Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 15/5275
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 juni 2016 in de zaak tussen
[naam] B.V., te [plaats] , eiseres 1,
[naam] B.V., te [plaats] , eiseres 2,
[naam] B.V., te [plaats] , eiseres 3, tezamen eiseres,
gemachtigden: mr. G. van der Wal en mr. S.H. Verrips,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. R.E. Tak.
Procesverloop
Bij besluit van 29 oktober 2010 heeft ACM - onder meer - eiseres een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw).
Bij besluiten van 29 oktober 2010 heeft ACM [naam] (X) en [naam] (Y) een boete opgelegd, omdat zij feitelijk leiding zou hebben gegeven aan deze overtreding.
Bij besluit van 8 maart 2012 heeft ACM de bezwaren van eiseres - onder aanvulling van de motivering - ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) beroep ingesteld.
Bij besluiten van 8 maart 2012 zijn de bezwaren van X en Y - onder aanvulling van de motivering - ongegrond verklaard. X en Y hebben hiertegen beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 13 juni 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA3079) heeft de rechtbank de beroepen van eiseres, X en Y gegrond verklaard, de besluiten van 8 maart 2012 vernietigd en de besluiten van 29 oktober 2010 herroepen.
Bij uitspraak van 9 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:193) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. De stukken waarvoor het CBb de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, heeft hij teruggezonden naar ACM. De overige stukken heeft het CBb naar de rechtbank verzonden.
Bij brief van 23 oktober 2015 heeft de gemachtigde van eiseres desgevraagd een schriftelijke toelichting gegeven.
Bij brief van 9 maart 2016 heeft ACM in de zaak van eiseres gesteld dat een aantal stukken, namelijk die van eiseres zelf afkomstig zijn, niet voor eiseres vertrouwelijk zijn. Op verzoek van ACM heeft de rechtbank deze stukken toegevoegd aan het dossier van eiseres en in afschrift aan eiseres toegezonden.
Bij deze brief heeft ACM voor een aantal (gedeelten van) stukken de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen (artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 15 maart 2016 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Eiseres heeft geen toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. De rechtbank heeft zonder kennisneming van deze stukken uitspraak gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft - tezamen met de zaken met de procedurenummers ROT 15/5276 (zaak van X) en ROT 15/5277 (zaak van Y) - plaatsgevonden op 21 maart 2016. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigden. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1. ACM heeft op 9 december 2008 een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van Pro de Mw door ondernemingen die actief zijn op het gebied van grond-, weg- en waterbouw in Zuid-Limburg. Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat eiseres 1 en [naam] B.V. (onderneming Z) in de periode maart 2008 tot en met december 2008 in elk geval inschrijfcijfers hebben afgestemd en informatie hebben uitgewisseld over hun voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op een aantal aanbestedingen. Het gaat dan om de aanbestedingen: ‘Groot onderhoud asfaltwegen' te Kerkrade, 'Groot onderhoud wegen’ te Simpelveld, ‘Onderhoudsbestek’ te Heerlen, ‘Klein onderhoud asfalt’ te Meerssen, ‘Optimalisering parkeerterrein Hotel van der Valk’ te Heerlen, ‘Reconstructie Callistusstraat’ te Kerkrade, ‘Herinrichting Thibaltstraat’ te Valkenburg, ‘Rioolverzwaring M.L. Kingstraat’ te Eijsden, ‘Renovatie huisaansluitingen en wegconstructie Patronaatstraat’ te Kerkrade en ‘Herinrichting Humcoverstraat’ te Meerssen. ACM stelt dat eiseres 1 en onderneming Z bij de aanbesteding ‘Groot onderhoud wegen 2008’ te Valkenburg in elk geval inschrijfcijfers hebben afgestemd. Hiermee hebben eiseres 1 en onderneming Z volgens ACM het kartelverbod van artikel 6 van Pro de Mw overtreden. ACM stelt de overtreding bij de 11 aanbestedingen primair te zien als een één enkele inbreuk en subsidiair als 11 afzonderlijke overtredingen van het kartelverbod. ACM heeft de overtreding van eiseres 1 toegerekend aan eiseres 2 en eiseres 3 en heeft eiseres een boete opgelegd van € 3 miljoen.
Wettelijk kader
2. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Op grond van artikel 56, eerste lid, (oud) van de Mw kan ACM ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.
Tapverslagen
3.1.
Uit de hiervoor genoemde uitspraak van 9 juli 2015 van het CBb volgt dat het College met de rechtbank van oordeel is dat de aan ACM overgedragen telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens in de zin van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en dat het College geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat de verstrekking van de tapgegevens aan ACM op grond van artikel 39f van de Wjsg in strijd is met artikel 8 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) of met enige andere verdragsbepaling.
3.2.
Eiseres stelt dat deze uitspraak van het CBb buiten beschouwing dient te blijven vanwege schending van de artikelen 6, 7 en 8 van het EVRM en de artikelen 8 en 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest), en ook gelet op het arrest van 1 oktober 2015 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, in Smaranda Bara, zaak C-201/14, ECLI:EU:C:2015:638). Dit arrest zou volgens eiseres voor de rechtbank reden moeten zijn om met toepassing van artikel 267 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) prejudiciële vragen te stellen. Eiseres stelt dat het HvJ EU in dit arrest heeft bepaald dat artikelen 10, 11 en 13 van de Richtlijn 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (Pb L 281 (1995), p.31) in de weg staan aan nationale maatregelen die een overheidsinstantie (hier: het Openbaar Ministerie) van een lidstaat toestaan persoonsgegevens over te dragen aan een andere overheidsinstantie (hier: ACM) die ze vervolgens verwerkt, zonder dat de betrokkenen zijn geïnformeerd over deze overdracht of verwerking. De Richtlijn is geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Eiseres heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat verstrekking in strijd is met de Wbp en het CBb is daar ten onrechte aan voorbij gegaan. Zelfs indien op de verstrekking de Wjsg van toepassing is, geldt de in het arrest geformuleerde rechtsregel waaraan het CBb geheel voorbij is gegaan. Eiseres verzoekt de rechtbank de uitspraak van het CBb buiten beschouwing te laten, althans niet te volgen, althans de procedure aan te houden totdat het HvJ Eu de door de rechtbank stellen prejudiciële vragen ex artikel 267 van Pro het VWEU zal hebben beantwoord.
3.3.
De rechtbank ziet geen aanleiding aan het verzoek van eiseres te voldoen. Het CBb heeft in zijn uitspraak onder 4.9 al overwogen geen aanknopingspunten te zien voor het oordeel dat de verstrekking van de tapgegevens aan ACM op grond van artikel 39f van de Wjsg in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM of met enige andere verdragsbepaling. De rechtbank overweegt daarbij dat het arrest Smaranta Bara, dat van later datum is dan de uitspraak van het CBb, niet gaat over de situatie als hier aan de orde, waar in het kader van de handhaving van het mededingingsrecht informatie wordt overgedragen met toepassing van artikel 39f van de Wjsg. Artikel 13 van Pro de Richtlijn biedt ruimte voor uitzondering van de plicht betrokkenen te informeren, onder andere als sprake is van een belangrijk economisch of financieel belang van een lidstaat, het een controletaak in dat kader betreft en de beperking bij wettelijke maatregel gebeurt. De informatievertrekking valt onder deze uitzondering, zodat geen sprake is van strijd met dat arrest.
3.4.
Uit de uitspraak van het CBb volgt verder dat het bewijsmateriaal (tapverslagen) rechtmatig door OM is verkregen en aan ACM is verstrekt en dat ACM hiervan gebruik mocht maken bij het nemen van een besluit over het opleggen van bestuurlijke boetes.
Beoordeling gedragingen
4.1.
Op grond van vaste rechtspraak van het HvJ EU (zie het arrest van 11 september 2014 inzake Groupement des cartes bancaires (CB) tegen de Europese Commissie, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punt 53) moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate negatief beïnvloedt dat deze kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van (thans) artikel 101, eerste lid, van het VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, als ook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Anders dan eiseres stelt, levert dit arrest geen wijziging van de bestaande rechtspraak van het HvJ EU - zoals het hieronder vermelde arrest - op dat, wanneer vaststaat dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, niet meer hoeft te worden onderzocht of en in welke mate een gevolg van deze gedraging daadwerkelijk intreedt (zie de uitspraak van deze rechtbank van 7 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2165, punt 9.2).
4.2.
Volgens het arrest van het HvJ EU van 4 juni 2009 inzake T-Mobile Netherlands B.V. e.a. tegen de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punt 31) is van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. In punt 30 van dat arrest is vermeld dat de gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet hoeven te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft.
4.3.
Ten aanzien van het zelfstandigheidsvereiste van artikel 6 van Pro de Mw en meer in het bijzonder de uitwisseling van informatie tussen concurrenten, heeft het HvJ EU - onder verwijzing naar vaste rechtspraak - in de punten 32 en 33 van het arrest van 4 juni 2009 en recentelijk herhaald in het arrest van het HvJ EU van 21 januari 2016 in Eturas UAB (C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42) overwogen dat de criteria coördinatie en samenwerking dienen te worden verstaan in het licht van de grondgedachte van de interne markt van de Europese Unie, die inhoudt dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer zijn beleid zo goed mogelijk aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten mag aanpassen maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen.
4.4.
Uit de memorie van toelichting bij de invoering van de Mw (Tweede Kamer 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 13, derde alinea) blijkt dat de wetgever, door bij de formulering van artikel 6 van Pro de Mw zoveel mogelijk aan te sluiten bij (thans) artikel 101 van Pro het VWEU, heeft beoogd dat de toepassing van de Mw in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en door de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg (thans Gerecht) en van het Hof van Justitie van de EG (thans HvJ EU).
Betwisting schijninschrijvingen
5.1.
Eiseres erkent dat bij acht van de elf aanbestedingen sprake is geweest van schijninschrijving door eisers 1 en/of onderneming Z. Bij de drie overige betwist zij dat er sprake is van schijninschrijving en/of dat het kartelverbod is overtreden. Het gaat dan om de aanbestedingen ‘Groot onderhoud asfaltwegen' te Kerkrade, ‘Optimalisering parkeerterrein Hotel van der Valk’ te Heerlen en ‘Herinrichting Thibaltstraat’ te Valkenburg.
Groot onderhoud asfaltwegen te Kerkrade
5.2.
Eiseres stelt dat de informatie-uitwisseling tussen haar en onderneming Z de mededinging bij dit project niet merkbaar kon beperken. De afstemming tussen eisers 1 en onderneming Z zou er slechts uit bestaan dat zij elkaar hebben geïnformeerd dat ze “niet voor een achterlijke prijs” of “niet voor niks” zouden inschrijven. Een dergelijke informatie-uitwisseling kan de mededinging niet beperken, aldus eiseres.
5.3.
ACM heeft opgemerkt dat het gaat om een aanbesteding waarvoor drie partijen zijn uitgenodigd, waaronder eiseres 1 en onderneming Z. ACM heeft in het verweerschrift geciteerd uit het telefoongesprek dat één dag voor de sluiting van de inschrijftermijn is gevoerd tussen X (van eiseres 1) en de heer [naam] (A) van onderneming Z waaruit blijkt dat zij de karakteristieken van deze aanbesteding bespreken en dat X aangeeft dat eiseres 1 uitgaat van een prijs van “€ 550” inclusief asfalt. Die prijs heeft hij eerder van de derde onderneming gekregen. In het gesprek geeft de heer A aan dat hij net een prijs heeft gekregen van de derde onderneming die 100 euro of zo lager ligt. ACM heeft vervolgens een citaat aangehaald waaruit blijkt dat beide heren besluiten, zo delen zij elkaar mee, om niet vol de concurrentie aan te gaan. Bij opening van de inschrijfbiljetten bleek dat de derde onderneming de laagste inschrijfprijs had (zij kreeg het werk gegund) en dat onderneming Z en eiseres 1 tweede respectievelijk derde zijn geworden.
5.4.
De rechtbank is met ACM van oordeel dat eiseres 1 in elk geval essentiële (elementen van) informatie over haar inschrijfprijs en over haar inschrijfgedrag aan onderneming Z heeft verstrekt. Uit de door ACM weergegeven feiten - die ook niet door eiseres worden betwist - blijkt dat onderneming Z en eiseres 1 de door hen gewenste uitkomst door hun gedrag ook hebben gerealiseerd: beide ondernemingen hebben - na onderlinge afstemming - bewust ingeschreven met niet-competitieve inschrijfprijzen.
Optimalisering parkeerterrein Hotel van der Valk te Heerlen
5.5.
Eiseres betwist dat bij dit werk manipulatie van het aanbestedingsproces heeft plaatsgevonden, omdat van een aanbestedingsproces geen sprake zou zijn geweest.
5.6.
ACM heeft vastgesteld dat X (van eiseres 1) en de heer A (van onderneming Z) elkaar drie keer telefonisch over deze aanbesteding hebben gesproken, te weten op 27 maart 2008, 3 april 2008 en 20 mei 2008. Uit de tapverslagen van de gesprekken en de door de heer A afgelegde verklaring daarover blijkt dat eisers 1 en onderneming Z hun offertes (met daarin hun inschrijfprijzen) daadwerkelijk met elkaar hebben afgestemd.
5.7.
De rechtbank is met ACM van oordeel dat van het zelfstandig bepalen van het eigen marktgedrag onder die omstandigheden geen sprake is. Die afstemming leidt er vervolgens toe dat beide ondernemingen zich niet (meer) als concurrenten van elkaar opstellen. Zij hebben de onzekerheid, die besloten ligt in het aanbestedingsproces, doelbewust vervangen voor de zekerheid die samenwerking hen biedt. Dat de opdrachtgever - na het indienen van de inschrijfprijzen - heeft besloten de aanbesteding te annuleren, doet daar niet aan af.
Herinrichting Thibaltstraat te Valkenburg
5.8.
Eiseres betoogt dat ACM niet heeft aangetoond dat zij bij deze aanbesteding inschrijfcijfers heeft afgestemd.
5.9.
ACM stelt dat uit de tapverslagen van een gesprek op 29 augustus 2008 en van voicemailberichten van 1 september 2008 blijkt dat X (van eiseres 1) drie dagen voorafgaand aan het indienen van de inschrijfprijs op 2 september 2008 belt met de heer A (van onderneming Z) en de heer A in dat gesprek tegen X zegt daar nog een prijs voor te zullen krijgen. X antwoordt daar bevestigend op en zij spreken af elkaar te treffen op maandag 1 september 2008. Op 1 september 2008 spreekt de heer A de voicemail van X in en geeft aan de afspraak niet te redden. Hij vraagt of “het” eerder uitgewisseld kan worden. Een half uur later die dag belt de heer A nog een keer en geeft aan toch om 15.30 uur langs te komen. ACM stelt dat het, gelet ook op het patroon in en de aard van de contacten tussen eiseres 1 en onderneming Z, weinig verrassend is dat de inschrijfprijs van onderneming Z € 22.000,-- hoger is dan de € 354.000 van eiseres 1. Het door eiseres geschetste scenario dat onderneming Z wilde schijninschrijven op de aanbesteding acht ACM ook het meest waarschijnlijk, maar omdat voor het schijninschrijven tenminste twee partijen nodig zijn, verwijt ACM dit niet uitsluitend onderneming Z maar ook eiseres 1.
5.10.
Volgens vaste rechtspraak moet een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een overeenkomst in de meeste gevallen worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie in die zin arrest HvJ EU, Total Marketing Services/Commissie, C-634/13 P, EU:C:2015:614, punt 26, en aldaar aangehaalde rechtspraak). De rechtbank is met ACM van oordeel dat ACM, gelet op de tapverslagen, het patroon van afstemming tussen eiseres 1 en onderneming Z en (het geringe verschil bij) de hogere inschrijfprijs van onderneming Z voldoende bewijs heeft geleverd dat ook bij deze aanbesteding het kartelverbod is overtreden. De rechtbank acht de stelling van eiseres dat onderneming Z buiten haar medeweten heeft willen schijninschrijven geen andere coherente verklaring zoals hiervoor bedoeld. De rechtbank volgt het betoog van ACM dat voor schijninschrijven ten minste twee partijen nodig zijn en dat – gelet op het gesprek tussen de heren X en A en het patroon van afstemming tussen eiseres 1 en onderneming Z - de betrokkenheid van ook eiseres daarbij aannemelijk is.
Elf schijninschrijvingen
6. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM terecht bewezen heeft geacht dat eiseres 1 en onderneming Z inschrijfcijfers hebben afgestemd en informatie hebben uitgewisseld over hun voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de hiervoor genoemde elk van de elf aanbestedingen. Dit betekent dat de rechtbank het subsidiair door ACM ingenomen standpunt volgt. De vraag of er sprake is van een één enkele inbreuk laat de rechtbank verder onbesproken.
Mededingingsrechtelijk karakter schijninschrijvingen
7.1.
De rechtbank is - zie ook haar uitspraak van 26 november 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:8610) - van oordeel dat het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, zoals de te hanteren inschrijfprijs en afstemming van inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op de aanbestedingen, welk gedrag in de praktijk ‘cover pricing’ of ‘prijslenen’ wordt genoemd, naar zijn aard schadelijk is voor het concurrentieproces bij de mededinging en daarom de strekking had de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de opdrachtgever door ‘cover pricing’ wordt beperkt in het zoeken naar een vervangende aanbieder. Hoewel hij denkt te beschikken over concurrerende offertes, doet hij dit in werkelijkheid niet. Had de niet-geïnteresseerde ondernemer de uitnodiging afgeslagen dan had de opdrachtgever een andere ondernemer kunnen uitnodigen. Die kans is hem ontnomen en dat vormt een aantasting van het concurrentieproces. Verder verkrijgt de opdrachtgever door “cover pricing” een vertroebeld zicht op de concurrentie. Dat komt eveneens voort uit de omstandigheid dat de opdrachtgever niet weet dat niet alle offertes concurrerend van aard zijn. Ten minste één daarvan is immers een schijninschrijving. Had deze ondernemer er voor gekozen de uitnodiging af te slaan, dan had de opdrachtgever hier bij toekomstige opdrachten rekening mee kunnen houden en bij anderen, of een groter aantal, offertes kunnen opvragen. Ook deze kans is de opdrachtgever door “cover pricing” ontnomen. Cover pricing heeft ook een potentieel prijsopdrijvend effect (zie bijvoorbeeld ook uitspraak van 11 maart 2011 van Competition Appeal Tribunal (CAT) in de zaak Kier Group e.a. tegen de Office of Fair Trading (March 11, 2011 CAT 3). De inschrijver die zijn concurrent boven hem laat inschrijven weet namelijk dat deze concurrent in ieder geval niet meedingt. Dit kan de inschrijver voldoende zekerheid bieden om (nog iets) hoger in te schrijven en toch de aanbesteding nog te winnen. Tot slot bespaart de onderneming die zich van cover pricing bedient calculatiekosten. Het betoog van eiseres dat dit laatste eigenlijk gunstig is voor de opdrachtgever omdat het bij toekomstige aanbestedingen tot een scherpere inschrijfprijs kan leiden (er behoeven immers minder kosten te worden doorberekend) volgt de rechtbank niet. Deze ongerechtvaardigde besparing frustreert de concurrentieverhoudingen tussen ondernemingen en manipuleert daarmee juist toekomstige aanbestedingsprocessen en -markten. Het feit dat eiseres met de onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ‘cover pricing’ volgens haar een legitieme doelstelling nastreefde, te weten het in beeld blijven bij de opdrachtgevers voor toekomstige aanbestedingen door zich in te schrijven op aanbestedingen zonder het risico te lopen dat deze projecten aan haar zou worden gegund, doet geen afbreuk aan het mededingingsbeperkende karakter ervan (zie het arrest van het HvJ EU van 20 november 2008 inzake Competition Authority tegen Beef Industry Development Society Ltd en Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd, ECLI:EU:C:2008:643, punt 21).
7.2.
Nu de afstemming bij de elf aanbestedingen als een strekkingsbeperking wordt aangemerkt, behoeven de concrete gevolgen van deze afstemming voor elk van deze aanbestedingen niet te worden onderzocht. In die zin is het door eiseres ingebrachte rapport van Lexonomics - wat daar verder ook van zij - niet relevant, nu dat rapport in feite ziet op de concrete gevolgen van de afstemming en ook - zoals ACM stelt - uitgaat van het moment na het openen van de enveloppen met inschrijfcijfers, terwijl bij aanbestedingen het mededingingsrechtelijk relevante moment is de fase vóór en uiterlijk op het moment van het indienen van de inschrijfcijfers.
7.3.
Ten aanzien van het zogenaamde “merkbaarheidsvereiste” stelt de rechtbank vast dat, gegeven de context waarin acht van de gedragingen plaatsvonden - te weten de, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever van twee of meer ondernemingen om een offerte of prijs in te dienen voor een opdracht tot uitvoering van een werk - en waarin aldus een beperkt aantal partijen werd uitgenodigd om een aanbieding te doen, de gedragingen zonder meer merkbaar de mededinging beïnvloedden. Partijen hadden binnen die context geen zwakke positie. In de overige drie gevallen was sprake van een openbare aanbesteding, waarbij zes (Callistusstraat Kerkrade), vijf (Thibaltstraat Valkenburg) en acht (Humcoverstraat Meerssen) ondernemingen hebben ingeschreven. Gegeven dat beperkte aantal inschrijvers was evenmin sprake van een zwakke positie op de markt, zodat ook in zoverre de gedragingen zonder meer merkbaar de mededinging beïnvloedden. Wat betreft de in het rapport van Lexonomics berekende schade van de gedragingen, geldt dat het bij merkbaarheid gaat het om de potentie van de gedragingen om de mededinging te kunnen manipuleren in een meer dan onbeduidende mate. De omvang van de schade kan een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de boete, niet bij de vraag of er sprake is van een overtreding.
7.4.
Uit het voorgaande volgt dat sprake is geweest van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw bij de elf aanbestedingen.
Toepasselijkheid bagatelbepaling
8.1.
ACM heeft bij het bestreden besluit artikel 7, tweede lid, van de Mw zoals dit artikel per 3 december 2011 luidt, toegepast (de bagatelbepaling). Onverminderd het eerste lid, geldt artikel 6, eerste lid, niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel voor zover daarbij ondernemingen of ondernemersverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien:
a. het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 10%, en
b. de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
8.2.
Eiseres stelt dat artikel 7, tweede lid, van de Mw van toepassing is, omdat het gaat om een beperkt aantal deelnemende ondernemingen (twee) die gezamenlijk op de markt voor GWW-werken in Nederland of (Zuid-)Limburg een marktaandeel hadden van minder dan 10% (situatie 2008).
8.3.
Zoals het CBb in 4.5.3 van de uitspraak van 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:119) heeft overwogen is het aan ACM te bewijzen dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en moet ACM stellen en bij betwisting bewijzen dat deze bepaling niet op grond van de toepasselijkheid van artikel 7, tweede lid, van de Mw niet geldt.
8.4.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat van een ruimere markt uitgegaan zou moeten worden. Reden om van een ruimere markt uit te gaan zou - gelet op de uitspraak van het CBb van 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:118) - gelegen kunnen zijn in de omstandigheid dat de betrokken partijen wordt verweten onderling stelselmatig contact te hebben (te kwalificeren als één enkele voortdurende inbreuk). Nu zoals hiervoor is overwogen vaststaat dat er sprake is van elf afzonderlijke overtredingen van het kartelverbod, volgt de rechtbank het standpunt van ACM dat de concrete aanbesteding is aan te merken als de relevante markt en dat de relevante markt beperkt was tot de inschrijvende ondernemingen bij de aanbesteding. Op die markt(en) hadden de betrokken partijen tezamen steeds een marktaandeel van meer dan 10%.
Toerekening aan eiseres 2 en 3
9.1.
ACM rekent de overtreding begaan door eiseres 1 toe aan eiseres 2 en eiseres 3 omdat (beide) 100% van de aandelen in eiseres 1 in bezit hadden. Eiseres 2 hield alle aandelen van eiseres 3 die op haar beurt alle aandelen van eiseres 1 in handen had.
9.2.
Eiseres stelt dat de toerekening rechtens onjuist en in strijd is met fundamentele rechten voor zover de (geïsoleerde) handelingen van een of twee werknemers van een (neven)vestiging van een dochteronderneming, welke handelingen in strijd waren met de interne gedragsregels van de onderneming en niet kenbaar waren voor de onderneming, (steeds en onverkort) aan de onderneming (de betreffende dochteronderneming en/of de holding) (kunnen) worden toegerekend, als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van de Mw. Een dergelijke (verstrekkende) toerekening is niet verenigbaar met de artikelen 6 en 7 van het EVRM en de artikelen 47 en 49 van het Handvest. Eiseres beroept zich uitdrukkelijk op het feit dat haar van de gedragingen van haar werknemers X en Y geen verwijt kan worden gemaakt.
9.3.
De rechtbank volgt dit betoog niet. Zoals het CBb in zijn uitspraak van 18 november 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BO5197) heeft overwogen moet de kwestie van het bewijs voor de toerekening van een overtreding, begaan door een dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij worden onderscheiden van de kwestie van het bewijs voor de vaststelling van de overtreding van artikel 6 van Pro de Mw.
9.4.
In de uitspraak van 18 november 2010 wijst het CBb erop dat volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU (zoals beschreven in het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel N.V., C-97/08P, ECLI:EU:C:2009:536, punt 58-63) het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is volgens het HvJ EU dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en dus één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 procent van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het marktgedrag van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt, aldus het HvJ.
9.5.
Wat betreft de stelling van eiseres dat uit de conclusie van Advocaat-Generaal Bot in de zaak ArcelorMittal Luxembourg SA/Commissie (zaak C-201/09 P en C-216/09 P, punt 213) blijkt dat ACM niet zonder meer het uit de Europese jurisprudentie voortvloeiende weerlegbare bewijsvermoeden kan inroepen, overweegt de rechtbank dat het HvJ EU in het arrest van 29 maart 2011 (ECLI:EU:C:2011, punt 98) in deze zaak er geen twijfel over laat bestaan dat dit weerlegbaar vermoeden wel kan worden ingeroepen.
9.6.
De rechtbank stelt vast dat, wat tussen partijen ook niet in geschil is, eiseres 2 in de hier in geding zijnde periode houdster was van 100 procent van de aandelen in eiseres 3 en dat eiseres 3 in deze periode op haar beurt houdster was van 100 procent van de aandelen in eiseres 1. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie volgt dat in dat geval sprake is van een weerlegbaar rechtsvermoeden dat eiseres 2 en eiseres 3 beslissende invloed hebben gehad op het commerciële beleid van eiseres 1, zodat de door eiseres 1 begane overtreding kan worden toegerekend aan eiseres 2 en eiseres 3, waarbij de bewijslast voor het weerleggen van dit vermoeden bij eiseres 2 en eiseres 3 ligt. Zij moeten aantonen dat, ondanks een 100 procent deelneming in de (klein)dochteronderneming, die (klein)dochteronderneming zich op de markt autonoom heeft gedragen. Uit 3.2.4.7 van de uitspraak van 18 november 2010 van het CBb volgt dat dit niet leidt tot een met het vermoeden van onschuld onverenigbare verschuiving van de bewijslast, aangezien de overtreding en de schuld van eiseres 1 daaraan al zijn vastgesteld, waarbij de bewijslast bij ACM rustte. De onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het EVRM speelt bij de vaststelling of de door een dochteronderneming begane overtreding kan worden toegerekend aan een (groot)moedermaatschappij, geen rol.
9.7.
Uit de vaste rechtspraak volgt dat een (groot)moederonderneming die stelt dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend, er niet mee kan volstaan te stellen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot beïnvloeding van het marktgedrag van de (klein)dochteronderneming. Zij dient afdoende bewijzen te overleggen die aantonen dat haar (klein)dochteronderneming zich ten tijde van de overtreding autonoom gedroeg op de markt. De rechtbank stelt vast dat eiseres 2 en eiseres 3 hiervoor geen enkel bewijs hebben overgelegd. Hun enkele stelling dat zij geen wetenschap hebben gehad van de gedragingen is, wat daar verder ook van zij, onvoldoende om invulling te geven aan de weerlegging van het rechtsvermoeden.
9.8.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM dan ook de overtreding van eiseres 1 kunnen toerekenen aan eiseres 2 en eiseres 3.
Boete
10.1.
Ingeval van overtreding van artikel 6 van Pro de Mw kan ACM op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw - zoals dat luidde tot 1 juli 2009 - de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.
10.2.
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel het ten tijde van de overtreding van toepassing zijnde artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
10.3.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van Pro de Mw opgenomen maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van het tweede lid van dat artikel houdt ACM bij vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
10.4.
ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetecode 2007 (Boetecode 2007, gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196). Op grond van de Boetecode wordt de boete vastgesteld volgens een formule waarin de boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met de ernstfactor van de overtreding. Hiernaast wordt bij het bepalen van het bedrag van de boete rekening gehouden met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden.
Boetegrondslag
11.1.
Op grond van de randnummers 21 en 22 van de Boetecode 2007 baseert ACM de boetegrondslag op 10% van de betrokken omzet van eiseres. Als uitgangspunt voor de betrokken omzet gaat ACM uit van (een evenredig deel van) de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend (projectomzet) kan worden gerealiseerd. Voor de onderneming die het project gegund krijgt en dus uitvoert (uitvoerende onderneming) is de betrokken omzet gelijk aan de projectomzet. Voor de onderneming die het project niet uitvoert, maar wel heeft ingeschreven op de aanbesteding (niet-uitvoerende onderneming) is de betrokken omzet gelijk aan de projectomzet gedeeld door het totaal aantal niet-uitvoerende ondernemingen.
11.2.
De rechtbank overweegt dat het aan ACM is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De thans gemaakte keuze acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. De rechtbank is van oordeel dat ACM voor de boetegrondslag heeft kunnen uitgaan van de door haar gehanteerde omzetten. Voor de aanbesteding ‘Groot onderhoud wegen 2008’ te Valkenburg is de boetegrondslag voor eiseres (10% van € 147.500 ,-- =) € 14.750. Voor de overige tien aanbestedingen tezamen is de boetegrondslag (10% van (de totale betrokken omzet bij deze aanbestedingen) € 1.398.677,-- =) € 139.868,--.
Ernstfactor
12.1.
Voor de bepaling van de ernstfactor heeft ACM de Boetecode 2007 als uitgangspunt genomen. ACM onderscheidt overeenkomstig randnummers 27 - 30 van de Boetecode 2007 “minder zware”, “zware” en “zeer zware” overtredingen. ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een “zeer zware” overtreding omdat ‘cover pricing’ volgens haar als een vorm van ‘bid-rigging’ kan worden aangemerkt. Volgens randnummer 32 van de Boetecode 2007 wordt de ernstfactor bij een zeer zware overtreding gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3.
12.2.
In randnummer 28 van de Boetecode 2007 worden “horizontale prijsafspraken” en “horizontale marktverdelingsafspraken” (inclusief ‘bid-rigging’) als voorbeelden van een zeer zware overtreding genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de in deze zaak aan de orde zijnde gedragingen eveneens worden gekwalificeerd als horizontale prijsafspraken en/of horizontale marktverdelingsafspraken. De kwalificatie van dit soort afspraken als “zeer zware overtredingen”, met toekenning van een ernstfactor in de bandbreedte van 1,5 – 3, acht de rechtbank niet onredelijk. De marktwerking bij aanbestedingen wordt zeer ernstig verstoord wanneer een aanbieder voor het einde van de aanbesteding inzicht heeft in de prijs van een medeaanbieder. De rechtbank ziet geen reden om in het bijzonder ten aanzien van de in deze zaak aan de orde zijnde gedragingen tot een ander oordeel te komen.
12.3.
Net als in de hiervoor genoemde uitspraak van 26 november 2015 acht de rechtbank een ernstfactor van 1,75 in deze gevallen echter niet passend. Er is bij “prijslenen/cover pricing” geen sprake van een zo vergaande verboden aanbestedingsafspraak als ‘bid-rigging’. In het geval van ‘bid-rigging’ vindt er - anders dan bij ‘cover pricing’ het geval is - in het geheel geen concurrentie tussen de aanbiedende partijen meer plaats. De uitkomst van de aanbesteding wordt direct door de bij de ‘bid-rig’ betrokken ondernemingen bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM met het hanteren van de ernstfactor 1,75 onvoldoende het verschil in ernst tussen ‘bid-rigging’ en ‘cover pricing’ tot uitdrukking gebracht. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de hiervoor onder 7.1 genoemde uitspraak van de Competition Appeal Tribunal (CAT) van 11 maart 2011 inzake de Kier Group e.a. tegen de Office of Fair Trading (March 11, 2011 CAT 3, rechtsoverwegingen 78 en 94). Uit deze uitspraak blijkt dat de CAT de als ‘bid-rigging’ aangemerkte afspraken in een aanbesteding als vele malen ernstiger aanmerkt dan als ‘cover pricing’ aangemerkte afspraken. De rechtbank acht een ernstfactor aan de ondergrens van de bandbreedte, te weten 1,5, in de hier aan de orde zijnde gevallen wel passend en geboden. Dit komt neer op een basisboete van € 231.927, --, waarvan een bedrag van € 22.125, --, is begrepen voor de aanbesteding ‘Groot onderhoud wegen 2008’ te Valkenburg en een bedrag van € 209.802,--, voor de overige tien aanbestedingen.
Verhoging basisboete
13.1.
Randnummer 35 van de Boetecode 2007 bepaalt dat ACM uit het oogpunt van de gewenste preventieve werking de basisboete kan aanpassen in verband met het gewicht van de overtreder. Dit gewicht wordt uitgedrukt in de totale jaaromzet van de overtreder in Nederland in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking. Dit kan leiden tot een verveelvoudiging van de basisboete.
13.2.
Uit het primaire besluit - nader gemotiveerd in het bestreden besluit - blijkt dat ACM meent dat van het totale boetebedrag ook na een verhoging met 100% wegens boeteverhogende omstandigheden (recidive) niet de gewenste preventieve werking uitgaat. Die boete zou immers aanzienlijk lager zijn dan de boetes die ACM eerder wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mw aan eiseres heeft opgelegd. ACM wijst in dit verband op haar besluiten van 29 april 2005 en 28 december 2005 (GWW-zaken), 16 mei 2006 (Betonnen straatstenen) en 22 augustus 2006 (B&U), waarin eiseres voor overtreding van het kartelverbod een bedrag van 1,5 miljoen euro aan boetes is opgelegd. Die boete heeft eiseres er niet van weerhouden nogmaals het kartelverbod te overtreden. Bovendien zou het boetebedrag in het niet vallen bij de omzet van eiseres (458 miljoen euro in 2009). In het licht van de eerdere boete van 1,5 miljoen euro verwacht ACM dat een boete van 3 miljoen euro wel een afschrikwekkende werking heeft.
13.3.
Ook de rechtbank is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat een verhoging van de boete wegens de gewenste preventieve werking aangewezen is. Nu de rechtbank echter een lagere ernstfactor passend en geboden acht, dient dit naar het oordeel van de rechtbank in de boete voor eiseres tot uitdrukking te komen, zodat de rechtbank een boete van 3 miljoen euro in dat licht niet passend acht. Een boete vastgesteld op een afgerond bedrag van 2,5 miljoen euro acht de rechtbank wel passend en geboden.
Redelijke termijn
14.1.
Eiseres stelt dat de redelijke termijn van artikel 6 EVRM Pro is geschonden.
14.2.
Artikel 6, eerste lid, van het EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. De procedure waarin ACM besluiten heeft genomen waarbij onder meer eiseres voor overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 van Pro het EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. De rechtbank dient dus te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.
14.3.
De termijn voor de behandeling van de zaak vangt aan wanneer door ACM jegens in dit geval eiseres een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In de regel zal deze termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 van Pro de Mw.
14.4.
In deze procedure is dit rapport op 26 februari 2010 uitgebracht. Eiseres voert - anders dan de enkele niet onderbouwde stelling dat de termijn dient aan te vangen vanaf de datum van de bedrijfsbezoeken op 27 januari 2009 - geen argumenten aan dat en waarom zij op een eerder moment heeft verwacht en redelijkerwijs heeft kunnen verwachten dat haar ter zake van de onderhavige overtreding van artikel 6 van Pro de Mw een boete zou worden opgelegd. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding de redelijke termijn voor behandeling van deze zaak eerder te laten aanvangen dan 26 februari 2010.
14.5.
Zoals het CBb in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629, 7 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0540, 1 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9151 en 13 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ2037) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is wat voor de betrokken onderneming op het spel staat.
14.6.
Zoals overwogen in de uitspraken van het CBb van 8 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1588 en 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56 brengen de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van het kartelverbod mee dat een termijn van vijfeneenhalf jaar vanaf het moment van aanvang van die termijn tot en met de uitspraak in hoger beroep als redelijk dient te worden beschouwd, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.
14.7.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, rechtsoverweging 3.4.5 (inzake een belastingaanslag, niet zijnde een bestuurlijke boete), overwogen dat, voor de bepaling van een overschrijding van de redelijke termijn, bij verwijzing na vernietiging in cassatie, als uitgangspunt heeft te gelden dat de verwijzingsrechter uitspraak doet binnen een jaar na het arrest van de Hoge Raad. De rechtbank zal zich hierbij aansluiten, hetgeen betekent dat in een zaak betreffende de overtreding van het kartelverbod de duur van de procedure tot de uitspraak van de rechtbank volgend op de terugwijzing door het CBb, met aftrek van de duur van de procedure bij het CBb, niet langer dan viereneenhalf jaar mag duren. De procedure bij het CBb heeft twee jaren en één maand minus vier dagen geduurd. Dit betekent dat de redelijke termijn in dit geval op eerst op 22 september 2016 zal zijn verstreken. Nu de rechtbank vóór deze datum uitspraak doet, is er geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.
Eindconclusie
15.1.
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres vanwege de hoogte van de boete, en daarmee strijd met het evenredigheidsbeginsel, gegrond is. Het bestreden besluit komt voor zover dat ziet op de hoogte van de boete voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige is het beroep ongegrond.
15.2.
De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien en zal de opgelegde boete verlagen tot een bedrag van € 2.500.000,--.
Vergoeding proceskosten
16.1.
Eiseres verzoekt ACM te veroordelen in haar proceskosten. De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting aan de griffier een formulier proceskosten overhandigd en daarbij desgevraagd aangegeven dat er geen bijzondere kosten worden gevraagd. De rechtbank heeft dan ook geen aanleiding gezien om op dat moment het formulier te bekijken en/of ACM in de gelegenheid te stellen op het formulier te reageren. Na sluiting van het onderzoek ter zitting is de rechtbank gebleken dat eiseres kennelijk een integrale vergoeding van kosten van rechtsbijstand verzoekt en ook vergoeding van kosten van de door eiseres ingeschakelde deskundige en een vergoeding van reis- en verblijfkosten van € 75,--. Door de handelwijze van de gemachtigde van eiseres ter zitting heeft de rechtbank ACM niet in de gelegenheid kunnen stellen op het verzoek om proceskosten te reageren. De rechtbank acht dit in strijd met de goede procesorde. De rechtbank ziet echter geen aanleiding het onderzoek in de zaak te heropenen, nu zij van oordeel is dat de gevraagde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, dan wel zonder inbreng van ACM vastgesteld kunnen worden.
Integrale vergoeding kosten rechtsbijstand
16.2.
In de in de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) neergelegde systematiek van vergoeding van kosten van rechtsbijstand geldt als uitgangspunt dat de hoogte van die vergoeding wordt bepaald op grond van het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, Bbp juncto de Bijlage bij het Bpb opgenomen forfaitaire systeem. Ingevolge het derde lid van artikel 2 van Pro het Bpb kan in bijzondere omstandigheden van dit systeem van forfaitaire bedragen worden afgeweken. Blijkens de nota van toelichting bij het Bpb (Stb. 1993, 763, blz. 10) is de mogelijkheid tot afwijking bedoeld voor uitzonderlijke gevallen waarin strikte toepassing van de regeling onrechtvaardig kan uitpakken.
16.3.
Het verzoek tot integrale vergoeding van de kosten van bezwaar en beroep wijst de rechtbank af. Van bijkomende omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), die aanleiding geven tot een ruimere vergoeding dan de forfaitaire bedragen, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Eiseres heeft hier ook niets over aangevoerd. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand aan eiseres stelt de rechtbank daarom vast op € 5.456,--, (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen ter zitting van 21 januari 2013 en 21 maart 2016 en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke reactie met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar).
Vergoeding kosten deskundige
16.4.
Eiseres heeft verzocht om vergoeding van een factuur van 12 april 2010 van Lexonomics voor “werkzaamheden voor project [naam] voor een bedrag van € 17.151,75”. De werkzaamheden noch het bedrag zijn gespecificeerd.
16.5.
Op grond van artikel 1, onder b, van het Bpb kan een veroordeling in de kosten onder meer betrekking hebben op de kosten van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht.
16.6.
Nu niet duidelijk is óf en voor welk deel de werkzaamheden betrekking hebben op het uitbrengen van een verslag (en ook niet voor welk bedrag) is de rechtbank van oordeel dat de kosten alleen daarom al niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Reis- en verblijfkosten
16.7.
Eiseres verzoekt om vergoeding van een bedrag van € 75,--. Op grond van artikel 1, onder c, van het Bpb komen reis- en verblijfkosten van een partij in aanmerking voor vergoeding. Ter zitting zijn voor eiseres alleen haar gemachtigden verschenen. De reis - en verblijfkosten van een gemachtigde rechtsbijstandverlener zijn begrepen in de vergoeding voor rechtsbijstand op grond van artikel 1, onder a, van het Bpb en komen dan ook niet afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank wijst het verzoek af.
16.8.
De door ACM aan eiseres te vergoeden proceskosten bedragen dus € 5.456,--.
Griffierecht
17. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond voor zover dat is gericht tegen de (hoogte van de) boete;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de hoogte van de boete voor eiseres wordt vastgesteld op een bedrag van € 2.500.000,--;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 310,--, vergoedt;
- veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 5.456,--, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
.