Uitspraak
Rechtbank rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 18/5755
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 maart 2020 in de zaak tussen
NMC Special Products B.V., te Nieuw-Lekkerland, eiseres,
gemachtigde: mr. E.T.P. Scheers,
en
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. A.M. Pelgrim.
Procesverloop
Bij besluit van 4 april 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres boetes opgelegd van in totaal € 25.425,- voor overtredingen van de Arbeidstijdenwet (Atw) en het Arbeidstijdenbesluit (Atb).
Bij besluit van 2 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2020. Beide partijen zijn verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
Inleiding
1. Eiseres exploiteert een bedrijf in de scheepsbouw / scheepsreparatie. Naar aanleiding van een administratief onderzoek bij de onderneming [naam bedrijf] in Rotterdam is op 23 juni 2017 door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW geconstateerd dat door eiseres in de periode van 11 september 2016 tot en met 31 december 2016 overtredingen zijn gepleegd op grond van de Atw. De arbeidsinspecteur heeft hiervan een boeterapport, gedateerd op 25 juli 2017, opgemaakt. Bij de boetekennisgeving van
23 januari 2018 heeft verweerder het voornemen geuit om eiseres een boete op te leggen van in totaal € 33.900,-. Dit bedrag is berekend conform de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 (Beleidsregel).
2. Eiseres heeft op 27 februari 2018 een zienswijze naar voren gebracht.
3. Verweerder heeft het boeterapport op 28 februari 2018 aangevuld.
4. Bij het primaire besluit heeft verweerder op grond van artikel 10:5, eerste lid, van de Atw aan eiseres een boete van in totaal € 25.425,- opgelegd. Dit boetebedrag bestaat uit drie boetes, te weten een boete van € 24.300,-, van € 225,- en van € 900,-.
Een boete van € 24.300,- is opgelegd vanwege de volgende bestuurlijk beboetbare feiten voor vier ingeleende werknemers van eiseres, te weten: [naam 1] , [naam 2] ,
[naam 3] en [naam 4] . Het gaat in totaal om 104 overtredingen.
[naam 1] heeft in de aaneengesloten tijdsruimte van 14 maal 24 uren, die was aangevangen op 13 september 2016 om 07:00 uur, geen onafgebroken rusttijd genoten van ten minste 60 uur. De langste onafgebroken rusttijd bedroeg 17 uren en 15 minuten. Een soortgelijk bestuurlijk beboetbaar feit werd gepleegd in de aaneengesloten tijdruimte van 14 maal 24 uren op elk van de volgende dagen: 14 en 15 september 2016, 14 tot en met
16 oktober 2016 en 16 november tot en met 10 december 2016, waarbij de langste onafgebroken rusttijd varieerde tussen 17 uren en 15 minuten, 18 uren en 45 minuten en 15 uren en 15 minuten. In totaal gaat het om 31 overtredingen.
Een soortgelijk bestuurlijk beboetbaar feit werd gepleegd in de aaneengesloten tijdruimte van 14 maal 24 uren van [naam 2] op elk van de volgende dagen: 26 september tot en met 16 oktober 2016 en 31 oktober tot en met 11 december 2016, waarbij de langste onafgebroken rusttijd varieerde tussen 17 uren en 15 minuten, 16 uren en 15 minuten en 15 uren en 15 minuten. In totaal gaat het om 63 overtredingen.
Een soortgelijk bestuurlijk beboetbaar feit werd gepleegd in de aaneengesloten tijdruimte van 14 maal 24 uren van [naam 3] op elk van de volgende dagen: 11 tot en met
16 september 2016, waarbij de langste onafgebroken rusttijd 16 uren en 15 minuten bedroeg. In totaal gaat het om 6 overtredingen.
Een soortgelijk bestuurlijk beboetbaar feit werd gepleegd in de aaneengesloten tijdruimte van 14 maal 24 uren van [naam 4] op elk van de volgende dagen: 5 tot en met 8 december 2016, waarbij de langste onafgebroken rusttijd 17 uren en 15 minuten bedroeg. In totaal gaat het om 4 overtredingen.
Hierdoor heeft eiseres de arbeid niet zodanig georganiseerd dat zijn werknemer van 18 jaar en ouder een onafgebroken rusttijd had van ten minste 36 uren in elke aaneengesloten periode van 7 x 24 uren, welke rusttijd ten hoogste 8 maal in elke periode van 52 aaneengesloten weken mag worden vervangen door een onafgebroken rusttijd van ten minste 60 uren in een aaneengesloten periode van 14 maal 24 uren. Dat is een overtreding van artikel 5:12, eerste lid, van de Atw, gelezen in verbinding met artikel 5.23:2, tweede lid, onder d, van het Atb, wat als bestuurlijk beboetbaar feit is aangewezen in artikel 7:1 van Pro het Atb.
Een boete van € 225,- is opgelegd vanwege het volgende bestuurlijk beboetbare feit.
[naam 1] heeft als ingeleende werknemer van eiseres op 27 oktober 2016 om 06:00 uur een diensttijd aangevangen en deze op 27 oktober 2016 beëindigd om 22:30 uur. Daarin werd, rekening houdend met de genoten pauze van 1 uur en 30 minuten, meer dan 12 uren arbeid verricht. De totale arbeidstijd in deze dienst bedroeg 15 uren. Hierdoor heeft eiseres de arbeid van zijn werknemer van 18 jaar of ouder niet zodanig georganiseerd dat ten hoogste 12 uren per dienst arbeid werd verricht. Dat is een overtreding van artikel 5:7, tweede lid, onder a, van de Atw, wat beboetbaar is gesteld in artikel 10:1 van Pro de Atw.
Een boete van € 900,- is opgelegd vanwege de volgende bestuurlijk beboetbare feiten.
[naam 1] heeft in de periode van 11 september 2016 tot en met 31 december 2016, zijnde 16 aaneengesloten weken, meer dan gemiddeld 48 uren arbeid per week verricht. De gemiddelde arbeidstijd, per week, over deze periode bedroeg 57,06 uur.
Een soortgelijk bestuurlijk beboetbaar feit werd gepleegd in de genoemde periode voor de ingeleende werknemers [naam 2] , [naam 3] en [naam 5] , waarbij de gemiddelde arbeidstijd over die periode respectievelijk 62,59 uur, 49,47 uur en 52,91 uur bedroeg.
Hierdoor heeft eiseres de arbeid van zijn werknemer van 18 jaar of ouder niet zodanig georganiseerd dat in elke periode van 16 aaneengesloten weken gemiddeld 48 uren per week arbeid werd verricht. Dat is een overtreding van artikel 5:7, tweede lid, onder c, van de Atw, wat beboetbaar is gesteld in artikel 10:1 van Pro de Atw.
5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit in stand gelaten.
Beoordeling door de rechtbank
Herhaling eerdere gronden
6. Eiseres verwijst voor de motivering van haar beroep allereerst naar wat zij eerder heeft aangevoerd. De inhoud daarvan dient als volledig herhaald en ingelast te worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd op de eerdere standpunten van eiseres ingegaan. Eiseres heeft met de enkele verwijzing naar haar eerdere standpunten onvoldoende uiteengezet op welke punten het bestreden besluit volgens haar onjuist of onvolledig is en waarom. Dit betoog van eiseres slaagt daarom niet.
Vrijstelling leidinggevenden en hoger personeel
7. Eiseres voert aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vrijstelling in artikel 2.1:1 van het Atb (zie bijlage) niet van toepassing is op [naam 2] . [naam 2] voldoet met het jaarsalaris van € 81.879,- in 2016 aan het voor de vrijstelling geldende loon. Verweerder stelt ten onrechte dat het aantal gewerkte overuren op grond van artikel 2.1:1, vierde lid, van het Atb niet bij de berekening van de loongrens wordt betrokken. In de Staatscourant is enkel aangegeven dat het vastgestelde loon € 61.350,- bedraagt en niet dat het loon van gewerkte overuren hier niet bij wordt betrokken, aldus eiseres.
7.1.
Bij verweerschrift van 24 januari 2020 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit de nota van toelichting bij artikel 2.1:5 (oud) van het Atb blijkt dat het moet gaan om het jaarlijks vastgestelde loon dat vooraf bekend is. Overuren zijn niet vooraf bekend en verweerder rekent deze uren daarom niet mee bij het in geld vastgestelde loon. Anders dan in het bestreden besluit is vermeld, volgt dit niet uit artikel 2.1:1, vierde lid, van het Atb, maar uit artikel 2.1:1, eerste lid, onder a, van het Atb. In artikel 2.1:1, vierde lid, van het Atb is bepaald dat van de hoogte van de loongrens jaarlijks mededeling wordt gedaan in de Staatscourant.
7.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat in 2016 het loon van [naam 2] voor de loonbelasting / volksverzekeringen in totaal € 81.879,- bedroeg. Ook staat tussen partijen niet ter discussie dat het loon van de door [naam 2] gewerkte overuren hierbij is inbegrepen. Eiseres heeft niet betwist dat het bruto jaarsalaris van [naam 2] over 2016 zonder deze overuren € 44.713,20 bedroeg. Het jaarlijks in geld vastgestelde loon is in 2016, gelet op de mededeling in Staatscourant 2015, nr. 42390, p. 1, vastgesteld op € 59.250,- en niet op € 61.350,- zoals eiseres stelt. In de totstandkomingsgeschiedenis van het Atb bij de voorloper van artikel 2.1:1 van het Atb is het volgende vermeld:
“De terminologie het in geld vastgesteld loon, die in de onderdelen a tot en met d wordt gehanteerd, is ontleend aan het Burgerlijk Wetboek. Onder loon dient te worden verstaan: datgene wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is. Daarbij geldt, dat het dient te gaan om in geld vastgesteld loon, zodat loon in natura buiten beschouwing dient te blijven. Vervolgens moet het gaan om jaarlijks in geld vastgesteld loon. Met andere woorden: het jaarlijks in geld vastgesteld loon dient vooraf bekend te zijn. Het gaat dan niet alleen om bijvoorbeeld de maandelijkse salarisbetalingen, maar ook om bijvoorbeeld de kersten nieuwjaarsgratificaties, de 13e maand, en de vakantietoeslag die vooraf bekend zijn. Voor alle duidelijkheid zij daarbij opgemerkt, dat het gaat om de bruto bedragen. Op deze wijze is duidelijk of, en zo ja, welke arbeidsen rusttijden voor een bepaalde werknemer in acht genomen dienen te worden en kan controle op de naleving daarvan plaatsvinden” (Stb. 1995, 599, p. 39).
Hieruit blijkt dat het bij het in geld vastgestelde loon moet gaan om het jaarlijks vastgestelde loon dat vooraf bekend is. Verweerder heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat overuren niet vooraf bekend zijn en dat deze uren daarom niet meetellen voor het jaarlijks vastgestelde loon. Gelet op het jaarlijks in geld vastgestelde loon voor 2016 van
€ 59.250,- en het bruto jaarsalaris van € 44.713,20 (zonder overuren) heeft verweerder bij [naam 2] terecht geen toepassing gegeven aan artikel 2.1:1 van het Atb.
7.3.
Het betoog van eiseres slaagt niet.
Berekening boetebedrag
8. Eiseres voert aan dat de boete volgens het bestreden besluit is gebaseerd op 104 overtredingen. Dat zou leiden tot een boetebedrag van € 24.300,-. Op pagina 17, eerste alinea, van het bestreden besluit geeft verweerder echter aan dat de boete € 23.400,- (0,75 x 1,5 x € 200) x 104) bedraagt. Verweerder miskent dus dat in het primaire besluit ten onrechte is uitgegaan van 108 overtredingen (0,75 x 1,5 x € 200) x 108) en heeft de boete ten onrechte op € 24.300,- bepaald. Verweerder had de boete daarom moeten aanpassen, aldus eiseres.
8.1.
Verweerder heeft bij verweerschrift van 24 januari 2020 gesteld dat hij in het primaire besluit, evenals in de kennisgeving van de boete, 104 overtredingen van artikel 5.23:2, tweede lid, onder d, van het Atb aan eiseres ten laste heeft gelegd. Bij de berekening heeft verweerder abusievelijk met een aantal van 108 gerekend. In de beslissing op bezwaar onder het kopje ‘Berekening van de boetehoogte’ is wel met het juiste aantal overtredingen gerekend en is de boetehoogte juist vastgesteld op € 23.400,-. Verweerder heeft echter ten onrechte achterwege gelaten het teveel betaalde bedrag van € 900,- aan eiseres terug te storten. Dit zal alsnog gebeuren, aldus verweerder.
8.2.
Weliswaar is in het bestreden besluit op de pagina’s (11, 12 en) 17 en 21 het standpunt ingenomen dat het boetebedrag € 23.400,- moet zijn, maar in het bestreden besluit, onder het kopje “F. Beslissing”, heeft verweerder het bezwaar van eiseres uiteindelijk ongegrond verklaard en het primaire besluit ongewijzigd in stand gelaten. Hierdoor is bij het bestreden besluit het onjuiste boetebedrag van € 24.300,- gehandhaafd. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te passeren. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
8.3.
Het betoog van eiseres slaagt.
Ne bis in idem en matiging boete
9. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte ieder begin van een (dagelijkse) dienst als een (nieuw) meetpunt heeft aangemerkt waardoor een nieuwe periode van een week dan wel twee weken begint te lopen. Zodoende leiden de te korte rusttijden tot meerdere overtredingen. Dit is in strijd met het ne bis in idem-beginsel en / of het evenredigheidsbeginsel, omdat het leidt tot een herhaalde boete voor eenzelfde te korte rusttijd. Anders dan verweerder stelt, volgt dit niet uit de (totstandkomingsgeschiedenis) van de Atw. Bovendien is dit in strijd met artikel 5:43 van Pro de Awb en met artikel 50 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Indien verweerder achteraf vaststelt dat de onafgebroken rusttijd binnen een bepaalde periode onvoldoende is geweest, dan geldt dat per definitie voor die gehele periode en elke dag daarbinnen. Indien, zoals verweerder stelt, een nieuwe overtreding direct na de voorafgaande periode kan worden voorkomen, kost dit minimaal 60 uren rusttijd. Dit betekent dat de overtreding in elk geval de eerste twee dagen van een nieuwe periode per definitie wordt voortgezet. Het is volstrekt onredelijk om een overtreding die eiseres in de eerstvolgende periode niet kan herstellen telkens als een nieuwe overtreding aan te merken. De door verweerder ingeroepen rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) leidt niet tot een ander oordeel. Ook de enkele verwijzing door verweerder naar zijn beleidsregels, waarin geen matigingsgrond is opgenomen, getuigt volgens vaste rechtspraak niet van een daadwerkelijke evenredigheidstoets. Verweerder miskent hierdoor de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3747). Hieruit blijkt dat de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig dient te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. Hierbij betrekt de Afdeling onder meer expliciet de vraag of sprake is van eventuele eerdere overtredingen, waarmee rekening dient te worden gehouden. De uitspraken van de Afdeling van 10 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:311) en van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2044) maken dit niet anders. Verder heeft verweerder niet gemotiveerd waarom de in bezwaar onder verwijzing naar de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aangevoerde omstandigheden, waaronder de (te) lange periode tussen de laatste ambtshandeling en het boeterapport, niet zouden moeten leiden tot matiging van de boete. Deze specifieke momenten zijn bepalend. Ook merkt verweerder het feit dat de overtreding is verantwoord in de administratie en dat de werknemer is verloond conform de wettelijke regels ten onrechte niet aan als een reden voor boetematiging, aldus eiseres.
9.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres artikel 5:7, tweede lid, onder a en c, van de Atw heeft overtreden, waarvoor de boetes van € 225,- en € 900,- zijn opgelegd. Ook is tussen partijen niet in geschil dat eiseres artikel 5:12, eerste lid, van de Atw, gelezen in verbinding met artikel 5.23:2, tweede lid, onder d, van het Atb, (zie bijlage) heeft overtreden. Ter discussie staat hoe vaak eiseres een overtreding heeft begaan.
9.2.
Bij verweerschrift heeft verweerder toegelicht dat een overtreding van artikel 5.23:2, tweede lid, onder d, van het Atb wordt vastgesteld door:
- allereerst te constateren dat er in de periode van 7 maal 24 uur vanaf het begin van
de werkzaamheden minder dan 36 uur onafgebroken rust is genoten; en
- als dat zo is te constateren dat er in de 14 maal 24 uur vanaf ditzelfde beginpunt
minder dan 60 uur onafgebroken rust is genoten; en
- als dat zo is te bepalen of er ook sprake is van een direct beboetbare overtreding
door te controleren of er bovendien sprake is van het ontbreken van een rustperiode van minder dan 32 uur in deze periode van 14 maal 24 uur.
Indien de maximale onafgebroken rustperiode in de periode van 14 maal 24 uur minder dan 32 uur bedraagt is er in de eerste 7 dagen per definitie ook minder dan 36 uur onafgebroken gerust. De maximale in de beboete periodes genoten rusttijd was bij eiseres in alle gevallen minder dan 18 uur en een kwartier. Daarmee is beoordeeld dat deze rusttijden te kort waren om aan de norm van 36 uur per 7 maal 24 uur te voldoen. De periode van 14 maal 24 uur waarin een ononderbroken rusttijd van 60 uur wordt genoten, kan niet de normale gang van zaken zijn. Het gaat om een uitzondering, maximaal 8 maal per 52 weken. Daarom is de eerste ‘herstelmogelijkheid’ gelegen in het feit dat een werkgever, als hij constateert dat er in een week te weinig rust is geboden, nog kan voorkomen dat hij daardoor de Atb overtreedt door zijn werknemer op enig moment in de erop volgende week 60 uur onafgebroken rust te geven. In de praktijk zijn twee vrije dagen veelal voldoende om 60 uur onafgebroken rust te bieden. Indien de werkgever direct volgend op de zeven dagen waarin niet is gerust minder dan 60 uur, maar minimaal 36 uur rust geeft (veelal één werkdag), dan is er wel sprake van één overtreding maar dan is de volgende overtreding direct voorkomen. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 9 november 2017 (ECLI:EU:C:2017:844) blijkt dat de Nederlandse wetgeving, door wel te vereisen dat, in beginsel, de werknemer ten laatste op de dag die volgt op een tijdvak van zes opeenvolgende werkdagen zijn onafgebroken rusttijd van 36 uur dient te genieten, niet in strijd is met het Europese recht, aldus verweerder.
9.3.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder, overeenkomstig artikel 5.23:2, derde lid, van het Atb voldoende kenbaar, terecht elk begin van een werkdag als een nieuw meetpunt voor een aaneengesloten periode gehanteerd. Binnen deze aaneengesloten perioden dient eiseres haar ingeleende werknemer immers de voorgeschreven minimale rusttijd te geven. Dat heeft eiseres niet gedaan. Hierdoor is er geen sprake van meerdere boetes voor hetzelfde feit. Er is geen sprake van strijd met het ne bis in idem-beginsel, het evenredigheidsbeginsel, artikel 5:43 van Pro de Awb, artikel 50 van Pro het Handvest of de uitleg die het Hof in het genoemde arrest van 9 november 2017 heeft gegeven aan Richtlijn 93/104/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2000/34/EG, en aan Richtlijn 2003/88/EG. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Atw een ander oordeel moet volgen. Verweerder heeft ook afdoende gemotiveerd dat eiseres verdere overtreding heeft kunnen voorkomen door alsnog voldoende rusttijd te geven. Het is aan eiseres om het werk zodanig te organiseren dat deze rusttijd door haar werknemers kan worden genoten. Verder heeft verweerder, zoals hij in het verweerschrift ook heeft aangegeven, bij het bestreden besluit een afdoende evenredigheidsbeoordeling verricht. Hierin heeft verweerder de bezwaren van eiseres niet enkel weerlegd door naar de Beleidsregel te verwijzen. Ook heeft verweerder voldoende gemotiveerd dat hij bij het bestreden besluit heeft betrokken of er sprake is van eventuele eerdere overtredingen. Gelet op artikel 10:7, tweede lid, van de Atw wordt de boete verdubbeld als er in de voorafgaande periode van vijf jaar een soortgelijke overtreding bij de overtreder is geconstateerd. Hiervan is geen sprake, waardoor de boete niet is verdubbeld. Verder heeft verweerder reeds bij het bestreden besluit deugdelijk gemotiveerd waarom de door eiseres genoemde rechtspraak van de Afdeling niet in de weg staat aan het beboeten van meerdere elkaar opvolgende overtredingen als het gaat om verschillende werknemers. Eiseres heeft dit standpunt van verweerder, door haar gronden van bezwaar nagenoeg te herhalen, onvoldoende weerlegd. Het is niet gebleken dat de Beleidsregel onredelijk is of onjuist is toegepast. Ook heeft verweerder de behandelingsperiode bij het bestreden besluit betrokken. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze periode zodanig lang heeft geduurd dat verweerder de boete had moeten matigen. Verweerder heeft zich daarbij deugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het beoordelingskader van de Wav in deze zaak niet opgaat, omdat het hier om boetes op grond van de Atw gaat. Verder heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de (loon)administratie en het uitbetalen van de gewerkte uren niet afdoen aan de overtredingen van de rusttijd.
9.4.
Het betoog van eiseres slaagt niet.
Matiging boete vanwege artikel 6 van Pro het EVRM
10. Namens eiseres heeft haar gemachtigde ter zitting aangevoerd dat de redelijke termijn van twee jaar in de zin van artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. Deze termijn vangt aan op het moment van de boetekennisgeving. Deze kennisgeving dateert van 23 januari 2018. De boete komt daarom voor matiging in aanmerking, aldus eiseres.
10.1.
De redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van een geschil over een bestraffende sanctie is in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn plaatsvindt, indien de rechtbank, tenzij bij bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet. De redelijke termijn is begonnen op het moment dat verweerder voor eiseres een handeling heeft verricht waaraan eiseres in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat verweerder haar een boete zou opleggen. In de regel heeft een bestuursorgaan eerst met de boetekennisgeving een handeling verricht waaraan de beboete de verwachting mocht ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal daarom de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn aanvangt (zie de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831). De rechtbank ziet in dit geval geen reden om van dat uitgangspunt af te wijken. Verweerder heeft zich hiertegen niet verzet.
10.2.
De rechtbank stelt vast dat de boetekennisgeving dateert van 23 januari 2018. De uitspraak van de rechtbank is van 20 maart 2020. Dit betekent dat de redelijke termijn is overschreden met twee maanden. In gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5% met een maximum van
€ 2.500,- (uitspraak van de Afdeling van 6 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2394). Gelet op wat onder 8.2. is overwogen is bij het bestreden besluit het onjuiste boetebedrag van € 24.300,- gehandhaafd, aangezien dat bedrag € 23.400,- moet zijn. Dit betekent dat het juiste totale boetebedrag uitkomt op € 24.525,- (€ 23.400 + € 900 + € 225). De rechtbank zal de aan eiseres opgelegde boete matigen met € 1.226,25 (5% van € 24.525,-) tot een bedrag van € 23.298,75.
10.3.
Het betoog van eiseres slaagt.
Conclusie
11. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen, voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien door de boete vast te stellen op
€ 23.298,75 en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, voor zover dat is vernietigd.
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 338,- aan haar vergoeden.
13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Het bedrag van deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.575,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;
- herroept het primaire besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;
- stelt de hoogte van de boete vast op € 23.298,75;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het
bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 338,- aan haar vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.575,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, rechter, in aanwezigheid van
mr. J.G. Bos, griffier. De uitspraak is gedaan op 20 maart 2020 en openbaar gemaakt door middel van publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier is buiten staat.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bijlage
Artikel 2.1:1 van het Atb
1. De artikelen 4:2 en 4:3 en de hoofdstukken 5 en 6 van de wet en de daarop berustende bepalingen zijn niet van toepassing op arbeid verricht door de werknemer van 18 jaar of ouder:
a. wiens jaarlijks in geld vastgesteld loon ten minste 3 maal het bedrag, vastgesteld overeenkomstig het derde lid, bedraagt, of
b. die namens de werkgever uitsluitend of in hoofdzaak leiding geeft aan werknemers die voor die werkgever arbeid verrichten op een mijnbouwwerk of een windpark.
2 Het eerste lid, onder a, is niet van toepassing op de werknemer die:
a. arbeid verricht op of vanaf een mijnbouwwerk of een windpark;
b. arbeid pleegt te verrichten in nachtdienst, of
c. arbeid verricht waaraan of in rechtstreeks verband waarmee ernstige gevaren voor de veiligheid of de gezondheid van personen zijn verbonden.
3 De hoogte van het bedrag, bedoeld in het eerste lid, bedraagt:
a. het twaalfvoud van de uitbetalingstermijn van een maand, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag, dat overeenkomstig artikel 14, eerste en zesde lid, van die wet, is vastgesteld op 1 januari van het desbetreffende jaar,
b. verhoogd met het op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag voorgeschreven percentage vakantiebijslag,
c. afgerond op het dichtstbijzijnde veelvoud van € 50, waarbij het restbedrag van € 25 wordt afgerond naar boven.
Bij een werknemer die in deeltijd werkt wordt het bedrag naar rato van zijn deeltijdfactor toegepast.
4 Het jaarlijks in geld vastgesteld loon, bedoeld in het eerste lid, wordt jaarlijks door of namens Onze Minister medegedeeld in de Staatscourant.
Artikel 5.23:2 van het Atb
1. De artikelen 5:3, tweede lid, 5:5, tweede lid, en 5:7, tweede lid, onder b, van de wet zijn niet van toepassing, indien dit artikel wordt toegepast.
2 De werkgever organiseert de arbeid zodanig, dat de werknemer:
a. ten hoogste 72 uren per week arbeid verricht;
b. een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 11 uren in elke aaneengesloten periode van 24 uren, welke rusttijd 4 maal in elke periode van 4 aaneengesloten weken mag worden ingekort tot ten minste 8 uren;
c. ten hoogste gemiddeld 45 uren per week in elke periode van 52 aaneengesloten weken arbeid verricht, en
d. een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 36 uren in elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uren, welke rusttijd ten hoogste 8 maal in elke periode van 52 aaneengesloten weken mag worden vervangen door een onafgebroken rusttijd van ten minste 60 uren in een aaneengesloten periode van 14 maal 24 uren.
3 De in het tweede lid, onder b en d, bedoelde aaneengesloten periode vangt aan op het eerste tijdstip van de dag waarop de werknemer arbeid verricht.
4 Toepassing van dit artikel is uitsluitend mogelijk bij collectieve regeling. Elk beding waarbij wordt afgeweken van de vorige zin dan wel het tweede of derde lid, is nietig.
Bijlage 2, onder f, van de Beleidsregel
f Indien sprake is van het verrichten van arbeid door werknemers van 18 jaar of ouder een werknemer:
− in een tijdruimte van 14 maal 24 uren een onafgebroken rusttijd heeft van minder dan 32 uur, of
− een onafgebroken rusttijd heeft van minder dan 6 uur in een aaneengesloten
tijdruimte van 24 uren, of
− meer dan 14 uur arbeid per dienst verricht, of
− gedurende meer dan 72 uur arbeid verricht in een periode van een week, of
− meer dan 48 uur arbeid gemiddeld verricht berekend over een periode van 16 weken, of
− in een periode van 52 aaneengesloten weken meer dan 140 malen arbeid verricht in een nachtdienst die eindigt na 02:00 uur, of
− 10 of meer achtereenvolgende nachtdiensten verricht.
Een overtreding met betrekking tot de arbeidstijd, die het gevolg is van het feit dat twee perioden waarin arbeid wordt verricht wordt onderbroken door een te korte dagelijkse rusttijd, is slechts een overtreding waarvoor direct een boete wordt opgelegd indien genoemde rusttijd korter is dan 6 uur.