ECLI:NL:RBROT:2019:824 - Rechtbank Rotterdam - Uitleg liquidatieakkoord en verificatie vordering in fail...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/545711 / HA ZA 18-214

Vonnis van 6 februari 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AXUS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

eiseres,

advocaat mr. H.H.M. Meijroos te 's-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOGENBOOM BENELUX B.V. IN LIQUIDATIE,

gevestigd te Spijkenisse,

verweerster,

advocaat mr. M. van der Laarse te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Axus en Hogenboom IL genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Dit is een renvooi-procedure voortvloeiende uit het op 16 mei 2011 uitgesproken faillissement van Hogenboom Benelux B.V. (voorheen genaamd: Nacap Benelux B.V.), gevestigd te Spijkenisse, (alsmede dat van Nacap Montage B.V., gevestigd te Spijkenisse). Mr. [naam 1] is in dat (die beide) faillissement(en) tot curator aangesteld.

Axus heeft in het faillissement van Hogenboom Benelux B.V. vorderingen ingediend.

Op 10 juli 2014 hebben Hogenboom Benelux B.V. en Nacap Montage B.V. een akkoord aangeboden en dat gedeponeerd ter griffie van de rechtbank.

Op de op 20 november 2014 in de beide faillissementen gehouden verificatievergadering:

( a) heeft de curator de betwistingen van de door Axus ingediende vorderingen gehandhaafd;

( b) heeft de rechter-commissaris Axus en de curator verwezen naar de rolprocedure;

( c) is het in de beide faillissementen aangeboden akkoord aanvaard.

Het op 20 november 2014 aanvaarde akkoord (hierna: Akkoord) is gehomologeerd. De homologatie is in kracht van gewijsde gegaan. Daardoor is de renvooi-procedure geschorst.

1.2.

Hogenboom Benelux B.V. is in liquidatie gegaan, waarbij mr. [naam 1] voornoemd tot vereffenaar is aangesteld.

1.3.

Bij exploot van 15 februari 2018 heeft Hogenboom IL verklaard de geschorste renvooi-procedure te hervatten en Axus opgeroepen daarin te verschijnen. Axus heeft aan die oproeping gevolg gegeven.

Vervolgens is de procedure als volgt verlopen.

1.4.

Axus heeft een conclusie van eis tot verificatie genomen en daarbij 17 producties overgelegd.

Axus heeft vijf ordners met facturen en bijlagen op de griffie van de rechtbank gedeponeerd.

1.5.

Hogenboom IL heeft een conclusie van antwoord genomen.

1.6.

De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald. Bij brief van 26 juni 2018 heeft de rechtbank een agenda voor de comparitie toezonden.

1.7.

De advocaat van Hogenboom IL heeft bij brief van 20 juli 2018 een nadere standpuntbepaling toegezonden.

De advocaat van Axus heeft bij brief van 24 juli 2018 een nadere standpuntbepaling toegezonden.

1.8.

Op 9 augustus 2018 heeft de comparitie plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Bij brief van 6 september 2018 heeft de advocaat van Hogenboom IL commentaar over het proces-verbaal gegeven. Bij brief van 12 september 2018 heeft de advocaat van Axus commentaar over het proces-verbaal gegeven. De rechtbank heeft de beide brieven aan het proces-verbaal gehecht.

1.9.

Partijen hebben op de comparitie vonnis gevraagd.

2.De vordering en het verweer

2.1.

Axus vordert dat de rechtbank bij, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, vonnis de door Axus in het faillissement van Hogenboom Benelux B.V. ingediende vorderingen zal erkennen tot het bedrag van € 1.458.626, met veroordeling van Hogenboom IL in de proceskosten onder bepaling dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn indien deze niet binnen tien dagen na uitspraak aan Axus zullen zijn voldaan.

Daartoe stelt Axus – samengevat weergegeven en voor zover voor deze beoordeling van belang – het volgende.

2.1.1.

Axus heeft op grond van overeenkomsten met Hogenboom Benelux B.V. bedrijfs- en personenauto’s aan deze in lease gegeven. KHE Group B.V. (hierna: KHE), de moedermaatschappij van Hogenboom Benelux B.V., heeft zich als hoofdelijk medeschuldenaar naast laatstgenoemde verbonden om (gedeelten van) de vorderingen van Axus te voldoen.

2.1.2.

Ten tijde van het uitspreken van het faillissement liepen er meer dan 130 individuele leaseovereenkomsten met Hogenboom Benelux B.V. Axus heeft in verband met de leaseovereenkomsten in totaal een hoofdsom van € 1.458.626 van Hogenboom Benelux B.V. te vorderen. Die vordering heeft zij bij de curator ingediend. Daarom dient de vordering van Axus tot dat beloop te worden geverifieerd.

2.1.3.

De vanwege Hogenboom IL aangevoerde uitleg van het Akkoord is niet juist.

In het kader van de afwikkeling van het Akkoord dient voor de berekening van het aan Axus op haar vordering toekomende percentage te worden uitgegaan van de genoemde hoofdsom en dient geen rekening te worden gehouden met de tussen juli 2014 en 27 november 2015 door Axus van KHE ontvangen betalingen tot het beloop van in totaal van € 800.000. Met die betalingen dient slechts rekening te worden gehouden bij de beoordeling of Axus uiteindelijk meer betaald krijgt (van KHE en in het kader van het Akkoord tezamen) dan haar vordering groot is.

Artikel 4 van Pro het Akkoord geeft aan dat het Akkoord gunstiger dient te zijn voor de schuldeisers dan de situatie zonder akkoord Ook daarom dient het Akkoord niet ten nadele van Axus te worden uitgelegd.

De omstandigheid dat Axus naast Hogenboom Benelux B.V. KHE als hoofdelijk medeschuldenaar heeft mag niet ten nadele van Axus werken. Ook daarom dient met de betaling door KHE geen rekening te worden gehouden bij het vaststellen van de vordering van Axus (verificatie) en ten behoeve van de uitvoering van het Akkoord.

Het moment van betaling door KHE is niet van belang. KHE had nog niets aan Axus betaald toen op 10 juli 2014 het Akkoord werd aangeboden. KHE zou ook na uitkering aan Axus in het kader van het Akkoord hebben kunnen betalen; dan zou met de betaling door KHE geen rekening hebben kunnen worden gehouden bij de uitvoering van het Akkoord.

2.2.

De conclusie van Hogenboom IL strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Axus in de proceskosten.

Daartoe voert Hogenboom IL – samengevat weergegeven en voor zover voor deze beoordeling van belang – het volgende aan.

2.2.1.

Hogenboom IL (en de Vereffenaar) betwist(en) diverse onderdelen van de vordering van Axus.

2.2.2.

Het faillissement van Hogenboom Benelux B.V. is geëindigd op basis van het Akkoord. Het Akkoord is een meerpartijenovereenkomst tussen de aanbieder en alle concurrente schuldeisers. Het Akkoord is als gevolg van de homologatie ook verbindend voor concurrente schuldeisers die niet, dan wel tegen hebben gestemd, zoals Axus.

2.2.3.

Ingevolge de tekst van het Akkoord komt Axus niet meer toe dan een percentage van haar “(restant)vordering”, dat wil zeggen van de vordering zoals deze wordt geverifieerd en resteert na aftrek van de van KHE ontvangen betalingen ten bedrage van € 800.000.

3.De beoordeling

3.1.

Op de comparitie is tussen partijen en de rechtbank afgesproken dat de beoordeling voorlopig beperkt wordt tot de uitleg van het Akkoord en de vraag of voor de uitvoering van het Akkoord wel of geen rekening dient te worden gehouden met de betalingen aan Axus door KHE van in totaal € 800.000.

De rechtbank volgt die afspraak.

3.2.

Mede ten behoeve van de (latere) vaststelling van de vordering van Axus in het kader van het Akkoord en ten behoeve van uitleg van het Akkoord, laat de rechtbank eerst het juridische kader de revue passeren.

3.3.

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat Axus (voor) geen (onderdeel van haar vordering) aanspraak maakt op pand, hypotheek, voorrecht of retentierecht. De vordering van Axus is concurrent.

3.4.

De onderhavige procedure strekt in beginsel tot vaststelling (verificatie) van hetgeen Axus van Hogenboom Benelux B.V. te vorderen heeft.

In feite vormt deze procedure een voortzetting van de verificatie (als bedoeld in de Vijfde Afdeling van Titel 1 van de Faillissementswet) van de vordering die Axus heeft ingediend bij de curator. Omdat de curator de vorderingen betwistte, heeft de rechter-commissaris op de verificatievergadering partijen naar de rol van de rechtbank verwezen (op de voet van artikel 122 lid 1 Fw Pro; zie bladzijde 6 van het proces-verbaal). Op de verificatievergadering is tevens het door Hogenboom Benelux B.V. en Nacap Montage B.V. (op de voet van artikel 138 e.v. Fw) aangeboden liquidatie-akkoord behandeld en aangenomen (op de voet van artikel 145 Fw Pro; zie bladzijden 6 – 11 van het proces-verbaal). Vervolgens is het Akkoord gehomologeerd door de rechtbank (op de voet van artikel 150 – 157 Fw), welke homologatie in kracht van gewijsde is gegaan. Door de homologatie van het Akkoord werd deze renvooi-procedure ingevolge artikel 122a Fw geschorst. Die schorsing is opgeheven door middel van het exploot van 15 februari 2018, waarna de renvooi-procedure is voortgezet.

3.5.

Dienovereenkomstig gelden bij de beoordeling van de vordering van Axus de maatstaven van:

artikel 110 Fw Pro: De indiening der schuldvorderingen geschiedt bij de curator door de overlegging ener rekening of andere schriftelijke verklaring, aangevende de aard en het bedrag der vordering, vergezeld van de bewijsstukken of een afschrift daarvan [..]; en
artikel 123 Fw Pro: De schuldeiser, wiens vordering betwist wordt, is tot staving daarvan tot geen nader of meerder bewijs gehouden, dan hij tegen de gefailleerde zelf zoude moeten leveren.

Deze maatstaven komen erop neer dat een schuldeiser ter verificatie van zijn vordering dient te voldoen aan de stelplicht zoals die in een dagvaardingsprocedure gewoonlijk geldt en dat de curator met betrekking tot bewijs en bewijslastverdeling dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van de schuldeiser (vgl. HR 6 oktober 1989, NL 1990/323 – Henk van der Meyden).

3.6.

Ingevolge artikel 6:7 BW Pro kan een schuldeiser voor wiens vordering meerdere schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn (zoals KHE voor de vordering van Axus op Hogenboom Benelux B.V. hoofdelijk verbonden is), iedere hoofdelijk schuldenaar aanspreken tot betaling van zijn gehele vordering. De schuldeiser kan of mag nooit meer dan het volledige bedrag van zijn vordering van de hoofdelijk schuldenaren (tezamen) ontvangen.

Artikel 136 Fw Pro geeft een regeling voor het geval dat een of meer van de hoofdelijk schuldenaren failliet gaan. Voor zover hier van belang luidt artikel 136 Fw Pro:

Indien van hoofdelijk schuldenaren een of meer in staat van faillissement verkeren, kan de schuldeiser in het faillissement van die schuldenaar, onderscheidenlijk in het faillissement van ieder dier schuldenaren opkomen voor en betaling ontvangen over het gehele bedrag, hem ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd, totdat zijn vordering ten volle zal zijn gekweten.

[..]

Indien de schuldeiser een niet-gefailleerde hoofdelijk schuldenaar aanspreekt, dient deze (zijn aandeel in) de vordering volledig te voldoen. Indien deze hoofdelijk schuldenaar de gehele vordering betaalt, dient de schuldeiser zijn vordering in het faillissement van de andere hoofdelijk schuldenaar in te trekken. Indien de niet-gefailleerde hoofdelijk schuldenaar niet de gehele vordering betaalt, kan de schuldeiser ingevolge artikel 136 lid 1 Fw Pro voor het volle bedrag van de vordering, zoals die bestond ten tijde van het uitspreken van het faillissement van de andere schuldenaar, opkomen in dat faillissement. Hoewel de schuldeiser dus voor het geheel in het faillissement kan opkomen, geldt ook hier dat de uitkering nooit hoger kan zijn dan het deel van de vordering dat nog niet is voldaan.

3.7.

Uit het vorenstaande volgt voorts dat de posities van Hogenboom IL en de vereffenaar van Hogenboom IL ten opzichte van Axus niet anders zijn dan die van Hogenboom Benelux B.V., respectievelijk de curator in het faillissement van deze.

3.8.

Dienovereenkomstig dient de vordering van Axus tot verificatie te worden behandeld.

Gelet op de met partijen gemaakte afspraak, laat de rechtbank het onderwerp van de verificatie van de vordering van Axus voorlopig verder rusten.

3.9.

Partijen verlangen van de rechtbank uitleg van het Akkoord. Wat partijen met name verdeeld houdt is de vraag of bij het bepalen van de uitkering aan Axus dient te worden uitgegaan van de vordering zoals Axus die bij de curator heeft ingediend en zoals die uiteindelijk wordt geverifieerd – het standpunt van Axus – dan wel van de op zodanige wijze vast te stellen vordering onder aftrek van de door Axus van KHE verkregen betalingen ten belope van in totaal € 800.000 – het standpunt van Hogenboom IL.

3.10.

Het Akkoord zoals gedeponeerd ter griffie van de rechtbank luidt en is ondertekend als volgt:

ONTWERP VAN EEN (LIQUIDATIE)AKKOORD

aangeboden in het faillissementen van de besloten vennootschappen:

( i) Hogenboom Benelux B.V., statutair gevestigd te Spijkenisse, ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24207544, hierna te noemen: "Hogenboom";

(ii) Nacap Montage B.V., statutair gevestigd te Spijkenisse, ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24234205, hierna te noemen: "Montage".

Hogenboom en Montage worden hierna ook gezamenlijk aangeduid als "Hogenboom c.s.".

IN OVERWEGING NEMENDE DAT:

• Hogenboom na intrekking van de op 12 mei 2011 verleende surséance van betaling bij beschikking van 16 mei 2011 door de Rechtbank Rotterdam in staat van faillissement is verklaard;

• Montage bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 mei 2011 in staat van faillissement is verklaard;

• De heer mr. [naam 1] , advocaat te Rotterdam, is aangesteld tot curator (hierna: Curator) in de faillissementen van Hogenboom c.s.;

• De heer mr. [naam 2] is in de faillissementen van Hogenboom c.s. benoemd tot Rechter-commissaris;

• Hogenboom c.s. hun schuldeisers een akkoord wensen aan te bieden;

• Met dit akkoord mogelijk een hoger bedrag aan de (concurrente) schuldeisers van Hogenboom c.s. kan worden aangeboden dan door de reguliere afwikkeling van die faillissementen kan worden gegenereerd;

• Hogenboom c.s. het hierna omschreven aanbod (hierna: het Akkoord) doet aan ai hun schuldeisers;

• Van de schuldenlast van zowel Hogenboom als Montage onderdeel uitmaakt een vordering uit hoofde van een door een consortium van banken (hierna: Consortium) verstrekte concernfinanciering waar voor Hogenboom c.s. hoofdelijk verbonden zijn en artikel 136 lid 1 Faillissementswet Pro van toepassing is.;

1. Hogenboom c.s., beide ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door hun bestuurder Koop Holding Europe B.V. stellen, naast het bedrag dat de Curator - na aftrek van de kosten van de respectieve faillissementen -in de faillissementen van Hogenboom c.s. heeft gegenereerd, in het kader van het Akkoord (beschikbaar een bedrag groot € 5.700.000 (zegge: vijf miljoen zevenhonderdduizend euro, hierna: Akkoordbedrag) ter algehele en volledige beschikking van de gezamenlijke schuldeisers van Hogenboom c.s., teneinde onder hen te verdelen naar evenredigheid van ieders (restant)vordering en zulks met inachtneming van het navolgende:

i) Voor zover de boedelcrediteuren van Hogenboom c.s. uit de door de Curator in de respectieve faillissementen gegenereerde baten niet geheel kunnen worden voldaan, zal het Akkoordbedrag in de eerste plaats dienen ter voldoening van deze (restant) boedelcrediteuren;
ii) alle schuldeisers van Hogenboom c.s., met uitzondering van het Consortium, ontvangen na homologatie van het Akkoord uit het Akkoordbedrag in eerste instantie een betaling van (maximaal) € 10.000,-. Indien de vordering van de betreffende schuldeiser lager is dan voornoemd bedrag, wordt maximaal het bedrag van de vordering van die schuldeiser uitbetaald;
iii) Schuldeisers met een wettelijk recht van voorrang ontvangen uit de verdeling van het Akkoordbedrag een twee keer zo groot percentage als schuldeisers met een concurrente vordering; een en ander tot maximaal het beloop van ieders vordering;
iv) het saldo van het Akkoordbedrag dat overblijft na de betaling als bedoeld in sub (ii) wordt vervolgens met inachtneming van het onder sub (i) gestelde onder de schuldeisers verdeeld, naar evenredigheid van ieders vordering;
v) het Consortium heeft zich, op voorwaarde dat het Akkoord wordt aangenomen en wordt gehomologeerd en daadwerkelijk wordt uitgevoerd, bereid verklaard Hogenboom c.s. voor haar concurrente vordering in de faillissementen van Hogenboom (dat wil zeggen: haar totale vordering minus dat deel van die vordering dat is gedekt door de opbrengst van zakelijke zekerheden die Hogenboom c.s. aan het Consortium heeft verstrekt) kwijting te verlenen na ontvangst van een bedrag ad € 1,-;
vi) De uitvoering van het Akkoord, dat wil zeggen, de betaling aan (waar nodig) geverifieerde schuldeisers van Hogenboom c.s. geschiedt door de Curator die vanaf het moment van homologatie van het Akkoord optreedt als de (ex-)Curator, belast met de uitvoering van het Akkoord;

2. Het Akkoordbedrag zal uiterlijk zeven dagen voorafgaand aan de nog te bepalen homologatiezitting zijn gestort op de derdengeldrekening van de raadsman van Hogenboom c.s., de heer mr [naam 3] , advocaat te Groningen, die op datzelfde moment beschikt over een onherroepelijke volmacht om het Akkoordbedrag in handen van de (ex-)Curator te storten, zodra het vonnis tot homologatie van het Akkoord in kracht van gewijsde is gegaan), althans op een andere (in overleg met de (ex-)Curator te bepalen derdengeld-/kwaliteitsrekening, een en ander aldus dat de nakoming van het Akkoord voldoende is gewaarborgd.

3. Door ondertekening van het Akkoord geven Hogenboom c.s. (althans Koop Holding Europe B.V.) de (ex-)Curator onherroepelijke volmacht om, zodra het vonnis tot homologatie van het Akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, de uitvoering van het Akkoord te bewerkstelligen. Hieronder is uitdrukkelijk begrepen de betaling van alle boedelschulden alsmede de betalingen aan de (geverifieerde) preferente en concurrente schuldeisers uit het Akkoordbedrag op de wijze die in het Akkoord is vastgelegd.

De onherroepelijke volmacht van Hogenboom c.s. (althans Koop Holding Europe B.V.) aan de (ex- )Curator houdt tevens in de last om al hetgeen te doen wat in het kader van de uitvoering van het Akkoord, met inachtneming van het Akkoord, noodzakelijk en nuttig is.

De vergoeding aan de (ex-)Curator voor de uitvoering van het Akkoord wordt berekend op basis van het aantal gewerkte uren (voor zover niet begrepen In de eindsalarisbeschikking van de Rechtbank) van de (ex-)Curator en zijn kantoorgenoten op basis van het uurtarief dat volgens de Richtlijnen in faillissementen en surseances van betaling van de werkgroep faillissementen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak ("Recofa-richtlijnen") van toepassing is, te verhogen met 6% kantoorkosten, en te voldoen uit de door de Curator gegenereerde baten of het Akkoordbedrag.

De (ex-)Curator zal overigens telkens na drie maanden de declaratie van zijn kantoor toezenden aan Hogenboom c.s. (althans Koop Holding Europe B.V.) en zijn declaratie ten laste brengen van de hierboven genoemde baten of het Akkoordbedrag.

4. Het Akkoord is, naar het oordeel van Hogenboom c.s., in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van Hogenboom c.s. omdat zij hierdoor meer gebaat zijn dan door de normale afwikkeling van de faillissementen van Hogenboom c.s. Het Akkoord kan, vanwege de opstelling van het Consortium, bewerkstelligen dat een hogere uitkering kan worden gerealiseerd aan de concurrente schuldeisers dan bij de normale afwikkeling van het faillissement het geval zou zijn.

5. De (ex-)Curator is, met inachtneming van de in het Akkoord opgegeven verdeelsleutel, overigens geheel vrij In de wijze van uitvoering van het Akkoord en kan niet tot rekening en verantwoording worden genoodzaakt alvorens de afwikkeling van het Akkoord geheel zal zijn volbracht.

6. Nadat afwikkeling van het Akkoord geheel is volbracht en de slotuitdeling heeft plaatsgevonden, zal de (ex-)Curator op de wijze die in artikel 162 Faillissementswet Pro is bepaald rekening en verantwoording afleggen.

7. Schuldeisers van Hogenboom c.s. doen na ontvangst van het Akkoordbedrag door de (ex- )Curator, jegens Hogenboom c.s. afstand van ieder verhaalsrecht ten aanzien van de vorderingen waarvoor het Akkoord werkt, zij verlenen Hogenboom c.s. voor die vorderingen derhalve finale kwijting. Ook de (ex-)Curator verleent, na ontvangst van het Akkoordbedrag, Hogenboom c.s., haar bestuurders en de vennootschappen behorend tot de groep vennootschappen waartoe Hogenboom c.s. behoren, finale kwijting voor alle aanspraken voortvloeiend uit de faillissementen van Hogenboom c.s.

[ afbeelding document ]

3.12.

Het Akkoord is een liquidatie-akkoord, een akkoord waarbij de gefailleerde zijn boedel geheel of ten dele ter beschikking van zijn schuldeisers stelt om door een aangewezen vereffenaar te worden afgewikkeld en om de opbrengst onder hen te verdelen (in de zin van artikel 50 Fw Pro). Voor een liquidatie-akkoord gelden – voor zover hier van belang – dezelfde regels als voor overige faillissementsakkoorden.

3.13.

De Faillissementswet geeft geen regels voor de uitleg van een akkoord.

3.14.

Een akkoord dient te worden aangemerkt als een overeenkomst tussen de gefailleerde en zijn gezamenlijke schuldeisers en de homologatie daarvan als een bekrachtiging van die overeenkomst door de rechter (zie MvT, Geschiedenis van de Faillissementswet Van der Feltz II, blz. 145).

Ingevolge artikel 157 Fw Pro is een gehomologeerd akkoord verbindend voor alle concurrente schuldeisers, ook de schuldeisers wier vorderingen door de curator worden betwist (zoals in het onderhavige geval), of die niet over, dan wel tegen het akkoord hebben gestemd (zoals in het onderhavige geval).

3.15.

Bij het Akkoord is derhalve sprake van een geschrift waarin een meerpartijenovereenkomst is vastgelegd, waaraan partijen gebonden zijn (geraakt) zonder dat zij invloed hebben gehad op de inhoud of de formulering van die overeenkomst.

Daarom dient het Akkoord te worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven van de arresten HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961 – AKZO/FNV, HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376 – De Heel, HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7002 – Pieterse/Nationale-Nederlanden, HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 – DSM/Fox en HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4485 – FWZ/Smit Internationale. Derhalve dient het Akkoord niet te worden uitgelegd op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, maar aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij van groot belang kan zijn de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van het Akkoord als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.

3.16.

Deze maatstaven toepassende, overweegt de rechtbank het volgende ter uitlegging van het Akkoord.

3.16.1.

Kennelijk is het Akkoord geconcipieerd door een jurist, te weten de advocaat van (het concern waarvan) de gefailleerde vennootschappen (deel uitmaken). Dat vormt een reden om van de juridische betekenis van de bewoordingen van het Akkoord uit te gaan.

3.16.2.

In het Akkoord is geen specifieke regeling opgenomen ter bepaling van (het bedrag van) de vordering waarvoor een concurrente schuldeiser bij de verdeling in het kader van het Akkoord kan meedelen.

3.16.3.

In de eerste paragraaf van artikel 1 is Pro geregeld dat Hogenboom Benelux B.V. en Nacap Montage B.V. gezamenlijk een akkoordbedrag aanbieden ter verdeling aan de schuldeisers naast het door de curator gerealiseerde boedelsaldo. Ook daaruit blijkt dat het om een liquidatie-akkoord gaat. Die eerste paragraaf eindigt met de woorden “ter algehele en volledige beschikking van de gezamenlijke schuldeisers van Hogenboom c.s., teneinde onder hen te verdelen naar evenredigheid van ieders (restant)vordering en zulks met inachtneming van het navolgende:”.

Die eerste paragraaf geeft verder geen regeling ten aanzien van (de bepaling van) vorderingen.

3.16.4.

In artikel 1 onder Pro (ii) en (iv) is geregeld op welk aandeel concurrente schuldeisers aanspraak hebben.

Ingevolge de bepaling onder (ii) hebben concurrente schuldeisers met een vordering groter dan € 10.000 (zoals Axus), nadat de boedelschulden zullen zijn voldaan, eerst aanspraak op een bedrag van “(maximaal) € 10.000”.

Ingevolge de bepaling onder (iv) delen zij vervolgens mee “naar evenredigheid van ieders vordering”.

Zowel onder (ii) als onder (iv) is sprake van “vordering”, niet van “(restant)vordering” of bewoordingen van gelijke strekking.

3.16.5.

Het begrip “(restant)vordering”, waarop Hogenboom IL zich beroept, staat (uitsluitend) in het onder 3.16.3 aangehaalde slot van de eerste paragraaf van artikel 1. Het begrip “(restant)vordering” is (elders) in het Akkoord niet gedefinieerd. Evenmin is aangegeven op welke wijze de “(restant)vordering” dient te worden bepaald.

3.16.6.

Het begrip “restant” wordt ook gebezigd in artikel 1 onder Pro (i): “Voor zover de boedelcrediteuren van Hogenboom c.s. uit de door de Curator in de respectieve faillissementen gegenereerde baten niet geheel kunnen worden voldaan, zal het Akkoordbedrag in de eerste plaats dienen ter voldoening van deze (restant)boedelcrediteuren”.

Boedelcrediteuren worden op andere wijze behandeld dan concurrente crediteuren (zoals Axus). Boedelschulden dienen zonder meer betaald te worden. Op boedelschulden zullen gedurende de loop van de betreffende faillissementen betalingen zijn gedaan zodat er sprake kan zijn van onbetaalde restanten van boedelvorderingen. Daarom valt uit de verwijzing naar “(restant)boedelcrediteuren” niet af te leiden of het begrip “(restant)vordering” in de eerste paragraaf van artikel 1 ook Pro op concurrente vorderingen betrekking heeft en op welke wijze dat dient te worden uitgelegd.

Artikel 1 onder Pro (i) bevat een specifieke regeling ten aanzien van onbetaalde (restanten van) boedelschulden, te weten dat die als eerste (uit het boedelsaldo en vervolgens uit het Akkoordbedrag) betaald moeten worden. Dienovereenkomstig is in artikel 3 bepaald Pro “de betaling van alle boedelschulden”. Daarmee wordt in het Akkoord het wettelijke stelsel ten aanzien van boedelschulden gevolgd. Ook daarom geeft het begrip “(restant)boedelcrediteuren” geen bruikbaar handvat voor de uitleg van het begrip “(restant)vordering” in de eerste paragraaf van artikel 1.

3.16.7.

Het Akkoord is aangeboden in het kader van de faillissementen van Hoenboom Benelux B.V. en Nacap Montage B.V. Het Akkoord bevat diverse verwijzingen naar de Faillissementswet.

Bij afwezigheid van een specifieke andersluidende regeling in het Akkoord, ligt het in de rede om voor de vaststelling van (het bedrag van) de vordering waarvoor concurrente schuldeisers kunnen deelnemen bij de uitvoering van het Akkoord uit te gaan van de regeling van de Faillissementswet.

3.16.8.

Zoals onder 3.6 overwogen, is ten aanzien van de vordering van Axus in beginsel de regeling van artikel 136 Fw Pro van toepassing.

In het Akkoord is niet bepaald dat die regeling daarop niet van toepassing is. Integendeel, aan het slot van de considerans wordt ten aanzien van concurrente vorderingen van een consortium van banken gesteld dat de regeling van artikel 136 Fw Pro daarop van toepassing is. De omstandigheid dat in artikel 1 onder Pro (v) is geregeld dat het bankenconsortium geen gebruik zal maken van zijn desbetreffende rechten, maakt dat niet anders.

Daarom ziet de rechtbank in het Akkoord een bevestiging dat de regeling van artikel 136 Fw Pro van toepassing is ten aanzien van vorderingen van concurrente crediteuren, zoals Axus.

3.16.9.

Uitleg van het Akkoord brengt derhalve mee dat voor de bepaling van (het bedrag van) de vordering waarvoor Axus kan deelnemen bij de uitvoering van het Akkoord (geen ander dan) het stelsel van artikel 136 Fw Pro dient te worden gevolgd. Dat betekent dat Axus daarbij kan opkomen voor het volledige beloop van haar vordering zoals die bestond ten tijde van het uitspreken van het faillissement van Hogenboom Benelux B.V. voor zover die vordering wordt geverifieerd, dus ongeacht de vanwege de hoofdelijk medeschuldenaar KHE verkregen betalingen, met als grens dat Axus niet meer kan ontvangen dan het geheel van haar vordering

3.17.

De slotsom is dat de vordering van Axus eerst zal moeten worden geverifieerd, zonder daarbij rekening te houden met de vanwege de hoofdelijk medeschuldenaar KHE verkregen betalingen. Op basis van de uitkomst van de verificatie heeft Axus aanspraak mee te delen bij de uitvoering van het Akkoord, met als grens dat Axus niet meer mag ontvangen dan het geheel van haar vordering waarbij wel rekening wordt gehouden met de van KHE verkregen betalingen.

3.18.

Gelet op de met partijen gemaakte afspraak, laat de rechtbank de beoordeling hierbij. De rechtbank zal elke beslissing aanhouden.

3.19.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen hun debat over (onderdelen en het beloop van) de vordering van Axus voortzetten ter verificatie daarvan. Axus is aan het woord voor een conclusie van repliek.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

verwijst de zaak naar
de rolvan de
6 maart 2019voor het nemen van een conclusie van repliek door Axus zoals bedoeld in 3.19;

4.2.

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2019.

1928