Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 16/4659 en ROT 16/4660
uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 september 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Naam](de onderneming),
[Naam](persoon 1) en
[Naam](persoon 2), allen te [plaats] , verzoekers,
[Naam](persoon 1) en
[Naam](persoon 2), allen te [plaats] , verzoekers,
gemachtigde: mr. A.J.H.W. Coppelmans,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. A.M. den Dunk, mr. I.S. Post en mr. C.A. Vesseur.
Procesverloop
Bij besluit van 9 juni 2016 (besluit 1) heeft ACM de onderneming een bestuurlijke boete opgelegd van € 500.000,- en de personen 1 en 2 ieder een bestuurlijke boete opgelegd van
€ 125.000,-, waarbij is bepaald dat bij betaling kwijting over en weer plaatsheeft, wegens een drietal overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) gelezen in samenhang met de artikelen 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g en slotgedeelte, 6:230r, eerste en tweede lid, en 6:193b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Bij besluit van 30 juni 2016 (besluit 2) heeft ACM besloten een geschoonde versie van besluit 2 openbaar te maken.
Tegen de besluiten 1 en 2 hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2016.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2. Artikel 6:193a van het BW luidt:
“1 In deze afdeling wordt verstaan onder:
(…)
b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt;
(…)
e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;
f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken;
(…)
2 In deze afdeling wordt mede verstaan onder gemiddelde consument: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product.”
Artikel 193b van het BW luidt:
“1 Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.
2 Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:
a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en
b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt,
waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:
a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, (…)”
Artikel 6:193c van het BW luidt:
“1 Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:
(…)
g. de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt,
waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.”
In artikel 6:230g, eerste lid, onderdeel b, van het BW is bepaald dat in deze afdeling wordt verstaan onder handelaar: iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt.
Artikel 6:230o van het BW luidt:
“1 De consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van veertien dagen is verstreken, na:
(…)
3 De consument oefent het in lid 1 bedoelde recht uit door binnen de in dat lid gestelde termijn het ingevulde modelformulier voor ontbinding, bedoeld in bijlage I deel B van de richtlijn, te zenden of een andere daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring te doen aan de handelaar.”
Artikel 6:230r van het BW luidt:
“1 De handelaar vergoedt na ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig artikel 230o onverwijld doch uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de leveringskosten.
2 De handelaar komt de in lid 1 bedoelde verbintenis na, met gebruikmaking van hetzelfde betaalmiddel als door de consument is gebruikt ter voldoening van de voor de ontbinding op de consument rustende verbintenissen, tenzij de consument uitdrukkelijk met een ander betaalmiddel heeft ingestemd en met dien verstande dat de consument hierdoor geen kosten mag hebben.
(…)”
3. In artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.
In artikel 2.9 van de Whc is neergelegd dat ACM bij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk een bestuurlijke boete kan opleggen. Gelet op artikel 2.15 van de Whc, zoals die luidde ten tijde van de aan verzoekers verweten gedragingen, bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,-.
In artikel 8.2a, eerste lid, van de Whc is bepaald dat een handelaar als bedoeld in artikel 6:230g, eerste lid, onderdeel b, van het BW, die een overeenkomst aangaat waarop Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het BW van toepassing is, de bepalingen van die afdeling in acht neemt. Onder die afdeling valt artikel 6:230r van het BW.
In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, onderdeel b, van het BW niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek. Onder die afdeling vallen de artikelen 6:193b en 6:193c van het BW.
De artikelen 8.2a en 8:8 van de Whc zijn opgenomen in de bijlage bij de Whc.
4. In artikel 12n van de Instellingswet ACM, zoals die luidde ten tijde van de aan verzoekers verweten gedragingen, is bepaald dat indien ACM op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb toepassing geeft aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,- bedraagt.
Artikel 12p, tweede lid, van de Instellingswet ACM voorziet, indien bezwaar is gemaakt, in opschorting van de werking van een boetebesluit voor de duur van 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt.
Artikel 12u van de Instellingswet ACM luidt:
“1 De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.
2 De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.
3 Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.
4 Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.
(…)”
Het onderzoek en de besluitvorming van ACM
5.1.
De onderneming verkoopt via internet producten zoals fietsen, sportartikelen, (sport)kleding en speelgoed aan consumenten. Naar aanleiding van meldingen van consumenten op Consuwijzer ter zake van de online aankoop van producten en praktijkonderzoek door de Consumentenbond is ACM een onderzoek gestart naar naleving van de regels rond het ontbindingsrecht door de onderneming. ACM heeft zich daarbij gericht op vier webwinkels van de onderneming:
[Naam] ;
[Naam] ;
[Naam] en
[Naam] .
5.2.
Toezichthouders van ACM hebben in juli en augustus 2014 de websites vastgelegd en geanalyseerd en aan de hand daarvan geconstateerd dat de onderneming consumenten onjuist en onvolledig informeerde over het recht van ontbinding. Zij hebben de onderneming daarop aangesproken en uitgelegd wat er volgens hen moest worden aangepast. De onderneming heeft toen toegezegd de websites aan te passen en de regelgeving na te zullen leven. Toezichthouders van ACM hebben nadien bij brief van
16 december 2014 aangegeven vooralsnog geen aanleiding tot handhaving te zien, maar dat ACM alsnog tot handhaving zal overgaan indien de onderneming nogmaals in de fout gaat. ACM heeft in juli 2015 bericht van de Consumentenbond gekregen dat die bond drie bestellingen bij de onderneming heeft gedaan en die heeft geretourneerd, waarna de onderneming niet uit eigen beweging tot terugbetaling is overgegaan. Ook via ConsuWijzer kwamen nieuwe meldingen binnen. Toezichthouders van ACM hebben vervolgens de websites van de onderneming opnieuw vastgelegd en onderzocht, zij hebben bij de Consumentenbond alle informatie gevorderd die betrekking had op het onderzoek door die bond en zij hebben op 2 oktober 2015 een bedrijfsbezoek gebracht aan de onderneming.
6.1.
Op 23 februari 2016 heeft ACM naar aanleiding van dit vervolgonderzoek een rapport uitgebracht. In dat rapport komt ACM tot de volgende bevindingen.
6.2.
Volgens ACM heeft de onderneming het beleid gevoerd om de consument de door hem betaalde bezorgkosten niet terug te betalen bij gebruik van het recht van ontbinding in gevallen waarin de consument het product tijdig – binnen 14 dagen na ontvangst – retour had gezonden. Ook wanneer de onderneming waardebonnen aan de consument toezond in plaats van het geld terug te betalen, was in 25 van die gevallen de waarde van de waardebon lager dan het totaalbedrag van de bestelling. Voorts is volgens het rapport van die gevallen waarin een waardebon is toegestuurd in 94 gevallen sprake van het niet binnen 14 dagen toezenden daarvan na ontvangst van de retour. Deze gedragingen zijn volgen ACM in strijd met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW. Voor de gevallen waarin de consument bij de retourzending geen rekeningnummer had vermeld, hanteerde de onderneming het beleid om wanneer consumenten contact opnamen over het achterwege blijven van terugbetaling een waardebon naar de consument te zenden. Vastgesteld is dat dit 191 maal is gebeurd. Pas wanneer de consument herhaald bleef bellen over terugbetaling en geen waardebon accepteerde werd een terugbetaling verricht onder de noemer ‘weerstand waardebon’. Het niet terugbetalen van de consument met hetzelfde betaalmiddel als waarmee die heeft betaald, zonder dat de consument daar uitdrukkelijk mee heeft ingestemd levert strijd op met artikel 6:230r, tweede lid, van het BW. Volgens ACM is ter zake van deze overtredingen voorts sprake van een collectieve inbreuk op consumentenrechten, omdat de werkwijze het gevolg was van beleidsmatige keuzes door de onderneming. ACM concludeert dat deze overtreding liep van 15 december 2014 tot de datum van het bedrijfsbezoek op
2 oktober 2015.
6.3.
Wanneer een consument na terugzending van het product informeerde wanneer zijn geld zou worden teruggestort, verstuurde de onderneming standaardmail 1 waarin werd aangegeven dat de retourzending niet conform de retourprocedure was aangeboden. Als een van de redenen om niet tot terugbetaling over te gaan gaf de onderneming aan dat een IBAN-nummer ontbrak op het retourformulier. Daaronder werd in het e-mailbericht vermeld: “Omdat wij graag uw retourzending alsnog correct willen afhandelen hebben wij u zojuist handmatig een waardebon toegestuurd t.w.v. de geretourneerde artikelen.” Indien de consument vervolgens aangaf geld in plaats van een waardebon te willen ontvangen, verzond de onderneming standaardmail 2, waarin werd uiteengezet dat het feit dat de consument geen geld had teruggekregen het gevolg was van een fout van de consument bij het gebruikmaken van zijn recht van ontbinding. Volgens ACM wekt de onderneming met deze standaardmail 1 en 2 de indruk dat de consument het recht van ontbinding niet op de juiste wijze heeft ingeroepen als deze geen rekeningnummer heeft ingevuld en wordt de suggestie gewekt dat de onderneming juist handelt door in dat geval een waardebon toe te zenden, terwijl dit niet het geval is, omdat de consument recht heeft op terugbetaling en dit recht niet afhankelijk mag worden gesteld van het invulling van een rekeningnummer. ACM heeft vastgesteld dat de onderneming beide standaardmails daadwerkelijk aan consumenten heeft gezonden in de periode januari 2015 tot en met september 2015. Volgens ACM kan de gemiddelde consument door deze handelwijze worden misleid over de wijze van uitoefening van het recht op ontbinding en het recht op terugbetaling. Volgens ACM is daardoor sprake van misleidende informatie over het recht van ontbinding en terugbetaling, welke handelwijze in strijd is met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW. Volgens ACM is voorts sprake is van een collectieve inbreuk op consumentenrechten. ACM concludeert dat deze overtreding liep van 15 december 2014 tot de datum van het bedrijfsbezoek op 2 oktober 2015.
6.4.
De onderneming hanteerde tot het bedrijfsbezoek op 2 oktober 2015 diverse redenen om retourzendingen in verband met het recht van ontbinding af te keuren dan wel terug te plaatsen in voorraad zonder een creditnota op te maken. In die situatie ondernam de onderneming geen enkele actie richting de consument. Zij informeerde de consument niet over het feit dat de retourzending was afgekeurd of volgens haar niet in aanmerking kwam voor terugbetaling. Een van de redenen voor terugplaatsen in voorraad zonder een creditnota op te maken was het feit dat een rekeningnummer van de consument ontbrak. Ook dan ondernam de onderneming geen actie richting de consument. Slechts wanneer de consument zelf contact opnam kreeg de consument informatie over de retourzending en werd hem een waardebon toegestuurd. Volgens ACM heeft die handelwijze ertoe geleid dat 149 van 340 consumenten van wie de retourzending was afgekeurd ten onrechte niet hun geld hebben teruggekregen. Volgens ACM wijkt de onderneming met deze handelwijze af van het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht. Van een online handelaar mag volgens ACM namelijk worden verwacht dat die zelf probeert om terugbetaling alsnog mogelijk te maken indien bij de retourzending een rekeningnummer ontbreekt. Volgens ACM heeft de onderneming door haar handelwijze misbruik gemaakt van het vertrouwen dat de consument in haar heeft gesteld en kan dit ertoe leiden dat het vertrouwen van de consument in de online handel wordt aangetast. Voorts kan door deze handelwijze het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen worden beperkt, waardoor die een besluit over een overeenkomst kan nemen die hij anders niet had genomen. Volgens ACM is voorts sprake is van een collectieve inbreuk op consumentenrechten. ACM concludeert dat de overtreding van artikel 6:193b, tweede lid, van het BW liep van 15 december 2014 tot 2 oktober 2015.
6.5.
Volgens het rapport kunnen de drie overtredingen worden verweten aan de onderneming, maar kan voorts aan persoon 1 en persoon 2 het verwijt worden gemaakt dat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtredingen, omdat zij als bestuurders van de onderneming nauw betrokken waren bij het retourbeleid van de onderneming. Persoon 1 bepaalde welke retourzending voor terugbetaling in aanmerking kwam. Persoon 2 was binnen de onderneming verantwoordelijk voor de terugbetaling aan de consument en correspondeerde met de klantenservice over de wijze waarop die om diende te gaan met reacties van klanten op het uitblijven van terugbetaling. Voor beide personen geldt ten slotte dat zij door medewerkers van de klantenservice op de hoogte waren gebracht van de klachten over het retourbeleid en dat zij geen maatregelen hebben getroffen om de overtredingen te beëindigen.
7. Op basis van dit rapport heeft ACM besluit 1 genomen, gevolgd door besluit 2.
Spoedeisendheid en toetsingskader
8.1.
Dat verzoekers met het oog op hun reputatie een spoedeisend belang hebben bij schorsing van besluit 2 staat buiten kijf. Met betrekking tot besluit 2 stelt de voorzieningenrechter voorop dat voor de vraag of ter zake van de publicatie van besluit 1 een voorziening dient te worden getroffen in de eerste plaats maatgevend is of de boeteoplegging aan verzoekers – in zijn geheel – al dan niet stand zal kunnen houden. Voor een schorsing van besluit 2 is dus geen aanleiding enkel indien enige twijfel bestaat ter zake van de hoogte van de boetebedragen (zie CBb (vzrnr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7).
8.2.
Verzoekers hebben echter niet alleen verzocht besluit 2, te schorsen, maar ook besluit 1 totdat is beslist op bezwaar. In dit verband ligt hun belang in het vooralsnog blijven gevrijwaard van de verplichting tot voldoening van het boetebedrag. Verzoekers hebben aangevoerd dat niet zeker is of zal worden beslist op het bezwaar binnen de termijn van 24 weken bedoeld in artikel 12p, tweede lid, van de Instellingswet ACM, dit temeer nu zij hebben ingestemd met opschorting van de start van de beslistermijn totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
8.3.
De voorzieningenrechter kan en zal in het midden laten of artikel 12p, tweede lid, van de Instellingswet ACM in het onderhavige geval als een toereikende regeling moet worden aangemerkt, omdat zij zich hoe dan ook over de publicatie van besluit 1 zal moeten buigen. Voor zover met het oog op eventuele schorsing van besluit 1 ruimte is voor een rechtmatigheidstoetsing van de boeteoplegging, zal die in het onderhavige geval, waarin verzoekers zich niet hebben beroepen op betalingsonmacht, in elk geval niet voller zijn dan de rechtmatigheidstoetsing die plaatsheeft in het kader van het verzoek om een voorlopige voorziening ter zake van de openbaarmaking van besluit 1.
De in aanmerking te nemen periode
9. Ter zitting is van de zijde van ACM desgevraagd aangegeven dat zij voor alle drie de overtredingen uitgaat van de pleegperiode 14 januari 2015 tot en met het bedrijfsbezoek op 2 oktober 2015. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat ACM deze afbakening tot uitdrukking zal brengen in de nog te nemen beslissing op bezwaar.
Terugbetaling
10.1.
Verzoekers betogen dat door de onderneming niet is gehandeld in strijd met artikel 6:230r van het BW. Zij ontkennen dat leveringskosten standaard niet werden vergoed door de onderneming. Wel erkennen zij dat bij de afhandeling van 3 retourzendingen afkomstig van de Consumentenbond, telkens ten aanzien van 1 product de leveringskosten niet aanstonds zijn vergoed. In 1 geval komt dit omdat de ‘consument’ op het formulier een onjuist bedrag had ingevuld. Persoon 1 heeft op 2 oktober 2015 verklaard dat niet altijd verzendkosten worden vergoed. Dat is volgens verzoekers correct, want dit gebeurt inderdaad niet bij retournering van beschadigde producten, bij te late retournering, bij een afhaalorder van de onderneming, bij retourzendingen van vervoerders DHL of Post.nl en bij retourzendingen zonder enig traceerbaar gegeven. In dit verband wordt verwezen naar een verklaring van persoon 2 van 2 juli 2016. Volgens verzoekers moet aan de eerdere verklaring van persoon 1 tegenover toezichthouders van ACM op 2 oktober 2015 voorbij worden gegaan wegens de geëmotioneerde toestand waarin hij toen verkeerde, welke toestand volgens hen uit zijn verklaring zelf ook naar voren komt.
10.2.
Verder wijzen verzoekers op de bij de schriftelijke verklaring van persoon 2 van
2 juli 2016 gevoegde bewijsstukken. Volgens zijn verklaring heeft persoon 2 alle 651 door ACM onderzochte bestellingen opnieuw onderzocht en geanalyseerd, waaruit hij na reductie van 648 bestellingen er 3 overhoudt, namelijk die 3 bestellingen die zijn geplaatst door de Consumentenbond. In de andere door ACM relevant geachte gevallen had de consument de overeenkomst niet ontbonden, maar slechts het product retour gezonden zonder dat dit traceerbaar was. In een stuk van 29 juli 2016 hebben verzoekers nog lijsten overgelegd van consumenten die buiten de ontbindingstermijn de overeenkomst hebben ontbonden of om andere redenen geen recht op ontbinding en volledige terugbetaling hebben gehad. Volgens verzoekers volgt hieruit voorts dat het standpunt van ACM dat in 91 gevallen niet tijdig is terugbetaald feitelijke grondslag mist.
10.3.
Verzoekers wijzen er tevens op dat uit aanvullend onderzoek door persoon 2 volgt dat in de periode januari tot en met september 2015 69.070 bestellingen zijn geplaatst bij de onderneming, dat daarvan 3,5% is geretourneerd, dat in 80% van die gevallen de retournering direct is geaccepteerd en het geld is terugbetaald en dat in de resterende 501 gevallen – dat is 20% – aanvullend onderzoek nodig was. Dit waren gevallen waarin alleen het product was teruggezonden of waarbij een rekeningnummer ontbrak. In deze periode is geen financieel voordeel genoten inzake de retourzendingen, want er is voor € 30.443,84 (incl. BTW) aan bestellingen retour gekomen en in geld of waardebonnen totaal € 35.560,23 (incl. BTW) aan consumenten vergoed. Volgens verzoekers levert het toezenden van een waardebon geen strijd op met artikel 6:230r, tweede lid, van het BW, omdat dit de mogelijkheid laat dat de handelaar met de consument een ander betaalmiddel overeenkomt. Volgens hen is slechts in 3 gevallen sprake geweest van terugbetaling met een waardebon zonder uitdrukkelijke instemming van de consument. In andere gevallen was daarvan wel sprake, waarbij volgens verzoekers geldt dat die instemming ook achteraf kan worden verleend.
10.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit vaste rechtspraak volgt dat een belanghebbende in beginsel kan worden gehouden aan zijn eerste tegenover een toezichthouder afgelegde verklaring en dat slechts in bijzondere gevallen doorslaggevend belang zal moeten worden toegekend aan een intrekking of wijziging van een eerdere verklaring tegenover de toezichthouder (bijvoorbeeld ABRvS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR1401 en CRvB 22 januari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BY9159). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet zich een dergelijke bijzondere situatie niet voor. Persoon 1 heeft niet aangevoerd dat hij tijdens dat verhoor iets anders heeft verklaard dan in het verslag is weergegeven. De enkele stelling dat hij ten tijde van het verhoor in een geëmotioneerde toestand verkeerde maakt niet dat hij niet aan die verklaring kan worden gehouden. Wel staat het hem vrij tegenbewijs te leveren dat zijn eerdere verklaring ontkracht.
10.5.
Uit de verklaringen die persoon 1 op 2 oktober 2015 blijkens het proces-verbaal van verhoor en het verslag van ambtshandelingen heeft afgelegd komt naar voren dat hij heeft erkend dat de onderneming na een retourzending van een consument niet tot terugbetaling was overgegaan, omdat die geen rekeningnummer had vermeld. Verder komt uit de verklaringen van 2 oktober 2015 en 26 juli 2016 van medewerker [Naam] (persoon 3), die destijds manager van de klantenservice was, naar voren dat in die gevallen waarin de consument niet op het ontbindingsformulier zijn rekeningnummer had vermeld een waardebon werd toegezonden. Deze verklaringen worden ondersteund door de – achter gedingstuk 9 – opgenomen correspondentie tussen de Consumentenbond en de onderneming. Verder bevinden zich in het dossier – achter de gedingstukken 52 en 53 – diverse klachten van consumenten over het uitblijven van terugbetaling in geld die ondersteuning bieden voor deze geschetste gang van zaken en contacten met de klantenservice waaruit blijkt dat onderneming bekend was met die klachten. Ook het uit die klachten naar voren komende gebruik van standaardmails 1 en 2 wijst er op dat de onderneming het beleid voerde om consumenten die niet op het ontbindingsformulier hun rekeningnummer vermelden een waardebon toe te zenden, zonder hen te vragen om instemming.
10.6.
Met ACM is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de nadere analyse van persoon 2 van 2 juli 2016 onvoldoende twijfel opwerpt inzake datgene wat in het rapport van 23 februari 2016 is vastgesteld. In elk geval is de reductie van 185 gevallen waarin bij tijdige en juiste opzegging een waardebon is toegestuurd, naar de 3 gevallen die door de Consumentenbond zijn gemeld onvoldoende onderbouwd. Dat in het overzicht van persoon 2 bij 412 bestellingen is aangevinkt dat het retourformulier in het geheel zou ontbreken staat haaks op de omstandigheid dat in het overzicht van ACM bij die gevallen vaak als reden is vermeld ‘Retourformulier: ruiling ontbreekt’, wat impliceert dat er wel sprake was een retourformulier, en voorts staat dit haaks op tenminste een deel van de e-mailcorrespondentie, zoals ACM in haar verweerschrift heeft aangevoerd. De uitleg door verzoekers ter zitting dat de wijze waarop ACM het inhoudbeheersysteem CMS van de onderneming slechts op trefwoorden heeft bevraagd tot gevolg had dat niet in alle gevallen naar voren kwam dat een retourformulier ontbrak, zal de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande daarlaten. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat uit de e-mailcorrespondentie naar aanleiding van de klachten die betrekking hebben op bijvoorbeeld de factuurnummers 2197787 en 2197885 naar voren komt dat de onderneming zelf als reden voor het niet verwerken van een retourlevering met een terugbetaling opgaf dat geen ruiling was aangegeven en een IBAN-nummer ontbrak op het retourformulier, terwijl niet was aangegeven dat het retourformulier ontbrak. Ditzelfde beeld komt naar voren in een aantal van de overige bijlagen bij het verslag van ambtshandelingen van een toezichthouder van ACM van 28 december 2015 (achter gedingstuk 53). De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan de echtheid van de daarin opgenomen e-mailcorrespondentie te twijfelen. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de overtreding van artikel 6:230r, tweede lid, van het BW vast is komen te staan.
10.7.
Nog daargelaten dat uit de verklaringen van persoon 1 naar voren komt dat de uiterste termijn van 14 dagen wordt afgewacht met betalen, wordt die termijn blijkens die verklaring gekoppeld aan het beschikken van een rekeningnummer van de consument, zodat niet altijd binnen de termijn van 14 dagen, te rekenen vanaf de ontvangst van het ontbindingsformulier en het retour gezonden product, kan zijn terugbetaald. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat het verderop te bespreken ‘piepsysteem’ verdere vertraging in de terugbetaling in de hand zal hebben gewerkt. Gelet op deze handelwijze van de onderneming kan in het midden blijven om hoeveel gevallen het gaat. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de eerdere berichtgeving door de onderneming aan ACM (het e-mailbericht van 5 oktober 2015 opgenomen in gedingstuk 32) inzake het niet steeds terugbetalen van de door de consument betaalde bezorgkosten bij gebruik van het recht van ontbinding niet of onvoldoende zijn weersproken. Die verklaring wordt ondersteunt door 1 van de 2 creditnota’s die persoon 1 tijdens zijn verhoor op
2 oktober 2015 toonde, waarbij er vooralsnog van wordt uitgegaan dat de andere creditnota niet aan het bewijs zal kunnen bijdragen omdat dit een aankoop via BOL.com betreft. Gelet hierop staat ook de overtreding van artikel 6:230r, eerste lid, van het BW vast. De enkele stelling dat in zijn totaliteit in de onderzochte periode geen financieel voordeel is genoten inzake de retourzendingen doet daar niet aan af.
Misleidende handelspraktijk
11.1.
Verzoekers betogen dat van misleidende informatie geen sprake is geweest. Zij wijzen er in dit verband op dat de onderneming in de meeste gevallen wel bekend was met het bankrekeningnummer van de consument doordat de consument zijn rekeningnummer opgaf bij het inroepen of het retourneren van het product of de consument eerder een product had geretourneerd en toen zijn rekeningnummer heeft opgegeven, waardoor op die gegevens kon worden teruggevallen. Voorts wijzen zij er op dat standaardmail 1 tot doel had ten spoedigste terugbetaling in het zelfde betaalmiddel tot stand te brengen en om bij bezwaar tegen de waardebon alsnog per e-mailbericht aan de consument zijn bankrekeningnummer te kunnen en mogen opvragen. Standaardmail 2 had als doel uitleg te geven waarom in eerste instantie een waardebon is uitgekeerd voor de retourzending van de consument. Daarin werd ook verwezen naar de retourpagina van de onderneming. Als de consument dat aangaf werd vervolgens ten spoedigste terugbetaling in geld tot stand gebracht, aldus verzoekers.
11.2.
Verzoekers hebben in dit verband voorts aangevoerd dat standaardmails 1 en 2 niet zien op het uitoefenen van het recht op ontbinding, maar op de afhandeling van terugbetaling. Van misleiding is geen sprake, want de onderneming heeft de consument geïnformeerd dat deze door middel van een vormvrije verklaring tot ontbinding kan worden overgegaan. Verder betwisten verzoekers dat de gemiddelde consument door de informatie op de website danwel de tekst van standaardmail 1 een beslissing heeft genomen die hij mogelijk anders niet zou hebben genomen, namelijk het akkoord gaan met een waardebon in plaats van zijn geld terug te vragen. Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW is daarom niet van toepassing. Zij wijzen er op dat veel consumenten vaste klanten zijn van de onderneming en graag een waardebon ontvangen. Uit de klachten van consumenten blijkt verder dat zij door de onderneming juist heel goed geïnformeerd waren, daarom wilden zij ook hun geld terug.
11.3.
Met ACM is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat standaardmails 1 en 2 een misleidende voorstelling van zaken geven. Met de mailberichten wordt de consument immers voorgehouden dat het aan de wijze waarop hij gebruikt heeft gemaakt van zijn ontbindingsrecht te wijten is dat hij geen terugbetaling in geld krijgt, maar een waardebon. Daarmee wordt de consument niet op juiste wijze voorgelicht over zijn rechten als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW. Het argument dat standaardmails 1 en 2 niet zien op het recht op ontbinding, maar op de afhandeling van terugbetaling en dat om die reden van schending van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW geen sprake kan zijn gaat niet op. Genoemd artikel ziet op de rechten van de consument (waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt). De rechten van de consument omvatten ook het recht van ontbinding van een overeenkomst en het daaruit voortvloeiende recht tot terugbetaling.
11.4.
Voorts is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat door die handelwijze de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kan nemen dat hij anders niet had genomen. De enkele stelling van verzoekers dat de consumenten niet zijn misleid, omdat uit hun klachten blijkt dat zij door de onderneming juist heel goed geïnformeerd waren en dat veel vaste klanten tevreden zijn met een waardebon, doet daar niet aan af. Het gaat om een handelspraktijk die tot gevolg heeft dat de consument die zijn ontbindingsrecht inroept niet zijn geld terugkrijgt en na daarnaar te informeren (herhaaldelijk) het bericht krijgt dat hij geen recht meer heeft op teruggave maar een waardebon krijgt toegezonden, omdat hij verzuimd heeft zijn rekeningnummer op te geven. Van de gemiddelde consument kan niet worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat hij in weerwil van de (herhaalde) berichtgeving van de onderneming niettemin recht heeft op terugbetaling (en dit ook daadwerkelijk te gelde maakt). Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een misleidende handelspraktijk heeft verricht als bedoeld in artikel 193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.
Professionele toewijding
12.1.
Verzoekers betogen dat geen sprake is geweest van handelen in strijd met de eis van professionele toewijding. Door verzoekers wordt in dit verband ontkend dat de onderneming zelf geen actie ondernam indien een retourzending volgens haar niet in orde was. In dit verband hebben verzoekers een nieuwe verklaring van persoon 3 van 26 juli 2016 overgelegd waaruit volgens hen volgt dat de onderneming in dat geval contact opnam met de consument. Verzoekers stellen dat zich nimmer de situatie heeft voorgedaan dat het geretourneerde product door de onderneming terug in haar voorraad werd geplaatst zonder verdere actie in gevallen waarin de consument tijdig en correct een ontbindingsverklaring had ingeroepen en het product tijdig en onbeschadigd retour had gezonden, maar de onderneming nog niet kon terugbetalen omdat zij niet over het rekeningnummer van de consument beschikte. In die gevallen ondernam de onderneming actie richting de consument door terstond een waardebon uit te keren en bij protest probeerde zij het rekeningnummer te achterhalen en terugbetaling in gang te zetten. Volgens verzoekers was dit een kostbare en arbeidsintensieve werkwijze, maar konden zij niet anders door de eerdere opstelling van ACM dat in het standaardformulier niet naar het rekeningnummer van de consument mocht worden gevraagd. Omdat verzoekers betwisten dat zij een zogenoemd piepsysteem hanteerden, en dat niet in meer dan 130 door ACM in aanmerking genomen gevallen geen waardebon is uitgekeerd, stellen zij dat niet is gehandeld in strijd met de verplichting van professionele toewijding. Daarnaast stellen zij dat er geen gedragscode of andere professionele standaarden gelden, zodat een toetsingskader ontbreekt.
12.2.
Blijkens bladzijde 18 van het proces-verbaal van verhoor van persoon 1 op
2 oktober 2015 heeft persoon 1 desgevraagd verklaard dat de klant die geen rekeningnummer op het ontbindingsformulier had ingevuld eerst nadat hij contact opnam met de klantenservice van de onderneming een waardebon kreeg toegezonden. Hiervoor is overwogen dat persoon 1 in beginsel aan zijn eerste verklaringen op 2 oktober 2015 mag worden gehouden. Een uitzondering op dit uitgangspunt doet zich hier niet voor. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat die verklaring overeenkomt met de eerste verklaring van persoon 3 diezelfde dag, die is neergelegd in een verslag van ambtshandelingen van twee toezichthouders van ACM. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de omstandigheid dat persoon 3 blijkens zijn verklaring van 26 juli 2016 op dat onderdeel wenst terug komen van zijn eerdere verklaring, omdat ook voor hem geldt dat hij behoudens bijzondere omstandigheden kan worden gehouden aan zijn eerste verklaring tegenover toezichthouders en zich geen bijzondere omstandigheden voordoen. De verklaring van persoon 3 dat hij tijdens dat verhoor op 2 oktober 2015 nog in de inwerkperiode zat maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat de eerste verklaring van persoon 3 vrij gedetailleerd is en ook overeenkomt met de eerste verklaring van persoon 1. Tegenbewijs waaruit aannemelijk wordt dat wel steeds bij een geldige opzegging aan de consument, die geen rekeningnummer had opgegeven, door de onderneming uit eigen beweging een waardebon werd gezonden, hebben verzoekers niet geleverd, terwijl dat gelet op de eerdere verklaringen wel op hun weg lag. Daar komt bij dat uit het e-mailcontact tussen consumenten en de klantenservice van de onderneming naar voren komt dat de waardebon naar de consument is toegezonden nadat de consument contact had opgenomen met de klantenservice (bijvoorbeeld een van de e-mailberichten van D. de Jong van 15 januari 2015, een e-mailbericht van 4 april 2015 van P. Keeris en een e-mailbericht van J.P. van Acker van 8 juni 2015, alle drie opgenomen achter gedingstuk 52). Uit het voorgaande volgt dat is komen vast te staan dat de onderneming wel degelijk een piepsysteem hanteerde.
12.3.
Uit artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW volgt dat onder professionele toewijding moet worden verstaan: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. In de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193a, aanhef en onder f, BW is vermeld dat in de definitie van “professionele toewijding” twee elementen zijn opgenomen. Het eerste element is “de bijzondere vakkundigheid” en het tweede “de zorgvuldigheid”. Indien een handelaar ten aanzien van beide elementen op een normaal niveau (of hoger) functioneert, is hij professioneel toegewijd. Dit zal per geval moeten worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden. Wat het niveau van de professionele standaard is of zou moeten zijn, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Indien in een bepaalde sector of bedrijfstak in een gedragscode regels zijn vastgelegd inzake “de normale marktpraktijk”, kan deze gedragscode als referentie worden gebruikt bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Consumenten en handelaren, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, worden dan immers geacht te weten wat de geldende normen zijn (Kamerstukken II, 2006/07, 30 928, nr. 3, blz. 13; zie ook CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285).
12.4.
Zoals ACM terecht stelt kan een professionele standaard worden afgeleid uit een gedragscode, maar is dit – gelet op de tekst van die bepaling en de hier aangehaalde memorie van toelichting – niet noodzakelijk. Wel moet voor de handelaar tevoren duidelijk zijn of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Met ACM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gehanteerde piepsysteem evident in strijd is met het normale niveau van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken, zodat is voldaan aan onderdeel a van het tweede lid van artikel 193b van het BW en aan de eisen van voorzienbaarheid ter zake van dit onderdeel.
12.5.
Voorts is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat is voldaan aan onderdeel b van dat artikellid. Het nalaten uit eigen beweging over te gaan tot enige vorm van vergoeding in het geval de consument op rechtsgeldige wijze tot ontbinding overgaat kan het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter met ACM in aanmerking dat een besluit over een overeenkomst gelet op de definitie daarvan in artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW ruim moet worden opgevat en mede ziet op de ontbinding en financiële afwikkeling daarvan.
12.6.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat ACM heeft aangetoond dat de onderneming een oneerlijke handelspraktijk voerde als bedoeld in artikel 193b, tweede lid, van het BW. In het kader van deze procedure kan in het midden worden gelaten of en in welk mate consumenten die niet zelf contact hebben opgenomen zijn gedupeerd door deze handelwijze van de onderneming.
Inbreuk op de collectieve belangen van consumenten
13. Van een beboetbare inbreuk is in het kader van de Whc sprake indien de overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Met ACM is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat voor alle hiervoor vastgestelde gedragingen geldt dat die schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Hierbij neemt de voorzieningenrechter met ACM in aanmerking dat deze samenhangende gedragingen voortvloeien uit een vaste gedragslijn van de onderneming.
De boeteoplegging
14.1.
Verzoekers betogen dat ACM ten minste medeverantwoordelijk is voor de eventuele overtredingen van de onderneming, omdat ACM haar in het kader van het eerdere onderzoek verkeerd heeft voorgelicht. In dit verband voeren verzoekers aan dat de onderneming in de zomer van 2014 een via haar website te downloaden modelontbindingsverklaring hanteerde waarop was opgenomen ‘Gelieve hier uw IBAN-nummer te noteren’. In het najaar van 2014 heeft ACM de onderneming op tekortkomingen gewezen en onder meer aangegeven dat consumenten in de gelegenheid moesten worden gesteld hun recht op ontbinding vormvrij in te roepen en dat de onderneming in dat kader de consument niet mag vragen naar zijn bankrekeningnummer, zelfs niet door middel van een optioneel in te vullen vakje, omdat die informatie nu eenmaal niet mocht worden opgevraagd. De stelling van ACM dat haar toezichthouders in oktober 2014 zouden hebben gezegd dat een optionele vraag naar het rekeningnummer wel zou mogen, wordt door verzoekers betwist. De lezing van verzoekers volgt volgens hen ook uit de brief van toezichthouders van ACM van 16 december 2014. Volgens verzoekers mochten zij uit deze berichtgeving afleiden dat zij juist handelden wanneer zij een waardebon uitkeerden indien zij bij een correcte ontbinding het rekeningnummer nog niet kenden.
14.2.
Verzoekers menen verder dat de hoogte van de bestuurlijke boetes die zijn opgelegd onevenredig hoog zijn. Als al sprake is van een inbreuk dan gaat het om een incidentele inbreuk. Van structurele inbreuken op wettelijke bepalingen is volgens hen geen sprake. Volgens verzoekers heeft ACM ten onrechte boetecategorie III, met een bandbreedte van
€ 100.000,- tot € 300.000,-, in plaats van boetecategorie II, met een bandbreedte van
€ 40.000,- tot € 150.000,- toegepast. Verder hebben de overtredingen een onvoldoende onderscheidend karakter om tot drie afzonderlijk beboetbare overtredingen te komen. In elk geval is er onvoldoende onderscheidend karakter tussen misleidende informatie in relatie tot oneerlijke handelspraktijk. ACM heeft ten onrechte niet stilgestaan bij de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en de duur van de overtreding. ACM is er ten onrechte aan voorbijgegaan dat geen sprake was van een oogmerk op wederrechtelijke verkrijging van voordeel. In dit verband wijzen zij er op dat de onderneming bewust een leer- en werkbedrijf is en dat zij doorgaans mensen in dienst heeft met een afstand tot de arbeidsmarkt. De onderneming heeft als werkgever in dat verband de nodige prijzen ontvangen.
14.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat ACM op grond van wat hiervoor is geoordeeld in beginsel bevoegd is de onderneming als handelaar in de zin van de artikelen 6:230g, eerste lid, onderdeel b, en 6:193a, eerste lid, onderdeel b, van het BW op grond van artikel 2.9 van de Whc een of meer bestuurlijke boeten op te leggen wegens overtreding van de artikelen 8.2a, eerste lid, en 8:8 van de Whc. Voorts stelt de voorzieningenrechter voorop dat de positie van personen 1 en 2 binnen de onderneming – zij vormen samen de directie – en de stukken voldoende aanknopingspunten bieden om hen als feitelijke leidinggever ter zake van deze overtredingen aan te merken. De stelling van verzoekers dat zij door ACM op het verkeerde been zijn gezet bij een eerder onderzoek van ACM zal de rechtbank primair opvatten als een beroep van verzoekers op het ontbreken van verwijtbaarheid in de zin van artikel 5:41 van Pro de Awb. Met betrekking tot het feitelijke leidinggeven neemt de voorzieningenrechter hierbij in aanmerking dat de zogenoemde Slavenburgcriteria niet zien op wetenschap omtrent de geoorloofdheid van de gedragingen (zie bijvoorbeeld CBb 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54) en dat voorts geen sprake is van opzetdelicten (CBb 29 oktober 2014, ECLI:NL:CBB:2014:394), zodat voor het feitelijke leidinggeven in een geval als het onderhavige als zodanig niet van belang is of personen 1 en 2 wisten dat de onderneming in overtreding was. Subsidiair wordt het betoog opgevat als een matigingsgrond.
14.4.
Niet in geschil is dat ACM de onderneming heeft laten weten dat het inroepen van het recht op ontbinding vormvrij is en dat daarom op een ontbindingsformulier niet mag worden aangegeven dat de consument zijn rekeningnummer moet invullen. Aan het rapport van 23 februari 2016 en de bijlagen daarbij ontleent de voorzieningenrechter dat ACM de onderneming op 3 oktober 2014 een document heeft vertrekt – en op 6 oktober 2014 dit nogmaals per e-mailbericht heeft toegezonden – waarin onder meer het volgende is vermeld:
“[De onderneming] moet op de websites [Naam] , [Naam] , [Naam] en [Naam] , dan wel in enige andere communicatie richting consumenten, afzien van het verstrekken van informatie over de manier waarop de consument het herroepingsrecht rechtsgeldig kan inroepen met de strekking dat:
o consumenten, om het herroepingsrecht uit te oefenen of om hun geld terug te krijgen in geval van herroeping, een modelformulier moeten gebruiken of een factuur moeten bijvoegen.
Een overeenkomst wordt rechtsgeldig ontbonden door een ondubbelzinnige verklaring die binnen de herroepingstermijn wordt verzonden, ongeacht de vorm van die verklaring (artikel 6:230o, derde lid, BW). [De onderneming] mag de consument verzoeken een modelformulier voor ontbinding mee te sturen, maar mag dit niet verplicht stellen.
(…)
[De onderneming] moet ervoor zorg dragen dat zij op de websites [Naam] , [Naam] , [Naam] en [Naam] , voordat via deze websites overeenkomsten gesloten worden, op duidelijke en begrijpelijke wijze de navolgende informatie verstrekt:
(…)
e) Dat [De onderneming], in het geval de consument het herroepingsrecht uitoefent, alle betalingen die de consument heeft gedaan, inclusief leveringskosten (met uitzondering van eventuele extra kosten ten gevolge van de keuze van dc consument voor een andere wijze van levering dan de door [de onderneming] geboden goedkoopste standaard levering) onverwijld en in ieder geval niet later dan 14 dagen nadat [de onderneming] op de hoogte is gesteld van de beslissing de overeenkomst te herroepen, terugbetaalt;
f) Dat [de onderneming] terugbetaalt met hetzelfde betaalmiddel als waarmee de consument heeft betaald, tenzij de consument uitdrukkelijk anderszins heeft ingestemd. Dat in dat geval geen kosten voor terugbetaling in rekening worden gebracht;
(…)”
Op grond van deze mededelingen kon het voor verzoekers niet onduidelijk zijn wat van de onderneming werd verlangd. Dat door verzoekers meermaals is gesteld dat het voor de onderneming lastig was om aan deze eisen te voldoen in die zin dat wanneer de consument niet uit eigen beweging zijn rekeningnummer opgaf het voor de onderneming te veel werklast veroorzaakte om zelf bij de consument navraag te doen, maakt niet dat ACM verzoekers verkeerd heeft voorgelicht over de verplichtingen die voor de onderneming voortvloeien uit het inroepen van een ontbindingsrecht door de consument. Gelet op de juiste voorlichting door ACM en de omstandigheid dat verzoekers door het eerdere onderzoek en de berichtgeving door ACM gewaarschuwd waren is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers van de verweten gedragingen een volledig verwijt valt te maken, zodat ACM bevoegd is hen te beboeten en dat de mate van verwijt evenmin een matigende werking dient te hebben op het boetebedrag.
14.5.
Bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boetebedragen wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. In het kader van deze voorlopige voorzieningprocedure toetst de voorzieningenrechter niet indringend, maar terughoudend of aan deze maatstaf is voldaan.
14.6.
Het wettelijk maximum dat kan worden opgelegd aan de onderneming als normadressaat en aan de personen 1 en 2 als feitelijke leidinggever is € 450.000,- per overtreding (artikel 2.9 van de Whc en artikel 12n van de Instellingswet ACM, zoals die bepalingen destijds luidden). ACM heeft bij de vaststelling van de boetebedragen toepassing gegeven aan de Boetebeleidsregel ACM 2014, zoals die beleidsregel luidde voor
1 juli 2016. De voorzieningenrechter stelt vast dat de wijzigingen in de wetgeving en de beleidsregel per 1 juli 2016 niet ten voordele van verzoekers strekken.
Artikel 2.7 van deze beleidsregel luidde destijds:
“1 De ACM stelt de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens de wet een maximale boete van € 450.000 kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boetecategorieën:
Categorie I Boetebandbreedte tussen € 0 en € 50.000
Categorie II Boetebandbreedte tussen € 40.000 en € 150.000
Categorie III Boetebandbreedte tussen € 100.000 en € 300.000
Categorie IV Boetebandbreedte tussen € 150.000 en € 450.000
2 In Bijlage 2 worden de bepalingen ter zake waarvan in geval van overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie.
3 Indien de in het tweede en derde lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de ACM geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden toegepast.”
In Bijlage 2 zijn de toepasselijke bepalingen ingedeeld in categorie III, met uitzondering van artikel 6:230r, tweede lid, van het BW. Omdat het eerste lid van laatstgenoemde bepaling viel onder categorie III, kon ACM voor alle gedragingen uitgaan van de bandbreedte die behoort bij categorie III, omdat ter zake van overtreding artikel 6:230r, eerste en tweede lid, van het BW één boete is opgelegd. Het betoog van verzoeksters dat ACM bij de bandbreedte behorend bij categorie II had moeten aansluiten faalt derhalve.
14.7.
Gelet op de duur en omvang van de overtredingen heeft ACM de basisboetebedragen voor de drie overtredingen vastgesteld op achtereenvolgens € 200.000,-, € 200.000,- en € 225.000, met een totaalbedrag van € 625.00,-. Gelet op de samenhang tussen de gedragingen heeft ACM het boetebedrag neerwaarts bijgesteld tot totaal
€ 500.000,-. Personen 1 en 2 zijn allebei beboet tot een totaalbedrag van € 125.000,-, met dien verstande dat bij betaling van het totale bedrag van € 500.000,- kwijting over en weer plaats heeft, zodat personen 1 en 2, die financieel zijn verknocht met de onderneming, niet tweemaal in hun vermogen worden geraakt. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter kan niet op voorhand worden geoordeeld dat deze boetebedragen in essentie niet in stand zullen blijven in bezwaar of in (hoger)beroep. Weliswaar passen de verschillende overtredingen in één handelingscomplex, maar zij kunnen in beginsel los van elkaar worden begaan (vgl. CBb 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285). Mogelijk kan die samenhang, ook afgezet tegen het aantal gevallen waarin de regels ter zake van het recht op ontbinding niet goed zijn nageleefd (in het licht van het totale aantal transacties van de onderneming waarin geen sprake is van een overtreding) en de mate waarin door de onderneming met haar verboden gedragingen al dan niet voordeel is behaald, uiteindelijk nopen tot verdere matiging, maar dat raakt niet aan de kern van het verwijt dat aan verzoekers kan worden gemaakt.
De beslissing tot openbaarmaking
15. Gelet op wat hiervoor is overwogen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te veronderstellen dat de boeteoplegging aan verzoekers in essentie niet in stand zal kunnen blijven. Evenmin is aannemelijk dat openbaarmaking van een geschoonde versie van besluit 1 in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan ACM opgedragen toezicht op de naleving. Gelet hierop is er geen grond voor het oordeel dat besluit 2 in strijd is met artikel 12u van de Instellingswet ACM.
Slot
16. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding een voorziening te treffen met betrekking tot de besluiten 1 en 2.
17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
21 september 2016.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.