Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/2771
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juni 2016 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] , eiseres,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. R. Kurvink.
Procesverloop
Bij besluit van 16 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 600,- wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet.
Bij besluit van 23 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] , haar partner. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt relaas van bevindingen van 18 november 2014 een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), vergezeld van een collega-toezichthouder, op 23 oktober 2014, omstreeks 23:35 uur in het door eiseres gedreven
Jo-Jo’s Café aan de [adres] (de horeca-inrichting) constateerde dat er in de horeca-inrichting door een man die aan de bar zat werd gerookt, deze een blauw/grijze walm uitblies en zijn as aftikte in het zicht van de persoon achter de bar. De toezichthouder rook de penetrante geur van tabaksrook. Verder constateerde de toezichthouder dat er een man achter de bar stond. Deze man had donkerblond haar, was tussen de 30 en 35 jaar oud, droeg een wit shirt met opdruk en verrichtte de volgende werkzaamheden: inschenken en afrekenen van drankjes voor klanten, spoelen van glazen en schoonmaken van de bar. Het relaas van bevindingen is opgenomen in een op ambtsbelofte opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van 21 november 2014. Dit proces-verbaal is opgemaakt naar aanleiding van een bezoek aan de horeca-inrichting op 24 oktober 2014 door twee (andere) toezichthouders die eiseres en [naam 3] op de hoogte hebben gebracht van de bevindingen van hun collega-toezichthouders de dag ervoor.
1.2.
Omdat er door eiseres in de horeca-inrichting geen rookverbod was ingesteld, aangeduid en gehandhaafd is volgens verweerder sprake van overtreding van het - sinds 1 januari 2015 geldende - artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. Bij het, bij het bestreden besluit gehandhaafde, primaire besluit heeft verweerder daarom een boete van € 600,- aan eiseres opgelegd.
2. Eiseres heeft in beroep - samengevat - betoogd dat de horeca-inrichting minder dan 70 m2 bedraagt en dat geen sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en degene die achter de bar stond, zodat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt. Voorts stelt zij dat verweerder ten onrechte de identiteit van de toezichthouder die het relaas van bevindingen van 18 november 2014 heeft opgesteld niet bekend heeft gemaakt ondanks haar twijfel over de betrouwbaarheid van deze toezichthouder. Eiseres heeft er - onder verwijzing naar een tweetal uitspraken van hoger beroepsinstanties - op gewezen dat sinds 1 januari 2013 anonieme controles niet meer plaatsvinden. Aan het relaas van bevindingen dient volgens eiseres geen betekenis toe te komen.
3.1.
Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Tabakswet bevat sinds 1 januari 2015 voor werkgevers de verplichting een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten. Onder e is de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in een horeca-inrichting opgelegd aan de exploitant daarvan. Voordien voorzag artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet in de verplichting van de werkgever voldoende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
3.2.
Naar het oordeel van de rechtbank dient het geschil te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de inspectie op
23 oktober 2014, omdat de wetswijziging per 1 januari 2015 niet ten voordele van eiseres strekt. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 31 juli 2015 (ECLI:NL: RBROT:2015:5539). Verweerder heeft aan het bestreden besluit (alsook aan het primaire besluit) ten onrechte het ten tijde van de overtreding nog niet in werking zijnde artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet ten grondslag gelegd. De rechtbank ziet aanleiding dit verzuim te passeren onder toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat niet is gebleken dat eiseres daardoor in haar belangen wordt geschaad.
4.1.
Op grond van vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), bijvoorbeeld de uitspraak van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, en de uitspraak van 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1609, kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.
4.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het bestreden besluit op het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 21 november 2014 en het op ambtsbelofte opgemaakte relaas van bevindingen van 18 november 2014 mogen baseren. Ter zitting is gebleken dat eiseres niet betwist dat er op 23 oktober 2014 in de horeca-inrichting werd gerookt en dat een man achter de bar horecawerkzaamheden verrichtte. Gelet daarop valt niet in te zien dat het relaas van bevindingen onjuistheden bevat.
4.3.
Namens eiseres is ter zitting betwist dat de toezichthouders op 23 oktober 2014 in de horeca-inrichting zijn geweest en dat het daarom - zo begrijpt de rechtbank - niet geloofwaardig is dat zij hebben gezien dat de man achter de bar werkzaamheden verrichtte. De rechtbank kan dit betoog niet volgen, reeds omdat eiseres de bevindingen op zichzelf niet heeft betwist. In de omstandigheid dat verweerder de identiteit van de betreffende toezichthouders niet bekend heeft gemaakt, ziet de rechtbank geen aanleiding om het relaas van bevindingen buiten beschouwing te laten. Voor zover eiseres meent dat de toezichthouders waren gehouden zich ten tijde van de inspectie op 23 oktober 2014 te legitimeren, kan de rechtbank ook dat standpunt niet volgen. Uit artikel 5:12, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat een toezichthouder zich op verzoek moet legitimeren, maar niet dat een toezichthouder zich steeds, uit eigen beweging, bekend moet maken.
5.1.
Namens eiseres is ter zitting voorts gesteld dat de man die achter de bar stond ten tijde van de inspectie alleen even was ingesprongen en dat daarom geen sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en deze man. De rechtbank begrijpt het betoog van eiseres aldus dat geen boete opgelegd had mogen worden gelet op het bepaalde in - het tot 1 januari 2015 geldende - artikel 3, tweede lid van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, waarin is bepaald dat de verplichting het rookverbod in te stellen aan te duiden en te handhaven niet geldt voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met één enkele horecalokaliteit met een vloeroppervlak van minder dan 70m2.
5.2
Dit betoog slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres aangemerkt kan worden als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid van de Tabakswet. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van de wijzing van de Tabakswet in verband met onder meer het invoeren van een rookverbod (Kamerstukken I 2001/02, 26 472, nr. 59c, blz. 5) en de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek horeca en andere ruimten, in het kader van de tabakswetgeving moet worden uitgegaan van een ruime betekenis van de begrippen werknemer, werkgever en personeel.
De vraag of een (rechts)persoon voor de toepassing van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet kan worden aangemerkt als werkgever doordat hij een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten, moet voorts aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beantwoord (uitspraak van 22 september 2015, ECLI:NL:2015:328). Niet is betwist dat de achter de bar aangetroffen man horecawerkzaamheden verrichtte die ten bate van de horeca-inrichting van eiseres kwamen. Gelet daarop ziet de rechtbank niet in dat geen sprake was van enige gezagsverhouding tussen eiseres en de man achter de bar. Dat de werkzaamheden wellicht van korte duur waren, doet aan het voorgaande niet af. De uitzondering op het rookverbod die gold voor zelfstandigen zonder personeel is daarom niet van toepassing.
6. Gelet op het voorgaande was verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage bevoegd om wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet aan eiseres een boete op te leggen van € 600,-. Omstandigheden die nopen tot matiging van de boete op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb zijn gesteld noch gebleken.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van
mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2016.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.