Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 16/442
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 februari 2017 in de zaak tussen
[eiseres] ,
en
De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,
gemachtigden: mr. J. den Hamer en mr. T.M. Tempelaars.
Procesverloop
Bij besluit van 21 juli 2015 (het primaire besluit) heeft DNB aan [eiseres] een aanwijzing gegeven op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt).
Bij besluit van 29 november 2015 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
DNB heeft een verweerschrift en nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2016. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 4]. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde Den Hamer en zijn kantoorgenoot mr. R. Middelburg. Tevens waren aanwezig [naam 2] en [naam 3] , werkzaam bij DNB.
Overwegingen
1.1
[eiseres] heeft met ingang van [datum] een vergunning voor het verlenen van trustdiensten als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wtt.
1.2
DNB heeft in een e-mail van 24 november 2014 aangekondigd dat DNB bij [eiseres] een toezichtbezoek wil brengen. DNB heeft [eiseres] in deze e-mail alvast verzocht het procedurehandboek aan DNB te zenden. [eiseres] heeft in een e-mail van 25 november 2014 het procedurehandboek naar DNB gezonden. Daarbij heeft [eiseres] gemeld dat haar procedurehandboek nog ingrijpend gewijzigd zal worden. Op 6 januari 2015 heeft [eiseres] DNB per e-mail gemeld dat [eiseres] conform de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib 2014) haar procedurehandboek heeft aangepast. Alleen de auditor moet nog worden aangewezen.
1.3
DNB heeft op 7 en 8 januari 2015 een toezichtbezoek aan [eiseres] gebracht. DNB heeft de dossiers van de vijf doelvennootschappen van [eiseres] onderzocht die op dat moment branches in het buitenland hadden. Dit betrof de dossiers [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ), [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ), [bedrijf 3] . [bedrijf 3] ), [bedrijf 4] . ( [bedrijf 4] ) en [bedrijf 5] ( [bedrijf 5] ). Daarnaast heeft DNB gesprekken gevoerd met het bestuur en de accountmanagers van [eiseres] . DNB heeft de bevindingen van het onderzoek mondeling besproken op 8 januari 2015 en weergegeven in een brief van 2 februari 2015.
1.4
[eiseres] heeft op 13 februari 2015 aan DNB een plan van aanpak gezonden om de door DNB geconstateerde tekortkomingen te verhelpen.
1.5
Op 20 april 2015 heeft DNB aan [eiseres] het voornemen gezonden om [eiseres] een aanwijzing op te leggen.
1.6
Op 19 juni 2015 heeft DNB [eiseres] verzocht het vernieuwde procedurehandboek toe te sturen. [eiseres] heeft in reactie op het verzoek van DNB het procedurehandboek toegezonden en desgevraagd bevestigd dat dit dezelfde versie is als de versie die DNB tijdens het bezoek in januari 2015 heeft ontvangen. Daarnaast heeft [eiseres] een conceptversie van een nieuw vast te stellen procedureboek aan DNB gezonden.
1.7
Op 1 juli 2015 heeft [eiseres] een auditrapport van 1 juli 2015 (het auditrapport) van auditor mr. R.J. van Aken (de auditor) aan DNB gezonden met daarin de resultaten van een in juni 2015 gehouden audit. Bij deze audit zijn negen cliëntdossiers betrokken, waaronder de vijf eerder door DNB onderzochte dossiers. [eiseres] heeft DNB op 6 en 7 juli 2015 een schriftelijke reactie op de conclusie van de audit gestuurd.
1.8
De bij het primaire besluit gegeven aanwijzing houdt in dat [eiseres] de volgende gedragslijn dient te volgen:
1) aanpassen van het procedurehandboek aan de huidige wet- en regelgeving en met inachtneming van het auditrapport van 1 juli 2015, uiterlijk op 1 september 2015;
2) alle cliëntacceptatiedossiers (CAD’s) – dus niet alleen de CAD’s ten aanzien van de doelvennootschappen met branches – aantoonbaar in overeenstemming hebben gebracht met de relevante geldende wet- en regelgeving, uiterlijk op 1 september 2015;
3) [eiseres] zal alsnog adequate transactiemonitoring moeten hebben verricht over de periode 1 juli 2014 tot en met juni 2015, uiterlijk op 1 september 2015 en in voorkomend geval melden aan het FIU-Nederland op grond van artikel 16 van Pro de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme;
4) schriftelijke bevestiging van het bestuur dat alle CAD’s in overeenstemming zijn gebracht met de relevante wet- en regelgeving en het procedurehandboek is geactualiseerd en definitief is vastgesteld, uiterlijk op 1 september 2015.
1.9
DNB heeft [eiseres] bij besluit van 11 september 2015 een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 10 van Pro de Wtt. Dit besluit staat na een beroepsprocedure in rechte vast.
2. DNB heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat [eiseres] artikel 10, eerste lid, van de Wtt heeft overtreden. Het procedurehandboek voldeed niet aan het bepaalde in artikel 6, aanhef en onder a en b, en artikel 7, eerste en tweede lid, van de Rib 2014. Het auditrapport leidt tot de conclusie dat [eiseres] in een aantal cliëntdossiers de door DNB geconstateerde overtredingen van artikel 19, eerste en tweede lid, van de Rib 2014 niet heeft beëindigd op 1 juli 2015.
3. [eiseres] voert aan dat zij niet of niet meer in overtreding was ten tijde van het primaire besluit en dat DNB zich niet heeft mogen baseren op het auditrapport. Verder voert zij aan dat zij in bepaalde dossiers nooit in overtreding is geweest en dat DNB en de auditor bepaalde stukken over het hoofd hebben gezien. Volgens [eiseres] was DNB daarom niet bevoegd haar een aanwijzing te geven.
3.1
Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wtt worden met het oog op een integere bedrijfsvoering bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld aan trustkantoren.
De in artikel 10, eerste lid, van de Wtt bedoelde algemene maatregel van bestuur is de Rib 2014.
Op grond van artikel 6 van Pro de Rib 2014 beschikt een trustkantoor over een actueel procedurehandboek dat voorziet in:
a. procedures omtrent de naleving van de bij of krachtens de wet, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en de Sanctiewet 1977 gestelde regels;
b. procedures met betrekking tot de compliancefunctie en de auditfunctie zodanig dat voldaan wordt aan artikel 7, eerste en tweede lid, alsmede vermelding van de identiteit van de natuurlijke personen die de auditfunctie kunnen uitoefenen;
(…).
(…).
Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Rib 2014 heeft een trustkantoor dat een dienst verleent aan een doelvennootschap kennis van:
a. de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap en de uiteindelijk belanghebbende;
b. de relevante delen van de structuur van de groep waartoe de doelvennootschap behoort;
c. het doel waarmee de structuur, bedoeld in onderdeel b, is opgezet;
d. de herkomst en bestemming van de middelen van de doelvennootschap.
Op grond van het tweede lid beschikt een trustkantoor dat een dienst verleent aan een doelvennootschap over:
a. gegevens omtrent het onderzoek naar de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap en de uiteindelijk belanghebbende;
b. gegevens waaruit de relevante delen en het doel van de structuur, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b en c, blijken;
c. gegevens die ten grondslag liggen aan de herkomst en bestemming van middelen van de doelvennootschap.
Op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wtt kan de toezichthouder, indien niet is voldaan aan artikel 5, eerste of derde lid, of indien zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in artikel 6, onderdeel e, aan het trustkantoor dan wel aan de bevoegde organen, een aanwijzing geven om ten aanzien van met name aan te geven onderwerpen een bepaalde gedragslijn te volgen. Het trustkantoor dan wel de bevoegde organen aan wie de aanwijzing is gegeven, volgt dan wel volgen deze op binnen een door de toezichthouder te stellen termijn.
Op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt kan DNB de vergunning intrekken in geval de houder in gebreke blijft om te voldoen aan de verplichtingen, hem bij of krachtens deze wet opgelegd.
3.2
Het auditrapport is opgesteld in opdracht van [eiseres] door een onafhankelijk adviesbureau. De feitelijke bevindingen in het auditrapport zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende nauwkeurig, inzichtelijk en concreet voor DNB om daaruit zelfstandig conclusies te kunnen trekken over de naleving van de Wtt en de Rib 2014 door [eiseres] . De conclusie van de auditor dat [eiseres] ‘grosso modo’ heeft voldaan aan haar plan van aanpak laat onverlet dat DNB op basis van de feitelijke bevindingen in het auditrapport een eigen conclusie heeft kunnen trekken over de naleving van artikel 10 van Pro de Wtt en de Rib 2014 door [eiseres] . De vernieuwingen die [eiseres] sinds het toezichtbezoek van DNB in januari 2015 in haar CAD’s heeft doorgevoerd, leiden evenmin tot de conclusie dat DNB niet mocht afgaan op het auditrapport. Dat de cliëntdossiers elektronisch zijn geworden en dat [eiseres] de transacties heeft gecontroleerd van haar cliënten, laat immers onverlet dat de auditor heeft geconstateerd dat er gegevens in de CAD’s ontbraken. De stelling dat DNB en de auditor bepaalde gegevens in cliëntdossiers over het hoofd heeft gezien, heeft [eiseres] in de onder 3.4 genoemde punten niet onderbouwd. Dit lag echter wel op haar weg, omdat [eiseres] een resultaatsverplichting heeft om te beschikken over de in artikel 19 van Pro de Rib 2014 genoemde gegevens (vergelijk de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven van 28 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ6866). DNB heeft zich dus op het auditrapport mogen baseren bij de constatering dat [eiseres] op 1 juli 2015 de Wtt en de Rib 2014 heeft overtreden.
3.3
[eiseres] heeft in haar e-mail van 6 juli 2015 geschreven dat het procedurehandboek nadere invulling behoeft voor een consistente risicoclassificatie en het definiëren van adequate mitigerende maatregelen voor die risico’s, dat het procedurehandboek weinig houvast biedt om te komen tot een bruikbare toetsing van de herkomst van het gehele vermogen van een persoon en dat het procedurehandboek niet duidelijk is waar het gaat om de kwalificatie van een ongebruikelijke transacties. Hiermee erkent [eiseres] dat haar procedurehandboek op belangrijke punten nog niet op orde was. De opmerkingen van [eiseres] in haar e-mail van 6 juli 2015 komen bovendien overeen met de opmerkingen in het auditrapport over het procedurehandboek. DNB heeft terecht overwogen dat uit de wettelijke regeling voortvloeit dat een procedure voor risicoanalyse en transactiemonitoring in een procedurehandboek moet zijn opgenomen. [eiseres] heeft in beroep niet onderbouwd dat het procedurehandboek op de genoemde punten wel actueel was. De rechtbank is reeds hierom van oordeel dat het handboek op deze door [eiseres] genoemde punten voorafgaand aan het primaire besluit niet in overeenstemming was met artikel 6 van Pro de Rib 2014.
3.4
Wat betreft de naleving van artikel 19 van Pro de Rib 2014 overweegt de rechtbank dat DNB voldoende heeft onderbouwd dat de CAD’s weliswaar waren verbeterd sinds januari 2015, maar nog altijd niet voldeden aan het bepaalde in artikel 19 van Pro de Rib 2014.
DNB heeft vastgesteld dat [eiseres] de herkomst van het vermogen van de ultimate beneficiary owners ofwel uiteindelijk belanghebbenden (UBO’s) in de dossiers [bedrijf 1] en [bedrijf 3] alleen heeft onderzocht op basis van eigen verklaringen van de UBO en niet met objectieve gegevens heeft onderbouwd. [eiseres] heeft deze bevinding ten aanzien van [bedrijf 1] niet gemotiveerd weersproken. Dat er uitgebreid onderzoek is gedaan, zoals [eiseres] aanvoert, laat onverlet dat [eiseres] niet gemotiveerd heeft betwist dat zij bij dit onderzoek geen objectieve bronnen heeft geraadpleegd. Door enkel af te gaan op de eigen opgave van de UBO heeft [eiseres] onvoldoende onderzoek gedaan naar de herkomst van het vermogen.
Ten aanzien van de herkomst en bestemming van de middelen heeft de auditor geconstateerd dat wezenlijke informatie hierover ontbrak in de door DNB gecontroleerde dossiers. In het geval van [bedrijf 1] heeft de auditor geconcludeerd dat in het dossier niet is vastgelegd waarom relatief veel belasting is betaald, terwijl er ten aanzien van deze vennootschap alleen nog instandhoudingskosten zouden zijn. De auditor heeft daarbij vermeld dat hem mondeling de reden daarvoor is gegeven, maar met DNB is de rechtbank van oordeel dat deze verklaring in het dossier behoorde te worden vastgelegd. Daarnaast heeft DNB overwogen dat in het CAD van [bedrijf 2] en [bedrijf 4] een onderbouwing van het transactieprofiel en de risicoclassificatie en de gevolgen daarvan ontbraken. Met haar opmerking dat het transactiemonitoringsproces is geïmplementeerd, gaat [eiseres] aan de essentie van dit verwijt voorbij. Nu [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onderbouwing van het transactieprofiel en de risicoclassificatie wel aanwezig waren, is DNB terecht tot haar conclusie gekomen. Daarnaast heeft [eiseres] over het niet vermelden van één bankrekening in het CAD van [bedrijf 3] weliswaar een verklaring gegeven, maar neemt dit niet weg dat DNB [eiseres] terecht heeft verweten dat het bestaan van deze rekening in het dossier opgenomen had moeten worden. [eiseres] heeft daarnaast erkend dat zij in dossier [bedrijf 5] één bankrekening nog niet had gecontroleerd. Weliswaar meent [eiseres] dat deze omissie slechts marginaal is in het licht van haar aanzienlijke inspanningen in dit dossier en wijst zij erop dat zij deze controle nadien heeft uitgevoerd, maar dat neemt niet weg dat DNB met juistheid heeft geconstateerd dat in dit dossier en in de overige dossiers op de genoemde punten de CAD’s op 1 juli 2015 niet in overeenstemming waren met artikel 19, eerste lid, aanhef en onder d, en het tweede lid, aanhef en onder c, van de Rib 2014.
Gelet op het voorgaande is derhalve niet voldoende dat [eiseres] , zoals zij ook ter zitting heeft aangevoerd, uitgebreid informatie heeft verzameld over haar cliënten, onder meer door het afleggen van bedrijfsbezoeken en het opvragen van nadere stukken. Uit artikel 19, tweede lid, van de Rib 2014 volgt dat de resultaten van dergelijke inspanningen op controleerbare wijze moeten worden vastgelegd en moeten leiden tot een onderbouwd transactieprofiel en een risicoclassificatie op basis waarvan de transacties gemonitord kunnen worden.
3.5
Uit de overwegingen 3.3 en 3.4 volgt dat DNB terecht heeft geconstateerd dat [eiseres] , ondanks haar mededeling in een e-mail van 6 januari 2015, niet heeft voldaan aan de verplichting om een procedurehandboek te hebben dat overeenkomstig de wet- en regelgeving is ingericht. Daarnaast heeft DNB terecht geconstateerd dat artikel 19, eerste en tweede lid, van de Rib 2014 niet ten aanzien van alle cliënten door [eiseres] is nageleefd. Op de verplichtingen die [eiseres] op grond van artikel 19 van Pro de Rib 2014 heeft, is zij onder meer gewezen in de brief van 2 februari 2015 en het voorgenomen besluit van 20 april 2015. Daaruit volgt dat [eiseres] in gebreke is gebleven te voldoen aan artikel 10, eerste lid, van de Wtt en artikel 6, aanhef en onder a en b, en artikel 19, eerste en tweede lid, van de Rib 2014. DNB heeft daarom terecht geconcludeerd dat [eiseres] in gebreke is gebleven te voldoen aan de verplichtingen die haar bij of krachtens de Wtt zijn opgelegd.
3.6
DNB was derhalve bevoegd [eiseres] een aanwijzing te geven. De beroepsgrond slaagt niet.
4. [eiseres] betoogt dat DNB, alvorens het primaire besluit te nemen, haar de gelegenheid had moeten bieden verbeteringen door te voeren in haar bedrijfsvoering. Verder voert zij aan dat de toepasselijke normen in ontwikkeling zijn en haar niet duidelijk konden zijn. De rechtbank begrijpt dit betoog zo dat [eiseres] meent dat DNB niet in redelijkheid kon overgaan tot het geven van een aanwijzing.
4.1
Ten aanzien van het procedurehandboek heeft DNB van belang kunnen achten dat [eiseres] reeds op 6 januari 2015 had gemeld dat zij haar handboek conform de regelgeving had ingericht, terwijl dit later, bij de toezending van het procedurehandboek in juni 2015, onjuist bleek te zijn. Ook bleek [eiseres] in juni 2015 haar handboek in strijd met haar eerdere toezegging op belangrijke onderdelen nog niet te hebben aangepast. DNB heeft in verband hiermee kunnen overwegen dat een procedurehandboek de basis vormt van het uitvoeren van een juiste transactiemonitoring en risicoanalyse en dat gebreken in het procedurehandboek kunnen leiden tot het onjuist uitvoeren van deze taken.
Verder heeft DNB in haar afweging mogen betrekken dat de inspanningen die [eiseres] sinds januari 2015 heeft verricht om de controle in de cliëntdossiers te verbeteren, niet hebben geleid tot het beëindigen van de overtredingen. [eiseres] heeft gelet op de brief van 2 februari 2015 en het voorgenomen besluit van 20 april 2015 daarvoor voldoende tijd en gelegenheid gehad. Nu uit het auditrapport verder volgt dat ook in andere (niet door DNB onderzochte) dossiers tekortkomingen bestonden, heeft DNB het algemeen belang dat gebaat is bij naleving van de relevante wettelijke regels zwaarder mogen laten wegen dan het belang van [eiseres] om geen aanwijzing te krijgen. DNB heeft daarom af kunnen zien van het bieden van een nieuwe termijn aan [eiseres] om uit eigen beweging aan de normen te gaan voldoen.
4.2
Ongeacht of de van belang zijnde normen in ontwikkeling zijn en voldoende kenbaar zijn voor een marktpartij, geldt ten aanzien van [eiseres] dat DNB bij brief van 2 februari 2015 concreet heeft gemaakt welke tekortkomingen aanwezig waren in de vijf door haar onderzochte dossiers van cliënten met buitenlandse branches van [eiseres] . [eiseres] heeft deze tekortkomingen ook erkend. Daarnaast heeft DNB in het voorgenomen besluit van 20 april 2015 weergegeven welke maatregelen [eiseres] zou moeten nemen om de overtreding te beëindigen en [eiseres] heeft laten weten daaraan te zullen voldoen. Gelet hierop heeft DNB jegens [eiseres] voldoende duidelijkheid gegeven over de vereisten die op haar van toepassing zijn. Reeds hierom faalt het betoog dat de relevante normen niet duidelijk voor [eiseres] konden zijn.
4.3
Omdat ook anderszins niet aannemelijk is geworden dat DNB niet in redelijkheid kon overgaan tot het geven van een aanwijzing, slaagt de beroepsgrond niet.
5. Wat [eiseres] verder heeft aangevoerd, kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit en laat de rechtbank dan ook onbesproken.
6. Het beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. W.P.M. Jurgens en mr. M.C. Woudstra, leden, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.