vennoot] is op 22 oktober 2014 gehoord.
2.1.
Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
Op grond van het tweede lid van dit artikel stemt het bestuursorgaan, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
2.2.
Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Op grond van artikel 15a van de Wav - dat is ingevoerd per 1 juli 2015 - is de werkgever verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken.
Op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wav - zoals dat luidde tot 1 juli 2015 - werd als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van Pro de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door verweerder aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Op grond van artikel 19d, zesde lid, van de Wav stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.
2.3.
Op grond van artikel 1 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2014 (hierna: de Beleidsregel 2014) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Bij het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van Pro de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht, hoort een boetenormbedrag van € 12.000,-.
3. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit - samengevat - op het volgende standpunt gesteld. Uit het boeterapport blijkt dat een persoon in een wit T-shirt ten tijde van de bewuste controle arbeid voor eiseres heeft verricht, bestaande uit het verplaatsen van een metalen rolcontainer, het sjouwen met houten balken en het opbouwen van de marktkraam door met houten balken het dak van de marktkraam op te bouwen. Eiseres is met betrekking tot de persoon, van wie de identiteit niet kon worden vastgesteld, aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Uit het karakter van de medewerkingsplicht vloeit voort dat het niet naleven daarvan alleen strafbaar dient te zijn, indien dat opzettelijk geschiedt. Een werkgever moet alle medewerking verlenen die redelijkerwijs van hem kan worden gevorderd ter vaststelling van de identiteit van degene die voor hem arbeid heeft verricht. Nu eiseres in de periode van veertien dagen na 6 oktober 2014 geen enkele inspanning heeft verricht voor het vaststellen van de identiteit van de onbekend gebleven arbeidskracht, is sprake van een overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, in samenhang bezien met artikel 18, tweede lid, van de Wav. Omdat een vennootschap onder firma gelijkgesteld is met een rechtspersoon, is aan eiseres een boete van € 12.000,- opgelegd. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. Haar stelling dat de boete gematigd dient te worden gelet op haar financiële situatie, kan dan ook niet slagen.
4. De rechtbank oordeelt als volgt.
4.1.
De rechtbank heeft geconstateerd dat artikel 18, tweede lid, van de Wav reeds was komen te vervallen op het moment dat het bestreden besluit werd genomen. Bij brief van 1 april 2016 heeft de rechtbank verweerder ambtshalve de vraag voorgelegd of verweerder
- gelet op die wetswijziging - bevoegd was de bestuurlijke boete op te leggen en verzocht om bij de beantwoording van deze vraag de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 29 juni 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BQ9680) en het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP6878) te betrekken.
4.1.1.
Bij brief van 4 april 2016 heeft verweerder geantwoord dat, zoals ook volgt uit genoemde jurisprudentie, de regelgeving van toepassing is die ten tijde van de overtreding gold. Op 21 oktober 2014 gold artikel 18, tweede lid, van de Wav in samenhang bezien met artikel 5:20 van Pro de Awb onverkort. Dat per 1 juli 2015 artikel 18, tweede lid, van de Wav is komen te vervallen en is vervangen door artikel 15a Wav, betekent dus niet dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen bevoegdheid bestond op grond waarvan de opgelegde boete kon worden gehandhaafd, aldus verweerder.
4.1.2.
De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting gesteld zich goed te kunnen vinden in dit standpunt. Het verschil tussen het oude artikel 18, tweede lid, van de Wav en het nieuwe artikel 15a van de Wav is volgens hem, dat in artikel 18, tweede lid, van de Wav op grond van artikel 5:20 van Pro de Awb een inspanningsverplichting was opgenomen en het nieuwe artikel 15a van de Wav een resultaatverplichting inhoudt.
4.1.3.
De rechtbank is van oordeel dat de inspanningsverplichting van het inmiddels vervallen artikel 18, tweede lid, van de Wav een voor eiseres gunstigere bepaling was dan de resultaatsverplichting van het huidige artikel 15a van de Wav. Verweerder heeft in het bestreden besluit dus terecht deze gunstigere bepaling van toepassing geacht.
4.2.
Eiseres heeft in beroep in de eerste plaats aangevoerd dat zij de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs betwist.
4.2.1.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 24 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:475), mag verweerder, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport.
4.2.2.
Het boeterapport is helder en consistent. Uit het boeterapport komt een beeld naar voren van de man met het witte T-shirt, die ten tijde van de controle samen met [naam vennoot] werkzaamheden verrichtte, die passen bij het werken op een markt, waaronder het opbouwen van de marktkraam van [naam vennoot] .
4.2.3.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of eiseres bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd, op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat verweerder niet mocht uitgaan van de juistheid van de inhoud van het boeterapport. De enkele betwisting door [naam vennoot] van hetgeen in het boeterapport staat, kan niet als een bijzondere omstandigheid als bedoeld worden aangemerkt. De overgelegde getuigenverklaringen van andere marktkooplieden kunnen ook niet als zodanig worden aangemerkt. Eiseres heeft deze getuigenverklaringen eerst in beroep overgelegd. Zij is in de bezwaarfase door verweerder uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om de getuigenverklaringen over te leggen, maar heeft dit nagelaten. Onder deze omstandigheden verzet de goede procesorde zich ertegen dat de verklaringen in beroep alsnog worden meegenomen, wat verder ook van de inhoud van die verklaringen zij.
4.2.4.
Uit het voorgaande volgt dat eiseres geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd, op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat verweerder niet kon uitgaan van de juistheid van de inhoud van het boeterapport. De in het boeterapport vervatte waarnemingen bieden voldoende grond voor het oordeel dat de man in het witte T-shirt arbeid heeft verricht. De beroepsgrond faalt.
4.3.
Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij tijdig op de vordering van 6 oktober 2014 heeft gereageerd en hierbij kenbaar heeft gemaakt de identiteit van de man in het witte
T-shirt niet te kennen. Zij kon derhalve redelijkerwijs de gevorderde gegevens niet verschaffen. Eiseres persisteert in haar standpunt dat haar geen verwijt treft.
4.3.1.
De reactie van eiseres op de vordering behelst niet meer dan de e-mail van 19 oktober 2014, waarin staat dat [naam vennoot] niet weet wie de man in het witte T-shirt is.
Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet aannemelijk. In de eerste plaats valt niet in te zien waarom [naam vennoot] zich als marktkoopman op een wijze als beschreven in het boeterapport heeft laten assisteren door een onbekende of vage bekende. In de tweede plaats is het merkwaardig te noemen dat [naam vennoot] meerdere malen, luidkeels en in een vreemde taal, iets tegen de wegrennende man heeft geroepen. Als de man in het witte T-shirt inderdaad geen werkzaamheden verrichtte, maar slechts een (vage) bekende was die thee kwam drinken - zoals [naam vennoot] tegenover de inspecteurs heeft verklaard - dan valt immers niet in te zien waarom deze man zou wegrennen, op het moment dat hem werd gevraagd zich te legitimeren. Al deze acties duiden erop dat in ieder geval de man in het witte T-shirt, maar zeer waarschijnlijk ook [naam vennoot] , iets te verbergen had en zij elkaar over en weer probeerden te beschermen. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat [naam vennoot] niets over (de identiteit van) de man in het witte T-shirt weet te vertellen.
In het licht van het voorgaande dient te worden geoordeeld dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiseres geen enkele inspanning heeft verricht voor het vaststellen van de identiteit van de onbekend gebleven arbeidskracht en dat haar daarom kan worden verweten dat zij niet heeft voldaan aan de vordering van de Inspectie SZW. De beroepsgrond faalt.
4.3.2.
Gelet op het voorgaande staat de overtreding vast en was verweerder dan ook bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wav vanwege overtreding van artikel 5:20 eerste Pro lid, van de Awb.
4.4.
Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat de opgelegde boete te hoog is. Verweerder heeft de hoogte van de boete ten onrechte niet afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiseres kan worden verweten. De waargenomen arbeid was van (zeer) geringe omvang en duur, was onbetaald en heeft slechts eenmalig plaatsgevonden. Voornoemde omstandigheden nopen eveneens tot matiging van de op te leggen boete.
4.4.1.
In het verweerschrift heeft verweerder aangegeven zich niet te zullen verzetten tegen een verlaging van de boete van € 12.000,- naar € 8.000,- gelet op de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138).
4.4.2.
Het standpunt van eiseres, dat de boete (verder) dient te worden verlaagd als gevolg van verminderde verwijtbaarheid, volgt de rechtbank niet, gelet op hetgeen zij in 4.3.1. heeft overwogen.
4.4.3.
De grond, dat de geringe omvang van de arbeid een reden is voor matiging van de boete, volgt de rechtbank evenmin, nu dit - los van de vraag of de in het boeterapport beschreven verrichte arbeid als zodanig kan worden aangemerkt - los staat van de reden waarom de boete is opgelegd, namelijk het niet voldoen aan artikel 5:20 van Pro de Awb.
4.4.4.
Zoals de Afdeling heeft geoordeeld in de uitspraak van 24 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4707), wordt een vennootschap onder firma ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wat de hoogte van de op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Dat in de beleidsregels voor deze rechtsvormen hetzelfde boetenormbedrag is gesteld, vindt haar grond derhalve in de gelijkstelling in de wet. In zoverre heeft verweerder geen beslissingsruimte. Dit laat onverlet dat verweerder bevoegd en in voorkomend geval gehouden is de boete te matigen, waarbij de geringe draagkracht van een beboete onderneming een rol kan spelen, aldus de Afdeling.
Eiseres heeft geen financiële omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven voor een verdere matiging van de boete. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat verweerder reeds een betalingsregeling met eiseres heeft getroffen van 100 termijnen van € 120,- en dat de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft verklaard dat eiseres met verweerder in overleg kan treden over bijstelling van het termijnbedrag conform het nieuwe boetebedrag van € 8.000,-.
Niet is gebleken dat eiseres door een boete van € 8.000,- onevenredig wordt getroffen.
4.5.
Gelet op hetgeen de rechtbank in 4.4.1. heeft overwogen, is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de opgelegde boete. De rechtbank ziet voorts aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het bezwaar gegrond verklaart en het primaire besluit herroept, waarbij zij de hoogte van de boete zal vaststellen op € 8.000,-.
5. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
6. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar gegrond wordt verklaard, het primaire besluit wordt herroepen en de hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 8.000,-;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.984,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 april 2016.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.