ECLI:NL:RBROT:2017:9882 - Rechtbank Rotterdam - Bestuurlijke boete wegens overtreding cliëntonderzoek Wwf...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 17/1707

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 december 2017 in de zaak tussen

[eiseres]

gemachtigde: mr. P.J. Draijer,

Bureau Financieel Toezicht, verweerder (BFT),

gemachtigde: [persoon 1] .

Procesverloop

Bij besluit van 30 mei 2016 (het boetebesluit) heeft het BFT aan [eiseres] een bestuurlijke boete opgelegd van € 42.000,- wegens overtreding van artikel 16 en Pro artikel 3, eerste en tweede lid, aanhef en onder c en d, gelezen in samenhang met artikel 33 van Pro de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).

Bij besluit van 31 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft het BFT het boetebesluit herroepen voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. Het BFT heeft de hoogte van de boete vastgesteld op € 28.000,- en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

[eiseres] heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2017. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Het BFT heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [persoon 2] , toezichthouder bij het BFT.

Ter zitting is [persoon 3] als getuige van [eiseres] gehoord.

Overwegingen

1.1

[eiseres] is een maatschap, die haar bedrijf maakt van het voeren van de (salaris)administratie en het verrichten van fiscale werkzaamheden en samenstelopdrachten. Eén van haar klanten was [bedrijf] . [eiseres] heeft tot en met de sluiting van [bedrijf] in 2016 diensten aan [bedrijf] verleend. Deze diensten bestonden uit het samenstellen van de jaarrekening en administratieve bijstand.

1.2

Naar aanleiding van een signaal heeft het BFT onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wwft door [eiseres] bij de dienstverlening aan [bedrijf] . Op 21 mei 2014 hebben toezichthouders een onderzoek ter plaatse afgelegd bij een vestiging van [eiseres] te [plaats]. Tijdens het onderzoek is gesproken met twee maten en een medewerkster van [eiseres] . [eiseres] heeft het BFT vervolgens inzage gegeven in digitale gegevens en bescheiden over [bedrijf] . Na het onderzoek ter plaatse heeft het BFT nog een gesprek met één van de maten van [eiseres] gevoerd. [eiseres] heeft het BFT in een e-mail van 29 augustus 2014 een overzicht gezonden van de transacties die [eiseres] als ongebruikelijk heeft gemeld bij de Financial Intelligence Unit (FIU). Op 7 oktober 2014 heeft het BFT om nadere schriftelijke inlichtingen gevraagd.

De bevindingen van het onderzoek naar de dienstverlening van [eiseres] heeft het BFT neergelegd in een conceptrapportage van 23 december 2014.

Na ontvangst van een schriftelijke reactie van 30 januari 2015 en besprekingen op 26 maart 2015 en 21 september 2015 heeft het BFT een definitief onderzoeksrapport vastgesteld op 8 maart 2016.

2. Aan het bestreden besluit heeft het BFT ten grondslag gelegd dat [eiseres] bij de dienstverlening aan [bedrijf] in de periode van 2011 tot en met 2013 herhaaldelijk artikel 3, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft (cliëntonderzoek), gelezen in samenhang met artikel 33 van Pro de Wwft heeft overtreden. [eiseres] had onderzoek moeten doen naar de omvang en herkomst van de contante betalingen bij [bedrijf] en heeft dit verwijtbaar nagelaten.

Daarnaast heeft het BFT aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat [eiseres] in de periode van 2011 tot en met 2013 zeven keer artikel 16 van Pro de Wwft (meldingsplicht ongebruikelijke transacties) heeft overtreden.

3. [eiseres] voert aan dat BFT niet bevoegd is om aan haar een bestuurlijke boete op te leggen, omdat haar pas tijdens de hoorzitting in bezwaar de cautie is gegeven. Daarnaast voert zij aan dat alle verstrekte verklaringen, zowel mondeling als schriftelijk, buiten beschouwing moeten blijven omdat zij onder dwang verkregen zijn.

3.1

Op grond van artikel 5:10a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

Op grond van het tweede lid, wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

3.2

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:10a van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 98) geldt de plicht om de cautie te geven indien sprake is van een mondelinge ondervraging met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie.

3.3

Er is geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb of artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is opgelegd.

Het BFT heeft onweersproken gesteld dat haar op 21 mei 2014 nog niet duidelijk was welke diensten [eiseres] had verleend aan [bedrijf] en ook niet of [eiseres] had kunnen zien of er sprake was van ongebruikelijke transacties. Het gesprek op die datum was dan ook niet een gehoor met het oog op het het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Het BFT was daarom niet verplicht voorafgaand aan dit gesprek de cautie te geven.

Verder heeft het BFT de overtreding van artikel 3 van Pro de Wwft gebaseerd op een onderzoek van de door [eiseres] overgelegde cliëntadministratie. Deze cliëntadministratie is wilsonafhankelijk materiaal, dat aan de boete ten grondslag mag worden gelegd, ook als deze op grond van een wettelijke verplichting onder dwang verkregen is (vgl. de arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640), 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144) en 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1141). Dit betekent dat de cliëntadministratie geen bewijs is dat in strijd met artikel 6 van Pro het EVRM is verkregen. Voor zover [eiseres] over deze cliëntadministratie iets heeft verklaard, heeft zij dit in beroep herhaald en is er geen reden om aan te nemen dat deze verklaringen onder dwang zijn verkregen. Waar het gaat om de door het BFT geconstateerde overtreding van artikel 16, eerste lid, van de Wwft, komt de rechtbank op grond van hetgeen hierna in de overwegingen is opgenomen niet toe aan de inhoud van hetgeen [eiseres] hierover heeft verklaard. Deze verklaring laat de rechtbank daarom verder onbesproken.

3.4

De beroepsgrond slaagt niet.

4. [eiseres] voert aan dat zij artikel 3, eerste en tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft niet heeft overtreden, omdat zij geen zicht had of hoefde te hebben op de omvang van sommige contante betalingen bij [bedrijf] . [eiseres] voert aan dat [bedrijf] een cliënt was met een laag risico. Zij meent dat daarnaast de grondslag van de boete onduidelijk is, omdat ook omstandigheden voorafgaand aan 2011 door het BFT zijn meegewogen.

4.1

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wwft, verricht een instelling ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntonderzoek.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder c en d, stelt het cliëntonderzoek de instelling in staat om het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen en een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden.

Op grond van artikel 38, eerste lid, van de Wwft, welk artikel geldt met ingang van 1 januari 2013, verricht een instelling ten aanzien van cliënten die reeds op grond van de Wet identificatie bij dienstverlening zijn geïdentificeerd of ten aanzien van wie geen verplichting tot identificatie op grond van die wet was vereist, het cliëntenonderzoek, bedoeld in artikel 3, eerste lid, in de navolgende gevallen binnen de daarbij genoemde termijn na een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip:

a. zes maanden ingeval van cliënten op welke artikel 9 van Pro toepassing is;

b. een jaar ingeval van cliënten op welke artikel 8, eerste lid, van toepassing is of waarvan de instelling bekend is dat artikel 8, vierde lid, van toepassing is;

c. twee jaar ingeval van cliënten op wie de onderdelen a en b niet van toepassing zijn en die rechtspersoon zijn met zetel buiten Nederland of handelen ten behoeve van een trust;

d. bij eerste gelegenheid ingeval van cliënten op welke de onderdelen a tot en met c niet van toepassing zijn.

4.2

[eiseres] heeft ter zitting verklaard dat zij zich in beroep niet langer op het standpunt stelt dat over de jaren 2011 en 2012 geen boete kan worden opgelegd vanwege de wijzigingen in het instellings- en transactiebegrip met ingang van 1 januari 2013. De rechtbank zal daarom aan hetgeen [eiseres] hierover heeft aangevoerd, voorbijgaan.

4.3

Het BFT stelt zich op het standpunt dat [eiseres] bij het samenstellen van de jaarrekeningen van [bedrijf] over 2011, 2012 en 2013 artikel 3, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft heeft overtreden. In tegenstelling tot [eiseres] acht de rechtbank deze grondslag van de boete niet onduidelijk.

De rechtbank is van oordeel dat het BFT terecht heeft geconstateerd dat [eiseres] de genoemde bepalingen heeft overtreden.

[eiseres] heeft haar aanname dat [bedrijf] een cliënt was waarbij geen (hoog) risico bestond op overtredingen van de Wwft in 2011, 2012 en 2013 ten onrechte niet gecontroleerd. Op grond van artikel 3 van Pro de Wwft was [eiseres] daartoe wel gehouden. Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft verplicht immers tot een voortdurende controle op de zakelijke relatie en op de tijdens deze relatie verrichte transacties. Dat volgens [eiseres] in het verleden geen bijzondere risico’s in de bedrijfsvoering van [bedrijf] naar voren waren gekomen, ontslaat [eiseres] niet van haar verplichtingen om deze controle voortdurend uit te oefenen.

Bovendien vloeide uit de aard van het bedrijf van [bedrijf] voort dat er een risico bestond op witwassen. [bedrijf] was immers een cliënt waarvoor gold dat een groot deel van haar omzet contant werd betaald en die op grond van de Wwft een eigen meldplicht had voor contante betalingen boven € 15.000,-. Ook als de verhouding tussen contante betalingen en bankbetalingen niet ongebruikelijk zou zijn in de branche waarin [bedrijf] actief is, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, had [eiseres] dienen na te gaan of deze contante betalingen niet zouden moeten leiden tot aanscherping van het risicoprofiel. Van enige controleactiviteiten van [eiseres] op dit punt, zoals bijvoorbeeld het navragen of [bedrijf] aan haar eigen meldplicht voldeed, is niet gebleken.

Ook de aard van de werkzaamheden voor [bedrijf] - het verrichten van administratieve werkzaamheden op het kantoor van [bedrijf] en het samenstellen van de jaarrekening door de accountant - betekent niet dat [eiseres] geen cliëntcontrole hoefde uit te oefenen. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij bij haar tweewekelijkse administratieve werkzaamheden geen contante transacties kon zien. In dat geval had voor de hand gelegen dat zij in ieder geval bij het samenstellen van de jaarrekening haar controletaken op grond van de Wwft had uitgevoerd. De Wwft maakt geen uitzondering voor samenstelwerkzaamheden. De omstandigheid dat een accountant volgens de eigen beroepsregels geen verificatieplicht heeft bij het samenstellen van een jaarrekening leidt daarom niet tot de conclusie dat aan de uit de Wwft voortvloeiende verplichting tot cliëntcontrole geen invulling behoeft te worden gegeven. Dat betekent dat [eiseres] bij het samenstellen van de jaarrekening controle had moeten uitoefenen op de risico’s die zich voordeden in de bedrijfsvoering van [bedrijf] .

Dit geldt te meer nu [eiseres] in het verleden concrete aanwijzingen had dat er mogelijk sprake was van ongebruikelijke transacties in de vorm van met enige regelmaat contante betalingen van meer dan € 15.000,- per cliënt. Uit een document ‘tussenrekening kas mutaties 2009’ is immers direct duidelijk dat er cliënten waren die voor meer dan
€ 15.000,- contant betaalden. Daarnaast was bij werkzaamheden voor de BTW-aangifte een factuur gebruikt, waarin contante bedragen stonden vermeld van in totaal ruim meer dan € 15.000,-. Dat deze omstandigheden op grond van artikel 5:45 van Pro de Awb niet ten grondslag liggen aan de opgelegde boete en met een ander doel dan Wwft-controle zijn opgesteld, betekent niet dat ze bij het vaststellen van de verplichting van [eiseres] om cliëntcontrole uit te voeren in 2011, 2012 en 2013 niet meer van belang zijn.

Door geen enkel nader onderzoek te doen, heeft [eiseres] geen voortdurende controle op de zakelijke relatie uitgeoefend en wist zij daardoor niet of de transacties van [bedrijf] overeenkwamen met de kennis die [eiseres] had over [bedrijf] . Daardoor is artikel 3, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft overtreden. Het BFT heeft dit terecht vastgesteld.

4.4

Omdat de verklaring van getuige [persoon 3] ter zitting alleen ziet op de door [eiseres] uitgevoerde periodieke administratieve werkzaamheden en niet op het opstellen van de jaarrekeningen, leidt deze getuigeverklaring niet tot een andere conclusie.

4.5

Op grond van artikel 38, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wwft, had [eiseres] na inwerkingtreding van de Wwft het cliëntonderzoek als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wwft moeten uitvoeren bij de eerstvolgende gelegenheid na 1 januari 2013. Dit betekent dat [eiseres] in ieder geval bij het samenstellen van de jaarrekeningen over 2011 en 2012 (die na 1 januari 2013 zijn opgesteld) dit onderzoek had moeten verrichten. [eiseres] voert daarom tevergeefs aan dat uit het overgangsrecht volgt dat zij (nog) niet gehouden was cliëntonderzoek bij [bedrijf] uit te voeren.

4.6

De beroepsgrond slaagt niet.

5. [eiseres] voert aan dat zij artikel 16, eerste lid, van de Wwft niet heeft overtreden omdat zij in de periode 2011-2013 niet bekend was met ongebruikelijke transacties maar pas door het onderzoek van het BFT daarvan kennis kreeg.

5.1

Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wwft, worden bij algemene maatregel van bestuur worden, zo nodig per daarbij te onderscheiden categorieën transacties, indicatoren vastgesteld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie wordt aangemerkt als een ongebruikelijke transactie.

De in artikel 15, eerste lid, van de Wwft bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. In de bijlage bij dit besluit staat onder ‘IIF objectieve indicatoren voor onder meer belastingadviseurs en externe accountants’ Transacties van € 15.000,- of meer betaald aan of door tussenkomst van de beroepsbeoefenaar in contanten, met cheques aan toonder of soortgelijke betaalmiddelen.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft, zoals dit artikel luidde tot 1 januari 2013 meldt een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft, zoals dit artikel luidt na 1 januari 2013 meldt een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden aan de Financiële inlichtingen eenheid.

5.2.

De rechtbank stelt vast dat de samenstelwerkzaamheden over 2012 en 2013 door [eiseres] in 2014 zijn uitgevoerd. Volgens het BFT ontstond in ieder geval in of kort na oktober 2013 voor [eiseres] de verplichting de ongebruikelijke transacties uit 2011, 2012 en 2013 te melden, omdat [eiseres] toen via een persbericht kennis had genomen van het feit dat [bedrijf] verdacht werd van witwassen.

5.3

Uit wat de rechtbank onder 4.3 heeft overwogen, volgt dat het BFT [eiseres] terecht verwijt dat zij haar verplichting tot cliëntcontrole niet goed heeft uitgevoerd. Dit betekent echter niet dat [eiseres] hierdoor ook artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden. Artikel 16, eerste lid, van de Wwft vereist dat een instelling bekend is met een ongebruikelijke transactie en dit verwijtbaar niet (tijdig) meldt.

[eiseres] heeft betwist dat zij op de hoogte was van ongebruikelijke (contante) transacties bij [bedrijf] . In de cliëntadministratie van [bedrijf] is ook niet onmiddellijk terug te vinden dat deze contante betalingen hadden plaatsgevonden. Om deze contante betalingen zichtbaar te maken, moest daar gericht op worden gezocht en moest daar vervolgens een apart overzicht van worden samengesteld.

Dit heeft het BFT in haar onderzoek gedaan. Het BFT heeft met dit overzicht echter niet aangetoond dat [eiseres] in 2011, 2012 of 2013 wist van de contante betalingen van meer dan € 15.000,- per cliënt bij [bedrijf] . Niet in geschil is immers dat [eiseres] een dergelijke overzicht niet heeft gemaakt.

Dat [eiseres] bekend had kunnen worden met het ongebruikelijke karakter van de diverse concrete transacties indien [eiseres] een zelfde onderzoek had gedaan als het BFT, leidt niet tot de conclusie dat zij door dit onderzoek na te laten artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden. Dit verwijt ziet immers ten materiële op het nalatig zijn in het uitvoeren van een doeltreffend cliëntonderzoek en niet op het verwijtbaar niet-melden van haar bekend geworden ongebruikelijke transacties.

Ook het persbericht van oktober 2013, waardoor [eiseres] op de hoogte raakte van de verdenking van het Openbaar Ministerie jegens [bedrijf] over de jaren 2009 en 2010, leidt er op zichzelf niet toe dat [eiseres] daardoor wel kennis droeg van concrete ongebruikelijke transacties in de jaren 2011-2013 bij [bedrijf] . In dit persbericht worden immers geen concrete transacties genoemd.

Dat [eiseres] kort na het persbericht heeft nagelaten te melden dat [bedrijf] een klant van haar was, kan evenmin gelijk worden gesteld met het verwijtbaar niet-melden van ongebruikelijke transacties.

Niet in geschil is dat [eiseres] de transacties, nadat het BFT haar op het ongebruikelijke karakter daarvan had gewezen, alsnog heeft gemeld bij de FIU.

Omdat het BFT niet heeft aangetoond dat [eiseres] al voorafgaand aan het onderzoek van het BFT wist van de ongebruikelijke transacties bij [bedrijf] in de jaren 2011-2013, heeft het BFT niet onderbouwd dat [eiseres] artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden.

5.4

Het voorgaande betekent dat de beroepsgrond slaagt en dat het BFT ten onrechte overtreding van artikel 16, eerste lid, van de Wwft ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit. De rechtbank zal op de gevolgen hiervan hieronder ingaan.

6. Omdat het BFT terecht heeft vastgesteld dat [eiseres] artikel 3, eerste en tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft heeft overtreden, is het BFT bevoegd om aan [eiseres] een bestuurlijke boete op te leggen. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan het BFT redelijkerwijs niet tot oplegging van de boete heeft kunnen overgaan. Dat de overtreding van artikel 16, eerste lid, van de Wwft niet aan de boete ten grondslag kon worden gelegd, zal de rechtbank meewegen bij het bepalen van de evenredigheid van de boete, maar doet aan de bevoegheid van het BFT om een boete op te leggen niet af.

7. [eiseres] voert aan dat de boete niet evenredig is aan de aard, ernst en duur van de overtreding en dat zij deze boete niet kan dragen.

7.1

Op grond van artikel 13 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt overtreding van artikel 3, eerste en tweede lid, van de Wwft in boetecategorie 2. Dit betekent dat op grond van artikel 28, derde lid, van de Wwft het basisbedrag van de boete € 500.000,- is. Deze boete kan worden gematigd op basis van de ernst of duur van de overtreding of de mate van verwijtbaarheid. Daarnaast houdt het BFT bij het vaststellen van de bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.

Het BFT heeft toegelicht dat zij een intern boetebeleid hanteert, dat invulling geeft aan de bevoegdheid tot matiging van de basisbedragen. Er wordt gewerkt met aan de omzet van het betreffende bedrijf gerelateerde boetes, die variëren van 1% tot 5% van die omzet.

Bij [eiseres] heeft het BFT de boete (in bezwaar) gematigd tot 3% van de omzet.

7.2

In de uitspraak van 29 juli 2017 heeft deze rechtbank geoordeeld dat dit interne boetebeleid op zichzelf niet onredelijk is (ECLI:NL:RBROT:2017:4911). De rechtbank ziet geen aanleiding voor een andere conclusie. Dat andere grondslagen voor een matigingsbeleid ook denkbaar zouden zijn, betekent niet dat de keuze van het BFT voor de omzet als grondslag voor de boetehoogte onredelijk is. Indien de kosten van een onderneming onevenredig hoog zijn ten opzichte van de omzet, kan immers worden gekozen voor een lager boetepercentage. In zoverre faalt het betoog van [eiseres] dat het BFT niet in redelijkheid de omzet tot uitgangspunt mocht nemen bij het bepalen van de hoogte van de opgelegde boete.

7.3

Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor de conclusie dat de hoogte van de boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat [bedrijf] na strafrechtelijke vervolging op grond van de Wwft een lagere boete heeft gekregen. Het BFT heeft terecht naar voren gebracht dat [bedrijf] een andere onderneming is, die is beboet voor overtreding in een kortere periode. Het BFT heeft op basis van een eigen onderzoek de omvang van de overtreding en de boete vastgesteld en kon op basis daarvan tot de conclusie komen dat er aanleiding is een andere boete op te leggen. Er is dus geen sprake van gelijke gevallen.

7.4

Het BFT heeft naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte zeven overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de Wwft mede ten grondslag gelegd aan de boete. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om de opgelegde boete te matigen, omdat deze, nu deze overtredingen wegvallen, niet langer als evenredige bestraffing kan worden gezien. De rechtbank zal de boete met € 7.000,- matigen tot € 21.000,-. Voor een verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. Op grond van de door [eiseres] aangeleverde gegevens constateert de rechtbank dat [eiseres] een dergelijke boete met behulp van een betalingsregeling kan dragen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [eiseres] naar eigen zeggen een gemiddelde omzet heeft over 2016 van € 85.000,- per maand en inkomsten per maand uit debiteuren van ongeveer €100.000,-. De door [eiseres] genoemde kosten in 2016 zijn niet dusdanig hoog dat [eiseres] de boete van € 21.000,- niet kan dragen. Hierbij neemt de rechtbank eveneens in aanmerking dat [eiseres] over 2017 geen gegevens over haar draagkracht heeft overgelegd.

7.5

De beroepsgrond slaagt gedeeltelijk. De rechtbank ziet aanleiding om de boete te matigen tot € 21.000,-. Het beroep is in zoverre gegrond.

8. Het betoog van [eiseres] dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn faalt. De redelijke termijn vangt aan op het moment waarop een handeling is verricht waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd (zie de uitspraak van het CBb van 9 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:121). Anders dan [eiseres] meent, is deze termijn niet aangevangen bij het toezichtsbezoek op 21 mei 2014. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de mededeling van het BFT dat zij geen uitlatingen heeft gedaan tijdens dat toezichtsbezoek waaraan [eiseres] de verwachting kon ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om aan te nemen dat de redelijke termijn in deze zaak eerder is aangevangen dan op 14 maart 2016, de datum waarop het voornemen tot boeteoplegging aan [eiseres] is meegedeeld. Dit betekent dat ten tijde van de uitspraak nog geen twee jaar zijn verstreken en dat de redelijke termijn niet is overschreden.

9. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van [eiseres] gegrond te verklaren, het boetebesluit te herroepen voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 28.000,-, de hoogte van de boete vast te stellen op € 21.000,- en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.

10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat het BFT aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

11. De rechtbank veroordeelt het BFT in de door [eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2970,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
verklaart het bezwaar gegrond, herroept het boetebesluit voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 28.000,-, stelt de hoogte van de boete vast op € 21.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;
bepaalt dat het BFT aan [eiseres] het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt;
veroordeelt het BFT in de proceskosten van [eiseres] tot een bedrag van € 2970,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. M.G.L. de Vette, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 december 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.