ECLI:NL:RBROT:2020:9495 - Rechtbank Rotterdam - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8696072 / VZ VERZ 20-16029

uitspraak: 13 oktober 2020

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Rotterdam,

zetelend te Rotterdam,

verzoekster,

gemachtigde: [naam gemachtigde] te Rotterdam,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats verweerder] ,

verweerder,

gemachtigde: mr. A. van Glabbeek te Tilburg.

Partijen worden hierna verder aangeduid als “gemeente Rotterdam” en “ [verweerder] ”.

1..Het verloop van de procedure

1.1

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

- het verzoekschrift, met producties, ontvangen op 7 augustus 2020;

- het verweerschrift, met producties;

- de faxbrief van [verweerder] van 11 september 2020, met producties;

- de faxbrief van gemeente Rotterdam van 15 september 2020, met aanvullende producties.

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 september 2020, waarbij vanwege de onderlinge samenhang tussen de twee zaken tegelijkertijd de mondelinge behandeling in de zaak van gemeente Rotterdam tegen [naam persoon 1] (zaaknummer 8696152 / VZ VERZ 20-16032) heeft plaatsgevonden. Namens gemeente Rotterdam zijn ter zitting verschenen mevrouw [naam persoon 2] (juridische diensten), mevrouw [naam persoon 3] (hoofd handhaving) en de heer [naam persoon 4] (HR adviseur), bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. [verweerder] en mevrouw [naam persoon 1] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde voornoemd. Partijen hebben, mede aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd, ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht. De pleitaantekeningen zijn aan het dossier toegevoegd. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier.

1.3

De kantonrechter heeft de datum voor deze uitspraak bepaald op heden.

2..De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten.

2.1

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 3 juli 2006 op basis van een aanstelling als ambtenaar in dienst getreden van gemeente Rotterdam. Op 1 januari 2020 is de aanstelling van [verweerder] als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

2.2

Laatstelijk is [verweerder] voor 36 uur per week werkzaam in de functie senior teamleider van het cluster stadsbeheer. Het bruto maandsalaris bedraagt thans € 4.689,-, exclusief toeslagen. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Gemeenten van toepassing.

2.3

Mevrouw [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ) is bij gemeente Rotterdam werkzaam in de functie Vakspecialist C-Wijkbeheerder. [naam persoon 1] is de dochter van een goede vriend van [verweerder] .

2.4

[verweerder] maakt gebruik van een dienstauto met kenteken [kentekennummer 1] .

2.5

Tot 1 januari 2020 was de Regeling woon-werkverkeer bedrijfsvoertuigen 2015 binnen de gemeente Rotterdam van toepassing. Sinds 1 januari 2020 bevat het Personeelshandboek 010 bepalingen over het gebruik van bedrijfsvoertuigen voor woon-werkverkeer. Artikel 3.22.3 bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende:

“
1. De werkgever bepaalt of de inzet van een bedrijfsvoertuig voor woon-werkverkeer door een werknemer gewenst en zakelijk verantwoord is en geeft in dergelijke gevallen schriftelijke toestemming.

(…)

3. Er wordt een gebruiksovereenkomst opgesteld waarin onder andere de rechten en plichten van de werknemer worden vastgelegd, tenzij het gaat om gevallen waarin het bedrijfsvoertuig wordt ingezet bij wachtdiensten en waakdiensten.

4. Als toestemming is verleend voor gebruik van een bedrijfsvoertuig voor woon-werkverkeer, meldt Roteb Lease dit aan de salarisadministratie voor de inhouding van een eigen bijdrage.

5. Privégebruik (dus niet woon-werkverkeer) van een bedrijfsvoertuig is niet toegestaan.

6. De werknemer moet voorafgaand aan het moment dat hij op grond van deze regeling gebruik gaat maken van een bedrijfsvoertuig:

a. een kopie van een ‘Verklaring geen privégebruik auto’ van de Belastingdienst aan Roteb Lease verstrekken;

b. verklaren dat hij alleen voor zakelijke doeleinden, voortvloeiend uit zijn functie, gebruik zal maken van het bedrijfsvoertuig en dat hij ervan op de hoogte is dat er gevolgen aan verbonden kunnen worden als hij het voertuig op een andere wijze gebruikt.”

2.6

Op 5 september 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en mevrouw [naam persoon 5] (hierna: [naam persoon 5] ), afdelingsmanager, over het gebruik van de dienstauto door [verweerder] . In het gespreksverslag wordt, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

“
Dit gesprek is gevoerd om helder te krijgen welke afspraken er in juni 2018 zijn gemaakt tussen de senior teamleiders ( [verweerder] en [naam persoon 7] ) en manager over gebruik van dienstauto voor woon-werkverkeer. In het verslag van het afstemmingsoverleg 5 juni 2018 staat opgenomen dat ‘gebruik van dienstauto voor woon- en werkverkeer en op rooster (vrije) dagen akkoord is’.

Met [verweerder] is besproken op welke wijze hij invulling heeft gegeven aan de gemaakte afspraak. [verweerder] geeft aan dat hij de dienstauto een enkele keer gebruikt heeft voor woon-werkverkeer. In de meeste gevallen was dat omdat werk (laat of vroeg) aanleiding hiervoor was. Hij laat blijken zich zeer bewust te zijn van het feite dat de dienstauto beschikbaar moet zijn voor de medewerkers zoals burgeracties of als stafauto voor teamleider en senior teamleider. Hij is zich zeer bewust van zijn voorbeeldfunctie en beseft dat het niet integer omgaan met door de dienst beschikbare middelen onjuist is.

Door [naam persoon 5] is aangegeven dat de dienstauto enkel gebruikt mag worden voor woon-werkverkeer tijdens piketweek. [verweerder] beaamt dit als juiste afspraak.”

2.7

[naam persoon 1] heeft met toestemming van [verweerder] van oktober 2019 tot 6 mei 2020 gebruik gemaakt van een dienstauto met kenteken [kentekennummer 2] . In de week van 5 tot en met 13 maart 2020 heeft [naam persoon 1] gebruik gemaakt van een dienstauto met kenteken [kentekennummer 3] .

2.8

Op 9 april 2020 heeft de gemeente Rotterdam naar aanleiding van een signaal dat er sprake zou kunnen zijn van het maken van misbruik van een gehuurde dienstauto een integriteitsonderzoek laten uitvoeren. In het onderzoeksrapport wordt in het hoofdstuk ‘conclusie’, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

“ (…)


Onderzoeksdoel 1

Vaststellen wie de genoemde huurauto’s gebruik heeft gemaakt voor niet zakelijke doeleinden.

Conclusie onderzoeksdoel 1:

Vastgesteld is dat mevrouw [naam persoon 1] gebruikt heeft gemaakt van de huurauto voorzien van het kenteken [kentekennummer 2] voor niet zakelijke doeleinden. Dit met uitzondering van een korte periode toen genoemd voertuig wegens schade in onderhoud was bij Roteb Lease. In die periode heeft zij gebruik gemaakt van een vervangende huurauto voorzien van het kenteken [kentekennummer 3] . Het voertuig voorzien van het kenteken [kentekennummer 1] , is geen vaste auto van de heer [verweerder] maar een dienstauto die door senior teamleiders wordt gebruikt en niet in het bezit is van de heer [verweerder] .


Onderzoeksdoel 2

Vaststellen voor welke (niet-zakelijke doeleinden) de huurauto’s werden gebruik en hoeveel niet-zakelijke kilometers er met deze huurauto’s werden gereden.

Conclusie onderzoeksdoel 2:

Vastgesteld is dat mevrouw [naam persoon 1] huurauto’s voorzien van de kenteken [kentekennummer 2] en [kentekennummer 3] gebruikt heeft alsof het haar eigen auto betrof. Voornamelijk werden de voertuigen gebruikt voor woon-werk verkeer maar ook voor andere persoonlijke zaken. Gesteld kan worden dat met name in de periode december 2019 tot en met mei 2020 alle gereden kilometers niet zakelijke kilometers betreffen. Het exacte aantal kilometers kon niet worden vastgesteld.


Onderzoeksdoel 3

Indien wordt vastgesteld dat de huurauto misbruikt wordt, vaststellen wat de rol van de heer [verweerder] is.

Conclusie onderzoeksdoel 3:

Vastgesteld is dat de heer [verweerder] toestemming heeft gegeven om de huurauto’s te gebruiken voor privédoeleinden en woon-werk verkeer. Opgemerkt dient te worden dat de heer [verweerder] in het eerste gesprek, d.d. 4 mei 2020 geen openheid van zaken wilde geven over de gebruiker van het voertuig. Dit zou hij niet mogen in verband met Privacywetgeving. Op de vraag van zijn afdelingsmanager mevrouw [naam persoon 5] , d.d. 7 mei 2020 geeft de heer [verweerder] op 12 mei 2020 technisch correct antwoord. Er zijn geen rittenstaten. Echter, de heer [verweerder] was volledig bewust van het feit dat mevrouw [naam persoon 1] het voertuig met zijn toestemming heeft gebruikt. Dit heeft hij ook in het 2e gesprek verklaard en heeft dus verzuimd eerlijk antwoord te geven op de vraag van mevrouw [naam persoon 5] .


Onderzoeksdoel 4

Vaststellen of en zo, welk financieel voordeel de gebruiker heeft gehad, door gebruik te maken van huurauto’s voor niet zakelijke doeleinden.

Conclusie onderzoeksdoel 4:

Mevrouw [naam persoon 1] krijgt maandelijks een reiskostenvergoeding voor woon-werk verkeer.

Augustus 2019 tot maart 2020 € 21,44 per maand

Maart 2020 tot juni 2020 € 22,00 per maand

Fiscale verrekening van reiskosten woon-werkverkeer maandelijks:

Augustus 2019 tot december 2019 € 32,71 per maand

December 2019 € 32,33 per maand

Januari 2020 tot maart 2020 € 32,71 per maand

April 2020 tot juni 2020 € 32,15 per maand

Maandelijks ontving mevrouw [naam persoon 1] ruim € 50,00 aan reiskosten.

Mevrouw [naam persoon 1] heeft enkele malen in oktober, november en december 2019 gebruik heeft gemaakt van de huurauto’s. Vanaf december 2019 heeft mevrouw [naam persoon 1] dagelijks gebruik gemaakt van de huurauto’s.

Het financiële voordeel voor mevrouw [naam persoon 1] kan derhalve niet exact benoemd worden. Zij heeft geruime tijd gebruik gemaakt van de huurauto’s van de gemeente Rotterdam. Indien zij zelf een auto had moeten aanschaffen, zou dat maandelijks bepaalde kosten met zich mee zou brengen. Dit nog naast het feit dat zij nu geen parkeerkosten hoefde te betalen omdat de huurauto’s voorzien waren van een parkeervergunning.


Onderzoeksdoel 5

Vaststellen of en zo ja, welk financieel nadeel de gemeente Rotterdam heeft geleden door oneigenlijk gebruik van de huurauto’s.

Conclusie onderzoeksdoel 5:

De kosten voor een huurauto bedragen per maand € 668,10. Bijkomende kosten voor de gereden kilometers en brandstof bedragen € 375,00. Het totaalbedrag per maand bedraagt € 1.043,10.

Daarnaast is bekend geworden dat over de periode oktober 2019 tot en met een deel van mei 2020 9457 kilometer is gereden met de [kentekennummer 2] . Per gereden kilometer bedragen de kosten € 0,25. Het totaalbedrag aan gereden kilometers bedraagt € 2.364,25.

Daarnaast is bekend geworden dat er twee bekeuring zijn ontvangen voor deze huurauto.


22-02-’20 om 22.20 uur: Parkeerverbod. Koningin Wilhelminahaven ZZ: € 114,-


25-02-’20 om 22.26 uur: Snelheidsovertreding (4 km). Gemeente Hoeksche Waard, Mijnsheerenland N217: € 44,-

Bij de huur van een auto is deze voorzien van een parkeervergunning voor de gemeente Rotterdam. De kosten van deze vergunning zijn in de huurprijs inbegrepen.

Uitgaande van de periode waarover mevrouw [naam persoon 1] gebruik heeft gemaakt van de huurauto’s kan gesteld worden dat zij enkele malen in oktober, november en december 2019 gebruik heeft gemaakt van de huurauto’s . Vanaf december 2019 heeft mevrouw [naam persoon 1] dagelijks gebruik gemaakt van de huurauto’s.

Het bedrag waarvoor de gemeente Rotterdam benadeeld is, kan derhalve niet exact benoemd worden. Bij benadering zou het bedrag tussen de € 5000,-- en € 10.000,-- liggen. Dit bedrag bestaat dan uit enkele maanden het maandelijkse huurbedrag, de bekeuringen en extra gereden kilometers.

(…)”

2.9

Op 4 mei 2020 heeft via Microsoft Teams een gesprek plaatsgevonden, waarbij [verweerder] , de heer [naam persoon 8] (hierna: [naam persoon 8] ), coördinator centrale onderzoekseenheid, en mevrouw [naam persoon 9] (hierna: [naam persoon 9] ), onderzoeker centrale onderzoekseenheid, aanwezig waren. Van het gesprek is een gespreksverslag opgemaakt.

2.1

Op 6 mei 2020 is door [verweerder] de auto met kenteken [kentekennummer 2] bij Roteb Lease ingeleverd.

2.11

Op 18 mei 2020 is door de centrale onderzoekseenheid van de gemeente Rotterdam aanvullend onderzoek gedaan naar digitale middelen van [verweerder] en [naam persoon 1] .

2.12

Op 28 mei 2020 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden, waarbij [verweerder] , [naam persoon 8] en [naam persoon 9] aanwezig waren. Van het gesprek is een gespreksverslag opgemaakt.

2.13

Met ingang van 25 juni 2020 is [verweerder] , met behoud van salaris, geschorst voor de duur van het beraad over de consequenties van de bevindingen uit het onderzoeksrapport.

2.14

Op 3 juli 2020 heeft een gesprek tussen [verweerder] en de gemeente Rotterdam plaatsgevonden over beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] . Partijen hebben daarna nog met elkaar gecorrespondeerd over een regeling, maar hebben hierover geen overeenstemming bereikt.

3..Het verzoek en de grondslag daarvan

3.1

Gemeente Rotterdam verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden tegen de kortst mogelijke termijn, primair wegens ernstig verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro) en meer subsidiair wegens een combinatie van omstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub i BW Pro);

te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding;

te bepalen dat [verweerder] over de periode vanaf de datum van ontvangst van het verzoekschrift tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen recht heeft op loon zoals bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW Pro;

te bepalen dat [verweerder] geen vergoeding van ten hoogste de helft van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 2 BW Pro toekomt, indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op grond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW Pro;

de eventuele tegenvorderingen en/of tegenverzoeken van [verweerder] af te wijzen;

te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.2

Aan het verzoek heeft gemeente Rotterdam - samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

3.3

[verweerder] heeft zijn verplichtingen als goed werknemer en goed ambtenaar geschonden door onbevoegd en zonder daartoe gerechtigd te zijn aan een medewerkster waarmee hij in de privésfeer bevriend is toestemming te geven om naar eigen inzicht gebruik te maken van een door gemeente Rotterdam - voor zakelijke doeleinden - gehuurde dienstauto. [verweerder] weet dat dit in strijd is met de regels die gelden voor het gebruik van dienstvoertuigen, heeft hierover niet direct openheid van zaken gegeven en heeft zelfs leugenachtige verklaringen afgelegd. Het handelen van [verweerder] is dusdanig verwijtbaar dat van gemeente Rotterdam niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren.

3.4

Gemeente Rotterdam is voorts van mening dat het handelen van [verweerder] ook als ernstig verwijtbaar dient te worden gekwalificeerd. Herplaatsing ligt niet in de rede.

3.5

Subsidiair stelt gemeente Rotterdam dat sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van gemeente Rotterdam in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.6

Meer subsidiair, voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat van een voldragen e-grond of g-grond geen sprake is, stelt gemeente Rotterdam zich op het standpunt dat sprake is van een combinatie van omstandigheden genoemd in deze twee gronden, die zodanig is dat van gemeente Rotterdam in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.Het verweer

4.1

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft verzocht, bij beschikking en uitvoerbaar bij voorraad, primair het verzoek van gemeente Rotterdam af te wijzen. Subsidiair verzoekt [verweerder] :

de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden;

gemeente Rotterdam te veroordelen tot het verstrekken van een reguliere eindafrekening, waaronder de uitbetaling van verlofuren;

gemeente Rotterdam te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke transitievergoeding met factor 1,5 ingevolge artikel 7:671b lid 8 BW, dan wel de wettelijke transitievergoeding ingevolge artikel 7:673 lid 2 BW Pro;

gemeente Rotterdam te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van

€ 55.191,23 bruto, danwel een vergoeding door de kantonrechter in goede justitie te bepalen.

Voorts verzoekt [verweerder] te bepalen dat gemeente Rotterdam het loon betaalt tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze eindigt en gemeente Rotterdam te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde en de nakosten daaronder begrepen.

4.2

Daartoe heeft [verweerder] – samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang – het volgende aangevoerd.

4.3

[verweerder] is er gerechtvaardigd vanuit gegaan dat hij bevoegd was [naam persoon 1] toestemming te geven een dienstauto te gebruiken voor woon-werkverkeer. Hij was er niet van op de hoogte dat zijn handelen door gemeente Rotterdam als ontoelaatbaar zou worden gezien en tot ontslag zou kunnen leiden. Gemeente Rotterdam heeft niet aangetoond dat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met het beleid.

4.4

De verstoring in de arbeidsverhouding kan niet als duurzaam worden aangemerkt. Het ontbindingsverzoek is prematuur gedaan. Partijen hebben zich niet ingespannen de relatie te verbeteren, bijvoorbeeld door tussenkomst van een onafhankelijke derde. Van een voldragen e-grond of g-grond is volgens [verweerder] geen sprake.

4.5

Indien de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst op de i-grond dient te worden ontbonden, voert [verweerder] aan dat de verstoring het gevolg is van het handelen van gemeente Rotterdam. Gemeente Rotterdam heeft [verweerder] ten onrechte beschuldigd van ernstig verwijtbaar handelen. Toekenning van de wettelijke transitievergoeding met factor 1,5 ingevolge artikel 7:671b lid 8 BW is in dat geval gerechtvaardigd.

4.6

[verweerder] is voorts van mening dat gemeente Rotterdam ten onrechte geen inspanningen heeft verricht ten aanzien van herplaatsing van [verweerder] , althans zijn deze inspanningen niet onderbouwd, waardoor niet is voldaan aan het vereiste van artikel 7:669 lid 1 BW Pro.

4.7

[verweerder] betwist dat hij op enige wijze verwijtbaar heeft gehandeld, laat staan dusdanig verwijtbaar dat hem in redelijkheid geen transitievergoeding kan worden toegewezen. Voor het bepalen of het niet toekennen van de transitievergoeding onaanvaardbaar is, moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Uit de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak blijkt dat van deze situatie sprake is wanneer een werknemer na een lang dienstverband een relatie kleine misstap begaat. [verweerder] heeft een zeer goede staat van dienst. Het huidige incident is gelet op de omstandigheden van het geval, namelijk dat [verweerder] er gerechtvaardigd vanuit is gegaan dat hij de toestemming mocht geven, een relatief kleine misstap.

4.8

Naast de transitievergoeding maakt [verweerder] aanspraak op een billijke vergoeding. [verweerder] kan zich niet aan de indruk onttrekken dat gemeente Rotterdam hem hoe dan ook weg wil hebben en plots een statement binnen de gemeente wil maken. Er zijn vaker dergelijke incidenten geweest waarbij geen intern onderzoek is uitgevoerd, laat staan dat de disciplinaire sanctie van ontslag is opgelegd. Voorts heeft gemeente Rotterdam [verweerder] voor een oneigenlijke keuze gesteld tussen ontslag op eigen verzoek of ontslag met wederzijds goedvinden. Ook heeft gemeente Rotterdam willens en wetens de arbeidsverhouding verstoord door [verweerder] onterecht te beschuldigen van ernstig verwijtbaar handelen en door al voor aanvang van het onderzoek binnen de organisatie kenbaar te maken dat er een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan. Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door gemeente Rotterdam, dient een billijke vergoeding van aan [verweerder] te worden toegekend waarvan de hoogte door [verweerder] is berekend op € 55.191,23 bruto.

4.9

Tot slot betwist [verweerder] dat gemeente Rotterdam niet gehouden is het loon van [verweerder] door te betalen over de periode vanaf de datum van ontvangst van het verzoekschrift tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst.

5..De beoordeling

5.1

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 en 2 BW in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien - kort gezegd - sprake is van een redelijke grond, herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt en indien er geen opzegverboden gelden.

5.2

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.

E-grond

5.3

Aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gemeente Rotterdam primair ten grondslag gelegd dat sprake is van de in artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW genoemde grond, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe heeft gemeente Rotterdam – kort gezegd – gesteld dat [verweerder] zijn verplichtingen als goed werknemer en goed ambtenaar geschonden heeft door onbevoegd en zonder daartoe gerechtigd te zijn aan een medewerkster waarmee hij in de privésfeer bevriend is, toestemming te geven om naar eigen inzicht gebruik te maken van een door gemeente Rotterdam, voor zakelijke doeleinden, gehuurde dienstauto.

5.4

De kantonrechter is van oordeel dat het handelen van [verweerder] als verwijtbaar in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW kan worden aangemerkt en dat sprake is van een voldragen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.5

Door [verweerder] is niet weersproken dat hij [naam persoon 1] toestemming heeft gegeven in de periode oktober 2019 tot 6 mei 2020 gebruik te maken van een dienstauto die werd gehuurd door de gemeente Rotterdam. Wel betwist [verweerder] dat hij [naam persoon 1] toestemming heeft gegeven deze dienstauto voor privédoeleinden te gebruiken. [verweerder] heeft gesteld dat hij niet bekend is met de ‘Regeling woon-werkverkeer bedrijfsvoertuigen 2015’ en dat op 5 juni 2018 tijdens een afstemmingsoverleg tussen de heer [naam persoon 10] (manager stadsbeheer) en de heer [naam persoon 7] (senior teamleider) het gebruik van de dienstauto aan de orde is geweest. Toen is onder meer afgesproken dat [verweerder] en [naam persoon 7] de dienstauto naar eigen inzicht kunnen en mogen gebruiken. Op basis van het gesprek en het verslag van het gesprek is [verweerder] ervan uitgegaan dat de toestemming aan [naam persoon 1] onder de met [naam persoon 10] gemaakte afspraak viel. [naam persoon 1] heeft zich tot [verweerder] gewend met privéproblematiek. [naam persoon 1] had geen beschikking meer over een auto, waardoor zij niet meer makkelijk naar haar werk kon reizen en haar reistijd van Vlaardingen naar Rotterdam 45 tot 60 minuten bedroeg. [verweerder] heeft [naam persoon 1] willen helpen door haar toestemming te geven voor langere tijd een dienstauto te gebruiken ten behoeve van woon-werkverkeer.

5.6

De kantonrechter acht het onvoldoende aannemelijk dat [verweerder] , mede gezien zijn functie van senior teamleider, niet op de hoogte was van de intern geldende regels omtrent het gebruik van een dienstauto. Tijdens een gesprek over het gebruik van de dienstauto dat tussen [verweerder] en [naam persoon 5] op 5 september 2019 heeft plaatsgevonden, waarvan ook een gespreksverslag is opgemaakt dat per e-mail aan [verweerder] is verstuurd, is [verweerder] uitdrukkelijk gewezen op de regels rondom het gebruik van een dienstvoertuig. Blijkens het gespreksverslag is de aanleiding voor dat gesprek geweest helder te krijgen welke afspraken er in juni 2018 tussen [naam persoon 10] en [verweerder] zijn gemaakt over het gebruik van de dienstauto voor woon-verkeer en op rooster (vrije) dagen. Tijdens het gesprek op 5 september 2019 is besproken dat de dienstauto beschikbaar moet zijn voor de medewerkers of als stafauto voor teamleiders en senior teamleiders en enkel voor woon-werkverkeer mag worden gebruikt tijdens piketweek. [verweerder] is derhalve uitdrukkelijk gewezen op de regels rondom het gebruik van de dienstauto door hemzelf en was derhalve een gewaarschuwd man. Voor zover [verweerder] er op basis van de afspraken van het afstemmingsoverleg met [naam persoon 10] op 5 juni 2018 vanuit ging dat hij de dienstauto naar eigen inzicht mocht gebruiken, moest hem in ieder geval na het gesprek op 5 september 2019 voldoende duidelijk zijn dat de dienstauto beschikbaar moet zijn voor de medewerkers of als stafauto voor teamleiders en senior teamleiders en enkel voor woon-werkverkeer mag worden gebruikt tijdens piketweek. Desondanks heeft [verweerder] vlak daarna, in oktober 2019, gedurende een aantal maanden een dienstauto aan [naam persoon 1] ter beschikking gesteld die zij van [verweerder] naar eigen inzicht mocht gebruiken. De stelling van [verweerder] dat hij [naam persoon 1] slechts toestemming heeft gegeven de auto voor woon-werkverkeer en niet voor privédoeleinden te gebruiken, kan hem niet baten. [verweerder] heeft hierover tijdens het onderzoek namelijk zelf verklaard tegen [naam persoon 1] te hebben gezegd dat zij de auto naar eigen inzicht mocht gebruiken, zodat niet gezegd kan worden dat [verweerder] het gebruik van de dienstauto door [naam persoon 1] heeft beperkt tot het woon-werkverkeer. Daarbij komt dat het [verweerder] , gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voldoende duidelijk had moeten zijn dat hij de dienstauto ook niet alleen voor woon-werkverkeer aan [naam persoon 1] ter beschikking had mogen stellen.

5.7

Dat [verweerder] op de hoogte was van de regels omtrent het gebruik van de dienstauto voor woon-werkverkeer en privégebruik, volgt ook uit de verslagen van de gesprekken die naar aanleiding van het intern uitgevoerde onderzoek op 4 mei 2020 en 28 mei 2020 hebben plaatsgevonden. Zo heeft [verweerder] blijkens het gespreksverslag van 4 mei 2020 verklaard: ‘Volgens mij hebben we een protocol, dat je voor privédoeleinden het een en ander niet mag gebruiken’.

5.8

Zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [verweerder] niet op de hoogte was van de intern geldende regels omtrent het gebruik van de dienstauto, had [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter redelijkerwijs moeten begrijpen dat het hem niet was toegestaan de dienstauto aan [naam persoon 1] gedurende een lange periode van ruim zes maanden ter beschikking te stellen om deze naar eigen inzicht te gebruiken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft gemeente Rotterdam onweersproken gesteld dat de dienstauto’s in het team waar [naam persoon 1] werkzaam is ter beschikking worden gesteld op de locatie en aan het einde van de dag weer worden ingeleverd en dat geen van de werknemers een dienstauto structureel mee naar huis neemt. Daarbij komt dat [verweerder] niet de direct leidinggevende van [naam persoon 1] is. [verweerder] heeft zijn leidinggevende positie als senior teamleider - hetgeen als voorbeeldfunctie heeft te gelden - gebruikt om [naam persoon 1] een dienstauto ter beschikking te stellen die zij naar eigen inzicht mocht gebruiken, als gevolg waarvan gemeente Rotterdam financieel is benadeeld. Het handelen van [verweerder] getuigt niet van integer gedrag en is bovendien in strijd met de Gedragscode voor werknemers van de Gemeente Rotterdam 2016, waarvan [verweerder] de toepasselijkheid niet heeft weersproken.

5.9

Voorts kan [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter worden verweten dat hij gedurende het onderzoek naar het gebruik van de dienstauto desgevraagd tijdens het gesprek op 4 mei 2020 niet direct openheid van zaken heeft gegeven, hetgeen wel van hem mocht worden verlangd. [verweerder] kan zich in dit verband niet achter privacywetgeving verschuilen, nog daargelaten dat [verweerder] op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat hij met het beantwoorden van de vragen van de onderzoekers privacywetgeving zou schenden. Pas tijdens het gesprek op 28 mei 2020 heeft [verweerder] toegegeven de dienstauto aan [naam persoon 1] ter beschikking te hebben gesteld.

5.1

Dat [verweerder] er, zoals hij stelt, niet van op de hoogte was dat zijn handelen tot ontslag zou kunnen leiden, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, [verweerder] had redelijkerwijs kunnen en moeten bedenken dat zijn handelen niet door de beugel kan en dat gemeente Rotterdam vergaande consequenties aan zijn handelen zou verbinden. Dit geldt ook indien zou worden aangenomen dat gemeente Rotterdam, zoals [verweerder] stelt, bij andere incidenten met dienstauto’s niet de sanctie van ontslag heeft opgelegd. Niet gesteld of gebleken is dat bij die incidenten gedurende een periode van ruim een half jaar door een leidinggevende zonder daartoe gerechtigd te zijn een dienstauto aan een medewerker, tevens kennis in privétijd, ter beschikking is gesteld om de dienstauto naar eigen inzicht te gebruiken. Ook het verweer van [verweerder] dat hij slechts een collega heeft willen helpen, kan hem niet baten. Het had op de weg van [verweerder] gelegen [naam persoon 1] op een andere wijze te helpen, bijvoorbeeld door [naam persoon 1] zelf van en naar het werk te brengen zoals [verweerder] ook een aantal keer heeft gedaan. Voorts heeft [verweerder] onvoldoende zelfinzicht getoond en onderschat hij de ernst van de situatie, daar waar hij in het verweerschrift stelt dat hij een andere medewerker met dezelfde omstandigheden ook toestemming zou hebben gegeven voor langere tijd een dienstauto te gebruiken voor woon-werkverkeer. De stelling van [verweerder] dat hij de dienstauto op 6 mei 2020 heeft ingeleverd, omdat [naam persoon 1] toen geen noodzaak meer had voor het gebruik, acht de kantonrechter niet aannemelijk, aangezien twee dagen daarvoor het gesprek met de onderzoekers had plaatsgevonden en [verweerder] tijdens dit gesprek indringend was bevraagd over de dienstauto.

5.11

Nu sprake is van verwijtbaar handelen door [verweerder] , ligt herplaatsing niet in de rede (artikel 7:669 lid 1 BW Pro). De conclusie is dan ook dat het verzoek van gemeente Rotterdam zal worden toegewezen en dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW. De aan het verzoek van gemeente Rotterdam (meer) subsidiair ten grondslag gelegde g-grond en i-grond behoeven derhalve geen bespreking meer.

Transitievergoeding en ontbindingstermijn

5.12

Gemeente Rotterdam heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tegen de kortst mogelijke termijn te ontbinden en te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op de transitievergoeding, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] .

5.13

Ingevolge artikel 7:671b lid 9, onderdeel a en b, BW bepaalt de kantonrechter bij ontbinding het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, maar kan hij het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Voorts bepaalt artikel 7:673 lid Pro 7, onderdeel c, BW dat de transitievergoeding niet verschuldigd is, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

5.14

Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] . Door de dienstauto van gemeente Rotterdam gedurende een periode van ruim een half jaar aan [naam persoon 1] ter beschikking te stellen en deze door haar naar eigen inzicht te laten gebruiken als gevolg waarvan gemeente Rotterdam voor duizenden euro’s financieel is benadeeld, is [verweerder] ver over de schreef gegaan. Daarbij weegt mee dat [verweerder] een leidinggevende functie bekleedt en de regels rondom het gebruik van de dienstauto in september 2019 nog met hem zijn besproken.

5.15

Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, heeft [verweerder] in beginsel geen recht op een transitievergoeding. De kantonrechter ziet echter reden om toepassing te geven aan artikel 7:673 lid 8 BW Pro. De kantonrechter gaat er daarbij vanuit dat [verweerder] met zijn verweer dat bij het bepalen of het niet toekennen van de transitievergoeding onaanvaardbaar is naar alle omstandigheden van het geval moet worden gekeken, heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 7:673 lid 8 BW Pro.

5.16

Volgens artikel 7:673 lid 8 BW Pro kan, in afwijking van artikel 7:673 lid Pro 7, onderdeel c, BW, de kantonrechter de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Blijkens de wetsgeschiedenis kan daarbij gedacht worden aan het geval waarin een werknemer een relatief kleine misstap begaat na een heel lang dienstverband (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 113). Bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203).

5.17

In dit geval is sprake van een eenmalige, maar ernstige, misstap van [verweerder] die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft. Daar staat tegenover dat [verweerder] sinds 2006 bij gemeente Rotterdam werkzaam is en derhalve sprake is van een dienstverband van ruim veertien jaar. [verweerder] is begonnen in de functie van interventiemedewerker (schaal 3) en heeft zich opgewerkt naar zijn huidige functie van senior teamleider (schaal 11). Gemeente Rotterdam heeft niet weersproken dat [verweerder] altijd naar volle tevredenheid heeft gefunctioneerd, hetgeen ook wordt ondersteund door de overgelegde gespreksverslagen en blijkt uit het feit dat [verweerder] gedurende zijn dienstverband diverse functioneringsbonussen zijn toegekend. Voorts is [naam persoon 1] degene die financieel voordeel heeft genoten door het gebruik van de dienstauto, niet [verweerder] . Verder weegt de kantonrechter mee dat het gebruik van de dienstauto door [naam persoon 1] pas bij gemeente Rotterdam aan het licht is gekomen door een melding en gemeente Rotterdam zelf onvoldoende toezicht heeft gehouden op het gebruik van de dienstauto. Tijdens de mondelinge behandeling is namens gemeente Rotterdam hierover verklaard dat gebruikelijk is dat dienstauto’s aan het einde van de dag worden ingeleverd, maar dat er geen lijsten van het aantal voertuigen in het wagenpark worden bijgehouden. Het is derhalve niet opgevallen dat de auto die [naam persoon 1] gebruikte niet in het wagenpark werd terug gebracht. Hoewel de stafafdeling het gebruik van dienstauto’s, tankbeurten en rittenstaten en dergelijke controleert, heeft voor de auto die [naam persoon 1] ter beschikking was gesteld geen controle plaatsgevonden. Als gevolg daarvan heeft [naam persoon 1] gedurende een lange periode van ruim een half jaar van de dienstauto en tankpas van de gemeente gebruik kunnen maken. Deze periode had in duur beperkt kunnen worden als gemeente Rotterdam zelf beter toezicht had gehouden en controles had uitgevoerd.

5.18

Het geheel vervallen van het recht op transitievergoeding is onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De kantonrechter is van oordeel dat een gedeeltelijke toekenning van de transitievergoeding - te weten een bedrag van € 9.000,- bruto, zijnde ongeveer 1/3 van de transitievergoeding - recht doet aan de omstandigheden van dit geval.

5.19

Aangezien bij de ontbinding op grond van artikel 7:673 lid 8 BW Pro een (gedeeltelijke) transitievergoeding wordt toegekend, zal gemeente Rotterdam met inachtneming van artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

5.2

Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] behoeft geen opzegtermijn in acht te worden genomen. In de omstandigheden van het geval en onder verwijzing naar hetgeen de kantonrechter in verband met de transitievergoeding heeft overwogen, ziet de kantonrechter aanleiding de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 december 2020.

Billijke vergoeding

5.21

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen, zoals hij heeft verzocht. Gelet op artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit het voorgaande volgt dat van dergelijk handelen of nalaten van gemeente Rotterdam geen sprake is.

Doorbetaling loon

5.22

Gemeente Rotterdam heeft verzocht te bepalen dat [verweerder] over de periode vanaf de datum van ontvangst van het verzoekschrift tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen recht heeft op loon zoals bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW Pro. Gemeente Rotterdam heeft dit verzoek niet nader onderbouwd, zodat dit verzoek zal worden afgewezen. Het verzoek van [verweerder] te bepalen dat gemeente Rotterdam het loon betaalt tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze eindigt, zal worden toegewezen.

Eindafrekening

5.23

Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [verweerder] verzocht de gemeente te veroordelen tot het verstrekken van een reguliere eindafrekening, waaronder de uitbetaling van verlofuren. Gemeente Rotterdam heeft hiertegen geen verweer gevoerd. De kantonrechter zal gemeente Rotterdam veroordelen tot het verstrekken van een reguliere eindafrekening. Hierbij gaat de kantonrechter ervan uit dat uitbetaling van niet-genoten verlofuren zal plaatsvinden.

Proceskosten

5.24

De proceskosten worden, conform het verzoek van gemeente Rotterdam, gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Voor het geval gemeente Rotterdam het verzoek intrekt, zal gemeente Rotterdam met de proceskosten worden belast.

6..De beslissing

De kantonrechter:

ten aanzien van de verzoeken van gemeente Rotterdam en van [verweerder]

6.1

bepaalt dat de termijn, waarbinnen gemeente Rotterdam het verzoek kan intrekken door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffie van de rechtbank, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van) [verweerder] , zal lopen tot en met 30 oktober 2020;

voor het geval gemeente Rotterdam het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2020;

6.3

bepaalt dat gemeente Rotterdam aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd is ter hoogte van € 9.000,- bruto, te betalen uiterlijk binnen één maand na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst;

6.4

bepaalt dat gemeente Rotterdam [verweerder] tot 1 december 2020 het loon verschuldigd is;

6.5

bepaalt dat gemeente Rotterdam [verweerder] uiterlijk binnen één maand na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een eindafrekening verstrekt;

6.6

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

6.7

verklaart de veroordeling onder 6.3 en 6.4 uitvoerbaar bij voorraad;

6.8

wijst af het meer of anders verzochte;

voor het geval gemeente Rotterdam het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.9

veroordeelt gemeente Rotterdam tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 721,- aan salaris voor de gemachtigde van [verweerder] ;

6.1

verklaart de veroordeling onder 6.9 uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

44483