Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 12/1711, ROT 12/1712 en ROT 12/1713
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juni 2013 in de zaak tussen
[X] Infra B.V., te [plaats],
[X] Groep B.V., te [plaats],
[X] Infrastructuur Nederland B.V., eiseressen,
gemachtigden: mrs. G. van der Wal en G. Ryelandt,
[naam], eiser I,
gemachtigden: mrs. S.M.M.C. Vinken en M.J. van Joolingen,
[naam], eiser II,
gemachtigden: mrs. S.M.M.C. Vinken en M.J. van Joolingen,
en
de Autoriteit Consument en Markt, verweerster,
gemachtigden: mrs. L. Jörg en E.K.S. Mollen.
Procesverloop
Bij besluit van 29 oktober 2010 (primaire besluit I) heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa, thans Autoriteit Consument en Markt) - onder meer - eiseressen een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw).
Bij besluit van 29 oktober 2010 (primaire besluit II) is aan eiser I een boete van € 100.000 opgelegd, omdat hij feitelijk leiding zou hebben gegeven aan deze overtreding.
Bij besluit van 29 oktober 2010 (primaire besluit III) is aan eiser II een boete van € 250.000 opgelegd, omdat hij feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de eerder genoemde overtreding van artikel 6 van Pro de Mw.
Bij besluit van 8 maart 2012 (kenmerk: 7094/49) heeft verweerster de bezwaren van eiseressen - onder aanvulling van de motivering - ongegrond verklaard.
Bij besluiten van 8 maart 2012 (kenmerk: 7094/51 respectievelijk 7094/50) heeft verweerster de bezwaren van eisers I en II - onder aanvulling van de motivering - ongegrond verklaard.
Eiseressen en eisers I en II hebben tegen de besluiten van 8 maart 2012 (hierna: de bestreden besluiten) beroep ingesteld.
Bij brief van 3 juli 2012 heeft verweerster de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Verweerster heeft aangegeven dat een aantal stukken ‘relatief’ vertrouwelijk zijn: uitsluitend één partij en verweerster zijn met die stukken bekend. Voor de overige partijen dienen deze stukken vertrouwelijk te blijven. Verweerster heeft ten aanzien van die stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
In de zaken van eisers I en II heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 15 januari 2013 beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.
In de zaak van eiseressen heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 15 januari 2013 beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. Ten aanzien van de stukken 31 (voor zover betreft bijlage 06494020010158), 64 (voor zover betreft op een specifiek besteknummer betreffende stukken van [X] Infra B.V), 145, 164, 176, 222, 231, 262 en 264 heeft de rechter-commissaris gesteld dat deze stukken afkomstig zijn van dan wel opgesteld zijn namens (een van) eiseressen, dan wel een verklaring van een medewerker van eiseressen bevat. Verweerster is in de gelegenheid gesteld alsnog te motiveren waarom van deze stukken uitsluitend de rechtbank, en niet ook eiseressen in dit geding, kennis mag nemen dan wel de mededeling en het verzoek in zoverre in te trekken en deze stukken alsnog aan eiseressen te zenden.
Bij brief van 17 januari 2013 heeft verweerster haar verzoek nader gemotiveerd en daarbij voor stukken 31, 64 en 145 het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb ingetrokken. De stukken waarvoor verweerster het verzoek heeft ingetrokken, zijn aan het dossier van eiseressen toegevoegd en door de rechtbank aan eiseressen verstrekt. Voor de overige hiervoor genoemde stukken heeft verweerster nader gemotiveerd gesteld dat voor deze stukken een relatieve vertrouwelijkheid geldt en wel ten opzichte van eisers I en/of II.
Bij beslissing van 18 januari 2013 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat in de in de brief van 17 januari 2013 genoemde gronden onvoldoende gewichtige redenen zijn gelegen om beperking van de kennisneming van stukken 164, 176, 222, 231, 262 en 264 gerechtvaardigd te achten en dat beperking van de kennisneming van die stukken ten opzichte van eiseressen niet gerechtvaardigd is. Eiseressen moeten in dit beroep kunnen kennisnemen van stukken die door henzelf zijn aangeleverd. Verweerster is in de begeleidende brief van 18 januari 2013 bij de beslissing van de rechter-commissaris verzocht de betreffende stukken aan eiseressen te doen toekomen. De rechtbank is niet gebleken dat verweerder niet aan dit verzoek heeft voldaan.
Eisers I en II hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Nu eiseressen echter geen toestemming als hiervoor bedoeld hebben verleend, heeft de rechtbank uitspraak gedaan zonder kennisname van de vertrouwelijke stukken.
Verweerster heeft in alle zaken een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2013. Voor eiseressen is verschenen hun gemachtigde mr. G. van der Wal. Voor eiser I zijn verschenen zijn gemachtigden. Eiser II is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 42 van Pro de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Stb. 2013/102) worden besluiten van de NMa met ingang van 1 april 2013 aangemerkt als besluiten van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en treedt per die datum de ACM in bestuurszaken op in de plaats van de NMa.
2. De Rijksrecherche, die valt onder het Openbaar Ministerie (OM), is in 2007 een onderzoek gestart naar ambtelijke corruptie in Zuid-Limburg (onderzoek ‘Cleveland’). De Rijksrecherche heeft in dit onderzoek gebruik gemaakt van haar bevoegdheden om telefoongesprekken af te tappen. Het OM heeft in 2008 contact opgenomen met voorheen de NMa omdat bij het OM uit de afgenomen telefoontaps het vermoeden was gerezen van het bestaan van prijsafspraken tussen bouwbedrijven onderling.
2.1 Het OM heeft telefoontaps aan de NMa ter beschikking gesteld. De NMa heeft op 9 december 2008 een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van Pro de Mw door ondernemingen die actief zijn op het gebied van grond-, weg- en waterbouw in Zuid-Limburg. De NMa heeft de telefoontaps in dit onderzoek gebruikt. Bij brief van 16 december 2008 heeft de officier van justitie de NMa formeel toestemming gegeven voor het gebruik van de tapverslagen.
2.2 Op basis van de resultaten van zijn onderzoek heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat [X]Infra B.V. met een andere onderneming in de periode maart 2008 tot en met december 2008 inschrijfcijfers heeft afgestemd en informatie heeft uitgewisseld over hun voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op een aantal aanbestedingen van grond-, weg- en waterbouwwerken in Zuid-Limburg. Hiermee hebben deze ondernemingen volgens verweerster het kartelverbod van artikel 6 van Pro de Mw overtreden. Verweerster heeft de overtreding van [X] Infra B.V. toegerekend aan haar moedermaatschappijen [X] Infrastructuur Nederland B.V. en [X] Groep B.V. en heeft eiseressen een boete opgelegd van € 3 miljoen. Verweerster heeft eiser I en II beboet omdat zij feitelijk leiding zouden hebben gegeven aan deze overtreding.
3. Op grond van artikel 6 van Pro de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Ingeval van overtreding van artikel 6 van Pro de Mw kan verweerster op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw - zoals dat luidde tot 1 juli 2009 - de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen. Op grond van het vierde lid van dit artikel is artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) van overeenkomstige toepassing. Artikel 51, tweede lid, Sr bepaalt dat indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging kan worden ingesteld en de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, kunnen worden uitgesproken tegen die rechtspersoon dan wel tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedragingen dan wel tegen hen tezamen.
Artikel 57, eerste lid, van de Mw bepaalt dat de boete ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, bedraagt.
4. Eiseressen stellen dat de verstrekking van de telefoontaps door het OM aan de NMa onrechtmatig is en dat verweerster dit onrechtmatig overgedragen bewijs niet mag gebruiken. Eiseressen stellen dat het in deze zaak vaststaat dat het OM de telefoontaps aan de NMa heeft verstrekt op voet van (uitsluitend) de Wet justitiële strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en dat de verstrekking op grond van de Wjsg uitsluitend betrekking kan hebben op strafvorderlijke gegevens. Eiseressen stellen dat de tapverslagen niet als strafvorderlijke gegevens kwalificeren. Volgens eiseressen heeft het OM de tapverslagen niet opgenomen in een strafdossier, zijn de tapverslagen niet langs geautomatiseerde weg verwerkt en zijn de onderhavige telefoontaps irrelevant voor het strafvorderlijk onderzoek (bijvangst).
Eiseressen menen daarom dat de Wjsg niet van toepassing is en dat de verstrekking van de telefoontaps binnen de reikwijdte van artikel 2 Wet Pro bescherming persoonsgegevens (Wbp) valt en daarmee in strijd komt. Zouden de telefoontaps wel strafvorderlijke gegevens zijn, dan mogen ze niet worden verstrekt voordat er een strafrechtelijke veroordeling is uitgesproken.
4.1 Eisers I en II stellen eveneens dat de NMa de telefoontaps niet hadden mogen gebruiken als bewijs omdat zowel het verkrijgen als het gebruik van de telefoontaps onrechtmatig is. Ter onderbouwing hiervan verwijzen zij primair naar de beroepsgronden van eiseressen en ter aanvulling hebben zij gesteld dat de huidige opsporingsbevoegdheden van de NMa niet toereikend zijn en dat, indien de NMa in het kader van bewijs gebruik wil maken van telefoontaps, de geëigende weg is dat de Mw op dat punt wordt aangepast.
5. De rechtbank overweegt allereerst dat - anders dan verweerster stelt - eisers I en II door de verwijzing naar de beroepsgronden van eiseressen niet in strijd hebben gehandeld met de goede procesorde. Verweerster is immers bekend met die gronden en kan daarop adequaat reageren.
6. Op grond van het eerste lid van artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft iedere persoon recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven. Het afluisteren van gesprekken vormt een inmenging in het recht van privacy. Een inbreuk op dit recht is op grond van artikel 8, tweede lid, van het EVRM slechts toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer het economisch welzijn van het land.
6.1 Op de verstrekking van de tapverslagen is de Wjsg en de op die wet gebaseerde Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens zoals die tot 1 november 2012 gold (hierna: Aanwijzing) van toepassing.
6.2 Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wjsg wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder strafvorderlijke gegevens verstaan: persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg verwerkt.
6.3 De rechtbank is van oordeel dat de telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wjsg. De telefoontaps zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek (waarin de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven voor het afluisteren van de telefoons). De rechtbank is van oordeel dat het in artikel 1, aanhef en onder b, van de Wjsg niet slechts gaat om gegevens in het strafdossier zoals dat aan de bij de berechting van de verdachte betrokken rechter voorgelegd wordt of zal worden. De rechtbank vindt hiervoor steun in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van de Wet justitiële gegevens in verband met het verwerken van strafvorderlijke gegevens (…). :
“In het voorgestelde artikel 1, onder b, van dit wetsvoorstel is strafvorderlijke gegevens gedefinieerd als gegevens die zijn verwerkt over een natuurlijk persoon of rechtspersoon in het kader van een strafvorderlijk onderzoek. Deze gegevens kunnen zijn opgenomen in de processtukken en verwerkt in een strafdossier, Compas of de hoger beroepsystemen. Het Wetboek van Strafvordering bevat geen definitie van het begrip «processtukken». Het begrip wordt in de praktijk ruim opgevat.” (Tweede Kamer vergaderjaar 2002-2003, 28 886, nr. 3, p. 3, vierde alinea)
“Het zwaarwegend algemeen belang kan bijvoorbeeld met zich brengen dat een officier van justitie gedurende een lopend onderzoek tegen een leraar die wordt verdacht van het plegen van ontuchtige handelingen met minderjarigen, de leiding van de school waar de betrokken leraar werkzaam is, van dit gegeven op de hoogte stelt. Daardoor kan immers worden voorkomen dat de leraar in de toekomst soortgelijke strafbare feiten pleegt met zijn leerlingen.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 886, nr. 3, p. 6, eerste alinea)
Uit dit laatste voorbeeld blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat ook bij een nog lopend onderzoek reeds informatie aan derden kan worden verstrekt. De enge opvatting van een strafdossier zoals eiseressen die hebben en hun opvatting dat er eerst een strafrechtelijke veroordeling moet zijn uitgesproken past dus niet bij de bedoeling van de wetgever..
6.4 Voor het oordeel dat de telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens vindt de rechtbank tevens steun in het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1996 (NJ 1996, 687, rechtsoverweging 5.9):
“Het begrip processtukken is in de wet niet gedefinieerd, noch is daarin geregeld welke functionaris beslist omtrent de samenstelling van het dossier.
Voor zover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat — behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv Pro — de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. Kennisneming van de processtukken mag, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen voor beperkte duur, aan de verdachte en zijn raadsman niet worden onthouden. Van de processtukken worden ook afschriften verstrekt.”
6.5 Verweerster heeft gesteld dat alle telefoongesprekken die door de Rijksrecherche worden opgenomen in technische zin tot het strafdossier behoren omdat ze zijn opgenomen op informatiedragers zoals een dvd/cd/CD-ROM. Van enkele tapverslagen zijn ook schriftelijke uitwerkingen in het strafdossier opgenomen. Dat de telefoontaps in een strafdossier zijn verwerkt strookt ook met het feit dat de telefoontaps door het OM zijn verstrekt en dat het OM heeft bevestigd dat de telefoontaps deel uitmaakte van een strafdossier. Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat de onderhavige telefoontaps in een strafdossier zijn verwerkt.
Dat de onderhavige telefoontaps - zoals eiseressen hebben betoogd - volgens de advocaten betrokken bij de strafzaken inzake de ambtelijke corruptie geen onderdeel uitmaken van het strafdossier waarover zij de beschikking hadden (kennelijk een strafdossier dat is voorgelegd aan de strafrechter) maakt niet dat daaruit moet volgen dat de telefoontaps geen strafvorderlijke gegevens zijn die vallen onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wjsg. Het betoog van eiseressen slaagt dus niet.
6.6 Artikel 39f Wjsg geeft een wettelijke grondslag voor het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden.
Dit artikel luidt - voorzover relevant - als volgt:
1. Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, kan het College van procureurs-generaal, onverminderd artikel 39e, aan personen of instanties voor de volgende doeleinden strafvorderlijke gegevens verstrekken:
a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten,
b. het handhaven van de orde en veiligheid,
c. het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving,
d. het nemen van een bestuursrechtelijke beslissing,
e. het beoordelen van de noodzaak tot het treffen van een rechtspositionele of tuchtrechtelijke maatregel, of
f. het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn.
2. Het College van procureurs-generaal kan slechts strafvorderlijke gegevens aan personen of instanties als bedoeld in het eerste lid verstrekken, voorzover die gegevens voor die personen of instanties:
a. noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, en
b. in zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan betrokkene, redelijkerwijs wordt voorkomen.
6.7 De rechtbank leidt hieruit af dat artikel 39f van de Wjsg vereist dat het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan derden gebaseerd is op de grondslag ‘noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’. In de Memorie van Toelichting, pagina 5, eerste alinea (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 886, nr. 3), staat hierover vermeld:
“De bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene rechtvaardigt deze grondslag. Voorkomen moet immers worden dat deze gegevens al te gemakkelijk worden verstrekt.
Gelet op artikel 8, tweede lid, van het EVRM (Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden) dient onder het begrip ‘zwaarwegend algemeen belang’ te worden verstaan het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Vanwege het zwaarwegend algemeen belang ‘bescherming van de rechten van anderen’ kunnen strafvorderlijke gegevens voor derden van belang zijn voor doelen die losstaan van de strafrechtspleging. Hierbij kan worden gedacht aan publieke doelen als het voorkomen van fraude met uitkeringen of belastingen en private doelen als het voeren van civiele procedures. “
6.8 Volgens de wetgever is de officier van justitie bij uitstek geschikt om te beoordelen of een zwaarwegend belang aan de orde is dat het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan een derde rechtvaardigt, zoals blijkt uit de MvT (pagina 5, laatste alinea):
“Een officier van justitie mag bij uitstek geschikt worden geacht om het belang van de verdachte en het zwaarwegend algemeen belang zorgvuldig tegen elkaar te kunnen afwegen om vervolgens op basis van die belangenafweging te bepalen of het noodzakelijk is dat het openbaar ministerie strafrechtelijke informatie aan een derde verstrekt en zo ja, welke derde belang heeft bij die informatie. Ik verwijs in
dit verband ook naar de brief van mijn ambtsvoorganger van 3 januari 2000 over het verstrekken van informatie over de terugkeer van seksuele delinquenten in de maatschappij (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 800 VI, nr. 52, blz. 2).”
6.9 Verder is in de MvT vermeld:
“De in artikel 39e, eerste lid, genoemde personen en instanties kunnen niet zonder meer aanspraak maken op verstrekking van de gevraagde gegevens. Voorwaarde daarvoor is dat de strafvorderlijke gegevens noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang. Ook indien aan deze voorwaarde wordt voldaan, zal het openbaar ministerie niet automatisch aan de betrokken persoon of instantie de gevraagde gegevens verstrekken. Van belang is tevens dat het openbaar ministerie toetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het openbaar ministerie dient dus stil te staan bij de vraag of de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig is in verhouding tot het met de verstrekking te dienen doel en of het doel waarvoor de gegevens worden verstrekt in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige wijze kan worden verwerkelijkt.”
(MvT, p. 6)
en
“Artikel 39f brengt in de praktijk met zich dat het openbaar ministerie bij de beoordeling van een verzoek om informatie uit een strafdossier het zwaarwegend algemeen belang dient af te wegen tegen het belang van de persoonlijke levenssfeer van degene op wie de strafvorderlijke gegevens betrekking hebben. Bij deze belangenafweging dient het openbaar ministerie, gelet op de noodzaak van de verstrekking die het moet kunnen aantonen, ook het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel te betrekken. Naast het maken van deze belangenafweging dient het openbaar ministerie te bezien of de gevraagde verstrekking als een vorm van verdere verwerking van de gevraagde gegevens niet onverenigbaar is met het doel waarvoor deze destijds in het strafdossier zijn vastgelegd, te weten het vervolgen van een of meer strafbare feiten. Tot slot geldt dat ook de ontvanger van de informatie een grondslag moet hebben om de gevraagde informatie te mogen ontvangen. Dat vloeit voort uit het systeem van de Wbp. De grondslagen voor de ontvanger zijn neergelegd in artikel 39f, tweede lid, onder a. Deze houden in dat de gevraagde strafvorderlijke informatie noodzakelijk dient te zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte. Deze grondslagen zijn ontleend aan artikel 23, eerste lid, onder c en e, van de Wbp. Zoals hiervoor is gesteld, mag het openbaar ministerie bij uitstek geschikt worden geacht om te beoordelen of een zwaarwegend algemeen belang noopt tot het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan een derde.”
(MvT, p. 7, laatste alinea en p. 8, eerste alinea).
6.10 De ratio van de Wjsg, en daarmee ook de Aanwijzing, is, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 6.7 is opgenomen, (mede) gelegen in de bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene en dat voorkomen moet worden dat deze gegevens al te gemakkelijk worden verstrekt. De rechtbank is dan ook van oordeel, en vindt hiervoor ook steun in de hiervoor weergegeven passages uit de MvT, dat voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens sprake moet zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie.
6.11 Van een dergelijke afweging is in dit geval niet gebleken. De NMa heeft bij faxbericht van 15 december 2008 het OM verzocht “om toestemming voor het gebruik van alle gegevens uit het onderzoek Cleveland die voor de NMa relevant kunnen zijn voor haar onderzoek naar overtredingen van de Mw.” Vervolgens heeft de officier van justitie bij faxbericht van 16 december 2000 de NMa bericht:
“Naar aanleiding van uw faxbericht d.d. 15 december jl. geef ik u toestemming voor het gebruik van onderzoeksgegevens uit het onderzoek “Cleveland” (dat door de Rijksrecherche onder mijn leiding wordt verricht) ten behoeve van uw onderzoek(en) naar overtreding van de Mededingingswet.”
6.12 De officier van justitie heeft daarmee niet gemotiveerd welk zwaarwegend belang werd gediend met de verstrekking van de gegevens, laat staan waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Ook uit het verzoek van verweerster, die als de ontvanger van deze informatie een grondslag moet hebben om de gevraagde informatie te mogen ontvangen en gebruiken, blijkt niet van een zwaarwegend algemeen belang. Voorts is ook niet gebleken dat de officier van justitie heeft getoetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
6.13 De rechtbank is van oordeel dat - zoals de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in zijn uitspraak van 26 juni 2009 (LJN: BJ0047) heeft aangenomen - een inbreuk op artikel 6 van Pro de Mw onder omstandigheden een belang zou kunnen zijn dat onder artikel 39f van de Wjsg valt. Het onder 4.9 in die uitspraak opgenomen oordeel dat het verstrekken van de telefoontaps aan de NMa, met het oog op nader onderzoek door de NMa en met het oog op handhaving van artikel 6, eerste lid, van de Mw, in het belang van het economisch welzijn van Nederland noodzakelijk is, doet er niet aan af dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie zelf, die heeft geleid tot de conclusie dat er sprake is van noodzaak tot het verstrekken van de gegevens vanwege een zwaarwegend algemeen belang.
6.14 Nu er geen sprake is van een kenbare, toetsbare afweging van de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat verweerster in dit geval de telefoontaps niet mocht gebruiken als bewijs, omdat anders geen recht wordt gedaan aan de eisen van artikel 8 van Pro het EVRM, van welke eisen artikel 39f Wjsg nu juist naleving beoogt te waarborgen. Artikel 39f Wjsg stelt binnen de Nederlandse context eisen aan de procedure van verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan derden ter bescherming van de privacy van degenen over wie informatie is verzameld. Door geen kenbare belangenafweging te maken, kan de naleving van het voorschrift niet worden getoetst. Dit heeft tot gevolg dat degene over wie de informatie is verstrekt, niet kan nagaan waarom de inbreuk op zijn privacy gerechtvaardigd is. Dit weegt in het voorliggende geval des te zwaarder omdat het gaat om het gebruik van een bijzondere opsporingsmethode, de telefoontap, waarvoor een rechter-commissaris specifieke toestemming moet geven, gericht op het feit waarvan degene ten aanzien van wie de wens leeft te gaan tappen, wordt verdacht. Verweerster had zich, alvorens gebruik te maken van deze gegevens, ervan te dienen vergewissen dat en waarom de officier van justitie van oordeel was dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Voor het oordeel dat verweerster onder deze omstandigheden geen gebruik had mogen maken van dit bewijs, neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat verweerster zelf niet de bevoegdheid heeft om via het aftappen van telefoongesprekken bewijsmateriaal te vergaren. Dit is een welbewuste keuze van de wetgever geweest.
6.15 Nu de bewijsvoering, zoals deze blijkt uit zowel het primaire besluit als het bestreden besluit, geheel is geënt op de informatie verkregen met de ter beschikking gestelde tapverslagen of verklaringen na confrontatie met de tapverslagen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewezen dat de overtreding is begaan, zodat verweerster niet de bevoegdheid toekomt aan eiseressen en eisers I en II een boete op te leggen.
6.16 Hieruit volgt dat het beroep van eiseressen en dat van eisers I en II gegrond dient te worden verklaard en de bestreden besluiten voor vernietiging in aanmerking komen.
Eindoordeel
7. Het beroep van eiseressen en eisers I en II is gegrond en de rechtbank vernietigt de bestreden besluiten. De rechtbank ziet aanleiding de primaire besluiten I, II en III te herroepen.
8. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerster aan eiseressen en eisers I en II het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
9. De rechtbank veroordeelt verweerster in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.814,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar) en € 38,50 reiskosten (op basis van openbaar vervoer 2e klasse).
9.1 De rechtbank veroordeelt verweerster in de door eisers I en II gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.776 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond,
- vernietigt de bestreden besluiten,
- herroept het primaire besluit I, II en III,
- bepaalt dat verweerster aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 310 vergoedt,
- bepaalt dat verweerster aan eiser I het betaalde griffierecht van € 156 vergoedt
- bepaalt dat verweerster aan eiser II het betaalde griffierecht van € 156 vergoedt,
- veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 3.814,50 te betalen aan eiseressen,
- veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 3.776 te betalen aan eisers I en II tezamen,
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.