Uitspraak
201011981/1/V6.
Datum uitspraak: 29 juni 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Luttelgeest, gemeente Noordoostpolder, waarvan de maten zijn [maat A], wonend te Luttelgeest, en [maat B], wonend te Marknesse, gemeente Noordoostpolder,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 november 2010 in zaak nr. 10/371 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 april 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 25 januari 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 4 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 12 april 2006 herroepen, bepaald dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 37.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brieven van 7 januari 2011 en 12 april 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.J. Vetter, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, onder 2˚, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid de maatschap met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 2 december 2005 houdt in dat vijf vreemdelingen van Poolse nationaliteit op 31 oktober 2005 op een perceel akkerland van [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit het rooien van kool, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. De staatssecretaris heeft eerder bij besluit van 3 november 2006 het tegen het besluit van 12 april 2006 door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 3 juli 2007 in zaak nr. 06/2659 het daartegen door [appellante] ingestelde beroep, voor zover thans van belang, gegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 november 2008 in zaak nr.
200705960/1heeft de Afdeling de daartegen door de minister en [appellante] ingestelde hoger beroepen gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank van 3 juli 2007 vernietigd, het door [appellante] tegen het besluit van 3 november 2006 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de minister opgedragen een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat, voor zover thans van belang, het in dit geval op de weg lag van de staatssecretaris om [appellante] in de bezwaarfase in de gelegenheid te stellen gegevens over te leggen omtrent haar financiële omstandigheden alsmede dat [appellante] met de in beroep overgelegde gegevens tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat er mogelijk aanleiding voor matiging zou kunnen zijn, nu blijkens de verklaring van de minister ter zitting in hoger beroep ook inkomensgegevens worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of aanleiding voor matiging bestaat. Derhalve heeft de staatssecretaris, zo heeft de Afdeling in die uitspraak overwogen, gelet op de door [appellante] in beroep overgelegde gegevens, niet zonder nader onderzoek en zonder nadere motivering het in het besluit van 3 november 2006 ingenomen standpunt, dat geen grond bestaat voor matiging, kunnen handhaven.
200705960/1heeft de Afdeling de daartegen door de minister en [appellante] ingestelde hoger beroepen gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank van 3 juli 2007 vernietigd, het door [appellante] tegen het besluit van 3 november 2006 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de minister opgedragen een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat, voor zover thans van belang, het in dit geval op de weg lag van de staatssecretaris om [appellante] in de bezwaarfase in de gelegenheid te stellen gegevens over te leggen omtrent haar financiële omstandigheden alsmede dat [appellante] met de in beroep overgelegde gegevens tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat er mogelijk aanleiding voor matiging zou kunnen zijn, nu blijkens de verklaring van de minister ter zitting in hoger beroep ook inkomensgegevens worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of aanleiding voor matiging bestaat. Derhalve heeft de staatssecretaris, zo heeft de Afdeling in die uitspraak overwogen, gelet op de door [appellante] in beroep overgelegde gegevens, niet zonder nader onderzoek en zonder nadere motivering het in het besluit van 3 november 2006 ingenomen standpunt, dat geen grond bestaat voor matiging, kunnen handhaven.
De rechtbank heeft in de uitspraak van 4 november 2010 overwogen dat, voor zover thans van belang, de minister in het besluit van 25 januari 2010 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de door [appellante] overgelegde financiële gegevens naar zijn oordeel niet tot matiging van de boete kunnen leiden en dat het beroep om die reden gegrond dient te worden verklaard. De rechtbank heeft voorts aanleiding gezien zelf in de zaak te voorzien en in dat kader overwogen dat [appellante] met de overgelegde financiële gegevens niet heeft aangetoond dat als gevolg van de boete de gezinnen van beide maten drie jaar onder bijstandniveau komen te leven, dat de boete ook overigens niet onevenredig wordt geacht en dat zij geen grond voor matiging ziet in de omstandigheid dat de hoogte van de boete de winst over 2006 van [appellante] nadert.
2.4. [appellante] betoogt dat sinds het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), Scoppola tegen Italië van 17 september 2009, nr. 10249/03; AB 2010, 102, (hierna: het arrest Scoppola) het zogenaamde lex mitior-beginsel - dat inhoudt dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast - onderdeel is van artikel 7 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Volgens [appellante] kan zij gelet op het arrest Scoppola niet worden beboet voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu ten aanzien van Polen geen tewerkstellingvergunningplicht meer geldt met ingang van 1 mei 2007 en uit dat arrest voortvloeit dat de omstandigheid dat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding niet is gewijzigd, niet met zich brengt dat het lex mitior-beginsel geen toepassing vindt.
2.4.1. Anders dan [appellante] betoogt brengt het arrest Scoppola niet mee dat zij niet meer kan worden beboet voor de door haar begane overtreding van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod. Hiertoe is van belang dat het niet naleven van laatstgenoemd artikellid ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav ook thans nog wordt aangemerkt als overtreding. Ook op 31 oktober 2005, de datum waarop de overtreding is geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door een persoon van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat dit sinds 1 mei 2007 niet meer het geval is, vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat dit vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte Polen, slechts een tijdelijke geldingsduur had. Die tijdelijkheid was reeds bij aanvang van het overgangsregime bekend en dat regime strekte er juist toe het vereiste tijdens de duur daarvan nog te handhaven. Uit het arrest Scoppola volgt niet dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een vooraf bepaalde geldingsduur van een tijdelijke regeling, na het verstrijken van die termijn het lex mitior-beginsel van toepassing is op een voordien begane overtreding van het toen nog geldende verbod.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de minister in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld doordat hij geen beleid over matiging van de boete in verband met de financiële omstandigheden van de beboete persoon heeft vastgesteld en kenbaar gemaakt.
2.5.1. De minister heeft ingevolge de hem opgelegde verplichting in artikel 19d, derde lid, van de Wav beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. In de beleidsregels heeft de minister eveneens omstandigheden vermeld waarin de boete wordt gematigd. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat in individuele zaken bij de beoordeling of aanleiding bestaat tot matiging in de praktijk aandachtspunten, waaronder de financiële omstandigheden van de betrokkene, worden gehanteerd die thans worden omgezet in vast te stellen beleidsregels. Dat de minister wat betreft matiging van de boete in verband met de financiële omstandigheden van de betrokkene thans willekeurig handelt, is niet gebleken. Door [appellante] zijn geen gevallen genoemd waaruit het tegendeel valt af te leiden.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte in haar financiële omstandigheden geen grond voor matiging van de opgelegde boete heeft gezien.
Hiertoe voert zij aan dat ingevolge artikelen 20 en 22 van de Grondwet en artikelen 10 en 11 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: het IVESCR) een ieder recht heeft op een behoorlijke levensstandaard en een minimum aan bestaanszekerheid. Gelet op deze bepalingen, alsmede fiscale kwijtscheldingsregels van de Belastingdienst, mag het inkomen maximaal twaalf maanden worden afgeroomd op bijstandsniveau, dan wel negentig procent van bijstandsniveau, aldus [appellante].
Voorts voert zij aan dat de hoogte van de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en artikel 6 van Pro het EVRM. In dit verband wijst [appellante] op de Memorie van Toelichting bij de Vierde Tranche Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 142-143), waarin is vermeld dat zeker bij hogere boeten het bestuursorgaan zich ervan zal moeten vergewissen dat de boete, mede gelet op de draagkracht van de overtreder, geen onevenredige gevolgen heeft. Door te overwegen dat [appellante] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de behaalde winst uit onderneming over 2004 en 2005 is de rechtbank volgens [appellante] buiten de omvang van het geding getreden, aangezien de minister zich niet op dat standpunt heeft gesteld. Bovendien strookt deze overweging niet met de overweging van de rechtbank over de hoogte van de inkomens van de onderscheiden maten in 2004 en 2005 en de hoogte van de totale omzet van [appellante] over 2004 tot en met 2006 en de bijbehorende winst. Voorts is volgens [appellante] de ongespecificeerde berekening, waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd dat [appellante] met de overgelegde financiële gegevens niet heeft aangetoond dat de gezinnen van beide maten als gevolg van de boete drie jaar onder bijstandsniveau komen te leven, onjuist. Uitgaande van de door de rechtbank vastgestelde cijfers blijkt immers dat de maten bij afroming van hun gezamenlijk inkomen tot bijstandsniveau, in 2006 gezamenlijk € 7.769,00 voor afbetaling van de boete overhielden, aldus [appellante]. Bovendien ontbreekt een door de rechtbank vastgesteld toetsingskader aan de hand waarvan, gelet op de financiële omstandigheden, de hoogte van de boete kan worden bepaald. Volgens [appellante] dienen de overgelegde financiële gegevens over 2006 beslissend te zijn bij het vaststellen van de hoogte van de boete. Verder acht [appellante] het door de rechtbank gehanteerde criterium, dat de boete alleen voor matiging in aanmerking komt als de beboete partij als gevolg daarvan failliet zou kunnen gaan, alsmede de overweging dat de omstandigheid dat de hoogte van de boete de winst van [appellante] in 2006 nadert niet tot matiging noopt, in strijd met voormelde bepalingen van de Grondwet en het IVESCR, het evenredigheidsbeginsel en artikel 6 van Pro het EVRM. Bovendien kan met het gezamenlijk jaarinkomen van € 36.597,00 van beide maten in 2006 de thans voorliggende boete van € 37.500,00 evenmin worden betaald.
2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.6.2. Ter zitting heeft [appellante] toegelicht dat haar beroep op artikel 10 van Pro het IVESCR betrekking heeft op de levensstandaard van de gezinnen van de maten en in samenhang met haar beroep op artikel 11 van Pro het IVESCR dient te worden gelezen. Dit beroep van [appellante] op het eerste lid van artikel 10 van Pro het IVESCR faalt reeds omdat dit niet een eenieder verbindende bepaling is als bedoeld in artikel 94 van Pro de Grondwet. Artikel 11 van Pro het IVESCR is evenmin een dergelijke bepaling. Voorts lenen artikelen 20 en 22 van de Grondwet zich niet voor een rechtstreeks beroep daarop voor de rechter. Daargelaten of uit fiscale kwijtscheldingsregels van de Belastingdienst voortvloeit dat het inkomen maximaal twaalf maanden mag worden afgeroomd, bestaat geen grond voor het oordeel dat laatstgenoemde regels eveneens toepassing moeten vinden bij een geschil dat betrekking heeft op de Wav.
In zoverre faalt het betoog.
2.6.3. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Aangezien [appellante] weliswaar financiële gegevens van de maatschap en de inkomens van beide maten heeft overgelegd, maar deze gegevens niet drie jaar vanaf de boeteoplegging bestrijken en evenmin inzicht bieden in de eventuele financiële inbreng van de gezinsleden van beide maten, heeft [appellante] met de overgelegde gegevens niet aangetoond dat het gezinsinkomen van beide maten als gevolg van de boeteoplegging gedurende drie jaar onder bijstandsniveau komt te liggen. Aangezien de beboete werkgever aannemelijk dient te maken dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen, lag het, anders dan [appellante] ter zitting heeft betoogd, op haar weg om bedoelde ontbrekende financiële gegevens over te leggen. Voormelde financiële gegevens bieden, gelet op de behaalde winst in 2004, 2005 en 2006, evenmin grond voor het oordeel dat [appellante] als maatschap onevenredig door de opgelegde boete wordt getroffen. Hierbij is van belang dat de minister en [appellante] een afbetalingsregeling hebben getroffen. Reeds hierom nopen de financiële omstandigheden van [appellante] niet tot matiging van de opgelegde boete. De rechtbank is, zij het op andere gronden, terecht tot hetzelfde oordeel gekomen.
Aangezien de rechtbank zonder terughoudendheid heeft getoetst of de door de minister opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden. Voorts is, anders dan door [appellante] gesteld, niet gebleken dat de rechtbank reeds ter zitting bindend te achten uitlatingen heeft gedaan omtrent haar oordeel over matiging van de opgelegde boete.
Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het, gelet op hetgeen is overwogen in 2.6.3, met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2011
164-588.