Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6865409 \ VZ VERZ 18-9871
uitspraak: 12 juli 2018
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de vennootschap onder firma
Co-Pe Horeca,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster,
gemachtigde: mr. N.M.M. Asscheman,
tegen
[verweerster],
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerster,
gemachtigde: mr. G.C. Blom.
Partijen worden hierna aangeduid als “Co-Pe” respectievelijk “ [verweerster] ”.
1.Het verloop van de procedure
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift ex artikel 7:671b BW, met producties, ontvangen op 30 april 2018;
- het verweerschrift tevens houdende loonvordering op grond van artikel 7:686a lid 3 BW met producties, ontvangen op 12 juni 2018;
- de bij brief d.d. 14 juni 2018 in het geding gebrachte productie aan de zijde van
[verweerster] ;
- de bij brief d.d. 21 juni 2018 in het geding gebrachte stukken aan de zijde van Co-Pe;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen
aan de zijde van Co-Pe;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerster] .
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juni 2018, tegelijk met de behandeling van een ontbindingsverzoek van Co-Pe gericht tegen een andere werkneemster. Namens Co-Pe zijn ter zitting verschenen haar vennoten de heer [vennoot 1] en mevrouw [vennoot 2] . [verweerster] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
Co-Pe is een cafébedrijf en handelt onder meer onder de naam [naam cafe]. [naam cafe] is een klein buurtcafé in de buurt van het centrum van Rotterdam.
2.2
[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1975, is sinds 1 juni 2014 bij Co-Pe in dienst, laatstelijk in de functie van barmedewerkster.
2.3
Het salaris van [verweerster] bedraagt € 1.425,07 bruto per maand, inclusief toeslagen.
2.4
Op 13 november 2016 heeft [verweerster] zich ziek gemeld.
2.5
Op verzoek van [verweerster] heeft Co-Pe deze waarschuwing bij brief van 30 november 2016 als volgt schriftelijk toegelicht.
“(…) De specifieke aanleiding tot deze waarschuwing zijn twee gedragingen geweest.
Gedraging 1: op zaterdag 29 oktober 2016 arriveerde ik, [vennoot 1] eigenaar [naam cafe], om ongeveer 13:15 in [naam cafe]. Op dat moment bleek dat je de krant nog niet had opgehaald terwijl je dat behoort te doen voor de start van de dienst. Op die manier kunnen klanten tijdens hun bezoek de krant lezen. Je bent hier ook eerder al meermaals op gewezen. Ik trof die dag ook de krant van vrijdag 28 oktober 2016 aan, waarop ik mij realiseerde dat de gasten van [naam cafe] ook op de vrijdag geen krant in het café zullen hebben aangetroffen. Je bent hier toen vriendelijk op gewezen, waarna je in het bijzijn van gasten mij afsnauwde met de woorden dat je “wel iets beters te doen had” en “of jij nooit iets vergeet”.
Gedraging 2: op 12 november 2016 vroeg mijn vrouw [vennoot 2] , mede-eigenaar van [naam cafe], je op vriendelijke wijze erop te letten doppen op voedselwaar te doen, in het kader van de voedselveiligheid, waarna zij voor jou de doppen erop deed. Je reageerde hierop, in het bijzijn van gasten, op luide toon “jij hebt altijd wat te zeiken.” De aanwezige gasten schrokken hier erg van en dit deed de sfeer in het café geen goed.
Algemene toelichting op de waarschuwing
-Gastvrij ontvangen van klanten
We willen je vragen je op een vriendelijke en vrolijke manier naar onze klanten te gedragen. (...) Door te schreeuwen en te snauwen naar niet alleen ons, maar geregeld ook naar onze gasten, voelen zij zich niet welkom en ook niet op hun gemak, en dat is van negatieve invloed op onze bedrijfsvoering en dat kost ons klanten en dus omzet die wij als klein bedrijf niet kunnen permitteren.
-Opvolgen van aanwijzingen
We willen je vragen om, wanneer wij je werkaanwijzingen geven, deze op te volgen. (…)
-Gedrag jegens ons in het bijzijn van gasten
Wanneer je een aanwijzing krijgt en het daar niet mee eens bent; willen we daar uiteraard met je over in overleg. We vragen je wel dat niet met onze gasten erbij aan te kaarten.
-Handelen in strijd met de gedragsregels
(…)
- In de eerste huisregel staat vermeld dat het voor werknemers alleen is toegestaan om te roken, als dit niet ervoor zorgt dat de bar onbemand staat wanneer er gasten zijn. Je bent hier inmiddels enkele malen mondeling op gewezen, bij deze word je ook schriftelijk verzocht je rookpauzes zo te plannen dat gasten voortaan geen onbemande bar meer treffen.
- Het is op grond van de huisregels niet toegestaan om bij gasten aan tafel te schuiven (huisregel 2), en ook niet om in privé met ze om te gaan (huisregels 3 en 5), ook niet via de telefoon/Whatsapp etc. Ook hier hebben je nu meermaals op gewezen. Het is zonde als we horen dat gasten niet meer komen als ze weten dat jij in het café staat, omdat ze in privé een aanvaring met je hebben gehad. Dat is immers van invloed op onze omzet. Je wordt nu dan ook schriftelijk verzocht om je zakelijke relaties met onze gasten niet met privé te vermengen.
- Op tijd zijn betekent 15 minuten voor aanvang van een dienst aanwezig zijn (huisregel 8) We vragen je hierbij nogmaals om voortaan op tijd te komen.
(…)
2.6
Naar aanleiding van het eerste bezoek van [verweerster] aan de bedrijfsarts, heeft de bedrijfsarts op 15 december 2016 een probleemanalyse opgesteld en daarin opgenomen dat [verweerster] zowel medische klachten heeft als dat er sprake is van spanningen in de arbeidsrelatie. De bedrijfsarts heeft geadviseerd de spanningen in de arbeidsrelatie op te lossen middels mediation.
2.7
Co-Pe heeft op 28 december 2016 een mediator ingeschakeld om spanningen in de arbeidsrelatie tussen Co-Pe en [verweerster] te bespreken.
2.8
[verweerster] heeft tijdens het consult bij de bedrijfsarts op 3 februari 2017 aan de bedrijfsarts medegedeeld dat zij het mediationtraject niet kan volgen in verband met haar medische klachten, waarop de bedrijfsarts heeft geadviseerd voorlopig geen mediation in te zetten totdat er meer duidelijkheid komt over het medisch beeld van [verweerster] .
2.9
Vanwege vermoedens van de heer [vennoot 1] dat [verweerster] tijdens haar ziekte schoonmaakwerkzaamheden bij particulieren thuis deed, heeft de heer [vennoot 1] in april 2017 een gps-tracker onder de auto van [verweerster] geplaatst, in de hoop op deze manier aan te kunnen tonen dat [verweerster] in staat was om te werken.
2.1
Toen [verweerster] haar auto medio april 2017 naar de garage bracht voor een apk-keuring, heeft de garagehouder de gps-tracker gevonden.
2.11
Vervolgens is op beeld vastgelegd dat de heer [vennoot 1] de gps-tracker wilde ophalen
2.12
Op 10 juli 2017 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat de medische situatie van [verweerster] niet verbeterd was.
2.12
Op 8 augustus 2017 is [verweerster] geopereerd aan haar knie.
2.13
Nadien heeft [verweerster] de bedrijfsarts op 14 november 2017, op 5 februari 2018 en op
9 april 2018 bezocht. Zij was op 14 november 2017 nog herstellende van de knieoperatie en door de bedrijfsarts (nog) niet arbeidsgeschikt bevonden. De bedrijfsarts heeft wel overwogen dat mediation tot de mogelijkheden behoorde. Ten opzichte van het consult op 14 november 2017 was er op 5 februari 2018 niets gewijzigd, behalve dat inmiddels mediation was gestart. Op 9 april 2018 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat de beperkingen gelijk zijn gebleven.
2.14
Per 13 maart 2018 is het mediationtraject officieel beëindigd.
3.Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
Co-Pe heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro juncto artikel 7:671b lid 1 en lid 6 BW en/of op grond van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van Co-Pe in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW Pro juncto artikel 7:671b lid 1 en lid 6 BW. Co-Pe heeft voorts verzocht daarbij de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen en te bepalen dat zij de wettelijke transitievergoeding van € 1.795,59 op grond van artikel 7:637c lid 2 BW in zes termijnen van een maand aan [verweerster] mag voldoen.
3.2
Aan haar verzoek heeft Co-Pe naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1
De arbeidsverhouding tussen partijen is ernstig en duurzaam verstoord geraakt. Co-Pe heeft alle vertrouwen in [verweerster] onherstelbaar verloren. [verweerster] heeft verwijtbaar gehandeld door regelmatig te laat te komen, door haar taken niet (goed) uit te oefenen, door te snauwen tegen de heer [vennoot 1] en mevrouw [vennoot 1] in het bijzijn van klanten en door zich negatief over hen uit te laten in het bijzijn van klanten. Co-Pe heeft [verweerster] regelmatig op haar gedrag aangesproken, maar dit bleek tevergeefs. Voor zover de arbeidsrelatie niet verstoord is geraakt vóór de ziekmelding dan is de arbeidsverhouding verstoord wegens de gang van zaken na de ziekmelding. Door [vennoot 1] niet te confronteren met het feit dat de gps-tracker onder de auto van [verweerster] was gevonden, heeft [verweerster] de situatie laten escaleren
Naast Co-Pe hebben ook de bedrijfsarts en [verweerster] zelf geconstateerd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Partijen hebben tevergeefs geprobeerd hun geschil via mediation op te lossen.
3.2.2
Er spelen aan de zijde van Co-Pe andere omstandigheden die zodanig zijn dat van Co-Pe niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te laten voortduren. Feit is dat Co-Pe het salaris van [verweerster] vanwege haar zeer penibele financiële situatie momenteel niet meer kan opbrengen. Co-Pe heeft geen arbeidsongeschiktheidsverzekering. De penibele financiële situatie wordt voor een belangrijk deel veroorzaakt door het feit dat veel klanten [naam cafe] niet meer bezoeken door [verweerster] .
Ondanks haar financiële positie heeft Co-Pe aan haar re-integratieverplichtingen voldaan. De situatie met [verweerster] heeft bovendien een grote negatieve impact gehad op de vennoten van Co-Pe. De heer [vennoot 1] moet noodgedwongen zes dagen per week werken en heeft een deel van zijn salaris moeten inleveren. Mevrouw [vennoot 1] ondervindt (mentale) gezondheidsklachten door het arbeidsconflict met [verweerster] . Gelet op de slechte financiële situatie kan Co-Pe het zich niet veroorloven een nieuwe medewerker aan te nemen.
3.2.3
Het is niet mogelijk om [verweerster] te herplaatsen. [naam cafe] is een klein café en heeft alleen ruimte voor een barmedewerker. [verweerster] kan geen andere functies uitoefenen.
3.2.4
Zowel de verstoorde arbeidsverhouding als de financiële noodsituatie waarmee Co-Pe zich geconfronteerd ziet, staan los van de ziekte van [verweerster] of enig ander opzegverbod. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst is voorts in het belang van [verweerster] . Continuering van de arbeidsovereenkomst staat aan haar herstel in de weg.
4.Het verweer
4.1
Het verweer van [verweerster] strekt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair, in het geval van toewijzing van het ontbindingsverzoek, tot toekenning aan [verweerster] van de wettelijke transitievergoeding ad € 1.795,59 en een billijke vergoeding ad € 9.250,00, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, ten laste van Co-Pe, beide bedragen te voldoen binnen 5 dagen na betekening van de beschikking, met veroordeling van Co-Pe in de proceskosten.
4.2
Hetgeen [verweerster] hiertoe heeft aangevoerd komt, voor zover van belang, in de beoordeling aan de orde.
5.De zelfstandige vorderingen van [verweerster]
heeft gevorderd bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Co-Pe te veroordelen:
a. a) tot betaling aan haar van een bedrag ad € 3.612,38 aan vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen in de periode vanaf 1 juli 2014 tot 1 juli 2018 en een bedrag van € 2.928,26 aan achterstallige vakantiebijslag over de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 december 2016, althans door de kantonrechter te bepalen bedragen, binnen 5 dagen na betekening van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over deze bedragen, althans een door de kantonrechter vast te stellen percentage, binnen 5 dagen na betekening van deze beschikking;
b) aan [verweerster] te verstrekken de bruto/netto salarisspecificaties met betrekking tot de te verrichten betalingen aan vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen en achterstallige vakantiebijslag op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag, althans een door de kantonrechter te bepalen dwangsom per dag, voor elke dag dat Co-Pe na het verstrijken van een termijn van 5 dagen na betekening van deze beschikking hieraan niet voldoet;
c) tot betaling aan [verweerster] van de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de datum van aanzegging aan de gemachtigde van Co-Pe d.d.
1 december 2017, althans vanaf het moment van het indienen van het verzoekschrift;
d) in de proceskosten.
6.De beoordeling
6.1
De kantonrechter stelt voorop dat vaststaat dat [verweerster] thans arbeidsongeschikt is wegens ziekte, zodat het opzegverbod tijdens ziekte geldt, aan welk opzegverbod reflexwerking toekomt. Deze omstandigheid zal in de verdere beoordeling nader aan de orde komen.
6.2
Uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden ingevolge artikel 7:671b lid 2, eerste volzin, BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is onder a t/m h (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Co-Pe heeft om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen verzocht primair op de zogenoemde g-grond, te weten een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en subsidiair op de zogenoemde h-grond, te weten andere dan de onder 7:669 lid 3 sub a t/m g genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
6.3
De kantonrechter is met [verweerster] van oordeel dat het ontbindingsverzoek niet toewijsbaar is op de g-grond en overweegt daartoe als volgt. Tussen partijen staat weliswaar vast dat zij beiden een verstoorde arbeidsverhouding ervaren, maar de kantonrechter volgt Co-Pe niet in haar standpunt dat deze verstoring zodanig is dat thans niet meer van Co-Pe gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst is derhalve thans niet gerechtvaardigd. Volgens Co-Pe heeft [verweerster] zich in de uitoefening van haar functie meerdere malen verwijtbaar gedragen, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in een schriftelijke officiële waarschuwing op 15 november 2016, die op 30 november 2016 schriftelijk is toegelicht. Co-Pe brengt thans in het kader van deze procedure de gedragingen van [verweerster] die Co-Pe in strijd met de regels en/of verwijtbaar acht naar voren alsof deze gedragingen de verstoring in de arbeidsovereenkomst hebben doen ontstaan. Nog daargelaten dat [verweerster] zich op het standpunt heeft gesteld dat de officiële waarschuwing ten onrechte gegeven is, valt dit niet te rijmen met het feit dat deze officiële waarschuwing eerst is gegeven na de ziekmelding door [verweerster] én dat zij sindsdien feitelijk geen werkzaamheden voor Co-Pe heeft verricht, zodat zij niet daadwerkelijk een kans heeft gekregen om haar gedrag en houding te verbeteren.
Na de officiële waarschuwing hebben zich naar het oordeel van de kantonrechter geen momenten voorgedaan waarop partijen zodanig tegenover elkaar zijn komen te staan dat geoordeeld moet worden dat van Co-Pe niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren vanwege de verstoring in de arbeidsverhouding. Ten aanzien van de plaatsing van de gps-tracker door de heer [vennoot 1] onder de auto van [verweerster] , overweegt de kantonrechter dat dit gedrag, dat verwijtbaar is aan de heer [vennoot 1] , in ieder geval de verhoudingen op scherp heeft gezet, maar dat gelet op het feit dat [verweerster] heeft herhaald dat zij, ondanks dit incident dat haar erg geraakt heeft, het ziet zitten om haar werkzaamheden voort te zetten bij Co-Pe, niet valt in te zien dat er tussen partijen sprake is van een onherstelbare verstoring van de arbeidsverhouding. Het mediationtraject lijkt, mede vanwege de ziekte van [verweerster] , niet van de grond te zijn gekomen.
6.4
In het kader van de invulling van de zogenoemde h-grond heeft Co-Pe in het verzoekschrift en ook ter zitting benadrukt dat zij een groot financieel belang heeft bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vanwege haar slechte financiële positie alsmede gelet op het feit dat zij geen arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft. Hiermee wordt in feite gesteld dat Co-Pe op grond van bedrijfseconomische redenen (de a-grond) en vanwege de ziekte van [verweerster] , die in casu sterk met elkaar samen hangen, de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. Nog daargelaten dat [verweerster] de slechte financiële positie van Co-Pe heeft betwist, wordt als volgt overwogen. Een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden moet voorgelegd worden aan het UWV. Het is niet aan de kantonrechter om daar een oordeel over te geven vóórdat het UWV dat heeft gedaan. Bovendien geldt dat indien van de bedrijfseconomische omstandigheden als redelijke ontbindingsgrond moet worden uitgegaan, op grond van het opzegverbod tijdens ziekte, de arbeidsovereenkomst van [verweerster] niet opgezegd/beëindigd kan worden, zolang zij arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Dat Co-Pe als gevolg daarvan in een patstelling verkeert, zoals zij zelf heeft gesteld, brengt niet mee dat sprake is van andere omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW Pro. De h-grond is bedoeld voor situaties die niet vallen onder de in artikel 7:669 lid 3 sub Pro a t/m g BW genoemde omstandigheden en is niet bedoeld ter reparatie van één van deze gronden of om twee of meer van deze gronden bij elkaar op te tellen. Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dit in casu dat het niet de bedoeling is om onder omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW Pro te scharen een slechte financiële positie van de werkgeefster én ziekte van de werkneemster én een verstoring van de arbeidsverhouding. Het ontbindingsverzoek is derhalve evenmin toewijsbaar op de h-grond.
6.5
Een ‘escape’ voor Co-Pe zou er op grond van artikel 7:671b lid 6 BW zijn indien er sprake zou zijn van een voldragen g-grond of h-grond én het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop opzegverboden betrekking hebben of er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. Echter, zoals uit rechtsoverwegingen 6.3 en 6.4 volgt is de kantonrechter niet van oordeel dat er thans sprake is van een voldragen g-grond of h-grond. Bovendien is de kantonrechter van oordeel dat het verzoek in ieder geval gedeeltelijk verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] , gelet op de wijze waarop de
h-grond door Co-Pe is ingevuld, en dus met het opzegverbod tijdens ziekte, en acht de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om aan te nemen dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het belang van [verweerster] is.
6.6
Uit het vorenstaande volgt dat het ontbindingsverzoek, bij gebrek aan een redelijke grond én vanwege de ziekte van [verweerster] , zal worden afgewezen. Derhalve wordt niet toegekomen aan de beoordeling van het verzoek van [verweerster] tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.
6.7
Met betrekking tot de vorderingen van [verweerster] heeft Co-Pe bij brief van 21 juni 2018 nog stukken in het geding gebracht. Ter zitting heeft [verweerster] verzocht deze stukken buiten beschouwing te laten of [verweerster] nog in de gelegenheid te stellen hierop schriftelijk te reageren vanwege het feit dat deze stukken in een laat stadium vóór de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht. Ter zitting is daarom afgesproken dat [verweerster] in de gelegenheid zal worden gesteld zich nog schriftelijk uit te laten over de inhoud van deze stukken, alvorens een oordeel zal worden gegeven over de vorderingen van [verweerster] . Conform deze afspraak zal worden beslist.
6.8
De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.
7.De beslissing
De kantonrechter:
wijst het ontbindingsverzoek af;
stelt [verweerster] in de gelegenheid om zich uiterlijk 26 juli 2018 schriftelijk uit te laten over de inhoud van de door Co-Pe bij brief van 21 juni 2018 in het geding gebrachte producties;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
757