Uitspraak
Rechtbank RoTTerdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 20/5571 en ROT 20/5572
uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 februari 2021 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[Verzoeker], verzoeker ([verzoeker]), en
[verzoekster], verzoekster ([verzoekster]),
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. A.J. Boorsma en mr. M. Feenstra.
Procesverloop
Bij besluiten van 19 oktober 2020 (de bestreden besluiten) heeft de AFM besloten om, begeleid door een persbericht, over te gaan tot openbaarmaking van de besluiten van 6 april 2017 waarbij aan [verzoeker] en [verzoekster] bestuurlijke boetes zijn opgelegd, de besluiten van 12 februari 2018 op de door hen daartegen gemaakte bezwaren en van de uitkomst van het beroep en het hoger beroep van [verzoeker] en [verzoekster].
[Verzoeker] en [verzoekster] hebben bezwaar gemaakt tegen de bestreden besluiten. Voorts hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de bestreden besluiten.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 26 januari 2021. De gemachtigde van [verzoeker] en [verzoekster] is verschenen, evenals [verzoeker]. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1] en [naam 2], beiden werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1.1.
Bij besluit van 6 april 2017 heeft de AFM aan [verzoekster] een bestuurlijke boete opgelegd van € 30.000,- wegens overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Bij besluit van eveneens 6 april 2017 heeft de AFM aan [verzoeker] wegens het feitelijk leiding geven aan deze overtreding een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd.
1.2.
Bij besluiten van 12 februari 2018 heeft de AFM de bezwaren van [verzoeker] en [verzoekster] tegen deze boetebesluiten ongegrond verklaard. De tegen deze besluiten op bezwaar ingestelde beroepen zijn door deze rechtbank bij uitspraak van 7 maart 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:1802) ongegrond verklaard.
1.3.
Deze uitspraak is door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in hoger beroep bij uitspraak van 30 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:419) bevestigd voor zover deze betrekking heeft op [verzoekster]. Voor zover de uitspraak van de rechtbank betrekking heeft op de hoogte van de aan [verzoeker] opgelegde boete heeft het CBb deze uitspraak vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep van [verzoeker] tegen het besluit op zijn bezwaar gegrond verklaard, dit besluit op bezwaar vernietigd voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de aan [verzoeker] opgelegde boete, het besluit waarbij [verzoeker] de boete is opgelegd in zoverre herroepen, de hoogte van de aan [verzoeker] opgelegde boete vastgesteld op € 62.500,- en bepaald dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit op het bezwaar van [verzoeker].
2. Na bij brieven van 12 augustus 2020 het voornemen daartoe aan [verzoeker] en [verzoekster] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [verzoeker] en [verzoekster] van 4 september 2020 daarop, heeft de AFM bij de bestreden besluiten besloten om op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft, begeleid door een persbericht, over te gaan tot openbaarmaking van voormelde besluiten van 6 april 2017 en 12 februari 2018 en van voormelde uitkomsten van het beroep en het hoger beroep van [verzoeker] en [verzoekster].
(On)herroepelijkheid van de boetebesluiten
3. [ Verzoeker] en [verzoekster] betogen dat het aan [verzoeker] gerichte boetebesluit en het besluit op diens bezwaar gezien voormelde uitspraak van het CBb van 30 juni 2020 niet onherroepelijk zijn geworden, zodat artikel 1:97, eerste lid, van de Wft de AFM geen bevoegdheid geeft om tot openbaarmaking van deze besluiten over te gaan. Voor zover daarover anders zou moeten worden geoordeeld, geldt volgens [verzoeker] en [verzoekster] in ieder geval dat de onderdelen van de bedoelde besluiten die zijn herroepen of vernietigd door het CBb niet openbaar behoren te worden gemaakt, aangezien deze onderdelen in juridische zin niet meer bestaan.
3.1.
Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.
3.2.
De verplichte openbaarmaking van rechtens onaantastbare boetebesluiten was bij de inwerkingtreding van de Wft opgenomen in artikel 1:98 van Pro de Wft. De toelichting daarbij vermeldt dat op basis van dit artikel alle besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar zullen worden gemaakt, ná het doorlopen van een eventuele bezwaar- en beroepsfase (TK, 2005-2006, 29 708, nr. 41, blz. 65).
3.3.
In zijn uitspraak van 11 februari 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ1866) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) geoordeeld dat uit de tekst van artikel 1:98 van Pro de Wft voortvloeit dat pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Voor zover de AFM in een boetebesluit een opmerking heeft gemaakt over de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 van Pro de Wft, moet die opmerking naar het oordeel van het CBb worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe.
3.4.
Tot de in 3.3. genoemde uitspraak werden in boetebesluiten vervatte beslissingen over de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 van Pro de Wft wel als besluit aangemerkt waartegen reeds op dat moment kon worden opgekomen. Een dergelijke beslissing was aan de orde in de uitspraak van deze rechtbank van 9 maart 2010 (ECLI:NL:RBROT:2010:1137). De rechtbank kwam in deze uitspraak tot het oordeel dat de opgelegde boete moest worden gematigd. In de omstandigheid dat de opgelegde boete geen stand hield, heeft de rechtbank vervolgens aanleiding gezien de in het boetebesluit vervatte beslissing over de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 van Pro de Wft te vernietigen. In zijn uitspraak van 24 april 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW3574) op het hoger beroep tegen deze uitspraak van de rechtbank heeft het CBb evenwel geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte tot vernietiging van deze beslissing was overgegaan. Naar het oordeel van het CBb brengt een redelijke uitleg van artikel 1:98 van Pro de Wft met zich dat de in dat artikel neergelegde openbaarmakingsverplichting ziet op het boetebedrag zoals dat uiteindelijk in rechte onaantastbaar zal worden.
3.5.
Bij de wijziging van de Wft per 1 augustus 2014 is ‘rechtens onaantastbaar’ in artikel 1:98 van Pro de Wft vervangen door ‘onherroepelijk’ en is aan dit artikel toegevoegd dat, voor zover van toepassing, ook de uitkomst van een bezwaar of beroep dat vooraf is gegaan aan de openbaarmaking van het boetebesluit openbaar wordt gemaakt. In de toelichting bij deze wijziging wordt onder meer opgemerkt dat op grond van artikel 1:98 van Pro de Wft dient te worden aangegeven welke uitkomst een eventuele procedure heeft gehad en wordt als voorbeeld daarbij genoemd dat de hoogte van de boete na bezwaar of beroep is gematigd (TK, 2013-2014, 33 849, nr. 3, blz. 37).
3.6.
Bij de wijziging van de Wft per 11 augustus 2016 is de verplichting van de toezichthouders om onherroepelijke boetebesluiten openbaar te maken overgeheveld naar artikel 1:97, eerste lid, van de Wft. In de memorie van toelichting bij deze wijziging (TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 12) is vermeld dat hiermee geen inhoudelijke wijziging is beoogd.
3.7.
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de matiging van de door de AFM aan [verzoeker] opgelegde boete door het CBb niet betekent dat de AFM niet op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft bevoegd is over te gaan tot de openbaarmaking waartoe zij in het [verzoeker] betreffende bestreden besluit heeft besloten. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het publiek bij deze openbaarmaking wordt geïnformeerd over de hoogte van de aan [verzoeker] opgelegde boete zoals die uiteindelijk door het CBb (onherroepelijk) is vastgesteld. Voor het oordeel dat de AFM de door het CBb herroepen of vernietigde onderdelen van de [verzoeker] betreffende besluiten van 6 april 2017 en 12 februari 2018 niet openbaar mag maken, ziet de voorzieningenrechter geen grond. Zoals de meervoudige kamer van deze rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 17 juli 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:6328) wordt de openbaarmakingsverplichting niet beperkt tot de onderdelen van het besluit die in stand zijn gebleven en is het inherent aan het publicatiesysteem van de Wft dat ook herroepen of vernietigde onderdelen van een besluit openbaar worden. Door de besluiten volledig openbaar te maken wordt aan het publiek een compleet en transparant beeld van het dossier gepresenteerd en blijkt ook wat de AFM op onderdelen in haar besluiten niet juist heeft gedaan. Dat deze onderdelen in juridische zin niet meer bestaan, maakt dit niet anders.
3.8.
Het betoog faalt.
Belangenafweging bij toepassing van artikel 1:98, eerste lid, Wft
4. [Verzoeker] en [verzoekster] betogen dat de AFM een onjuist toetsingscriterium heeft toegepast bij beantwoording van de vraag of sprake is van de in artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft genoemde uitzonderingen op de openbaarmakingsplicht en dat, ook indien dit toetsingscriterium wel juist zou zijn, op grond van dit artikel ongeanonimiseerde publicatie achterwege dient te blijven. Desgevraagd hebben [verzoeker] en [verzoekster] ter zitting meegedeeld dat zij geen beroep doen op het tweede lid van artikel 1:98 van Pro de Wft.
4.1.
Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld Pro of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:
a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
(…).
4.2.
Uit de artikelen 1:97, eerste lid, en 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft vloeit voort dat de AFM verplicht is een besluit tot het opleggen van een boete volledig openbaar te maken zodra dit besluit onherroepelijk is geworden, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Nu het belang van de AFM bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de beboete natuurlijke of rechtspersoon in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, dient het in een zodanig geval volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de natuurlijke of rechtspersoon als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.
4.3.
Anders dan [verzoeker] en [verzoekster] menen, heeft de AFM met toepassing van voormeld toetsingscriterium het juiste criterium toegepast. De enkele, nauwelijks door [verzoeker] en [verzoekster] toegelichte verwijzing in dit verband naar het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de Wet transparant toezicht financiële markten (TK, 2016-2017, 34 769, nr. 4), leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Ook het ter zitting door hen ingenomen standpunt dat met de toepassing van dit toetsingscriterium geen belangenafweging plaatsvindt, volgt de voorzieningenrechter niet. Een belangenafweging vindt ook bij toepassing van dit toetsingscriterium plaats, echter met dien verstande dat aan het belang van de bescherming van de markt, en daarmee aan het belang van de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder, een dermate zwaar gewicht toekomt dat dit belang in beginsel dient te prevaleren. Dat betekent dat alleen bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor de overtreder als gevolg van een volledige openbaarmaking aanleiding bestaat om zijn belang bij geanonimiseerde openbaarmaking te laten prevaleren. Dat kan anders zijn indien aannemelijk is dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder geen enkel belang wordt gediend (vergelijk de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 24 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5041, r.o. 13 e.v.). Daarvan is in dit geval evenwel geen sprake. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, is het van belang dat het publiek wordt gewaarschuwd voor het feit dat [verzoeker] en [verzoekster] overtredingen van de Wft en het BGfo hebben begaan. Daarmee kan worden voorkomen dat eventueel toekomstige potentiële cliënten of contractspartijen van [verzoeker] en [verzoekster] besluiten met hen in zee te gaan zonder bekend te zijn met deze overtredingen. Daarnaast is openbaarmaking van de identiteit van [verzoeker] en [verzoekster] in het belang van personen die door de overtredingen schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten jegens [verzoeker] en [verzoekster] geldend kunnen maken. Met een geanonimiseerde openbaarmaking zullen deze belangen niet worden gediend.
4.4.
De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat in wat [verzoeker] en [verzoekster] naar voren hebben gebracht geen grond is gelegen voor het oordeel dat in hun geval sprake is van een individuele, bijzondere situatie als hiervoor bedoeld. Dat in een artikel in [de krant] van [datum] op grond van de op rechtspraak.nl gepubliceerde geanonimiseerde versie van voormelde uitspraak van de rechtbank van 7 maart 2019 is geconcludeerd dat aan [verzoeker] en [verzoekster] boetes zijn opgelegd door de AFM, rechtvaardigt niet de conclusie dat de door [verzoeker] en [verzoekster] als gevolg van de door de AFM voorgenomen openbaarmaking te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Het standpunt van [verzoeker] en [verzoekster] dat de openbaarmaking door de AFM een punitief karakter krijgt, nu het doel daarvan reeds is bereikt door de media-aandacht voor de aan hen opgelegde boetes, alsmede door de aandacht die AFM meermaals op haar website heeft besteed aan de overige aan [verzoekster] opgelegde maatregelen, volgt de voorzieningenrechter niet. Met hun standpunt dat het doel van de openbaarmaking door de AFM reeds is bereikt miskennen [verzoeker] en [verzoekster] allereerst dat het artikel in [de krant] is gebaseerd op de veronderstelling dat de uitspraak van de rechtbank van 7 maart 2019 op hen zag. Gesteld noch gebleken is dat de AFM die veronderstelling op enig moment heeft bevestigd (van een bevestiging door [verzoeker] is volgens het artikel in [de krant overigens evenmin sprake). Voorts miskennen [verzoeker] en [verzoekster] dat niet iedereen [de krant] leest en dat met de openbaarmaking door de AFM ook een andere groep dan de lezers van [de krant] wordt geïnformeerd over de aan hen opgelegde boetes en voor hen wordt gewaarschuwd. Bovendien worden de [de krant] lezers eerst met de openbaarmaking door de AFM ervan op de hoogte gebracht dat de boetes daadwerkelijk [verzoeker] en [verzoekster] betreffen, alsmede dat de aan [verzoeker] opgelegde boete met 50% is gematigd. Daarbij komt dat met de openbaarmaking van de besluiten waarbij de boetes zijn opgelegd en gehandhaafd aan het publiek een compleet en transparant beeld van het dossier wordt gepresenteerd dat niet op grond van het artikel in [de krant] kan worden verkregen. Dat de AFM meermaals op haar website aandacht heeft besteed aan de overige aan [verzoekster] opgelegde maatregelen, betekent voorts niet dat aan de openbaarmaking van de boetes geen waarde meer toekomt. Het publiek dient ook specifiek over deze boetes en de daaraan ten grondslag liggende overtredingen te worden geïnformeerd. Kortom, de aandacht die er reeds is geweest in de media voor de opgelegde boetes en op de website van de AFM voor de overige aan [verzoekster] opgelegde maatregelen, is, anders dan [verzoeker] en [verzoekster] doen voorkomen, niet op één lijn te stellen met de openbaarmaking waartoe de AFM in de bestreden besluiten heeft besloten. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat als het ware sprake is van een herhaalde openbaarmaking van de boeteoplegging aan [verzoeker] en [verzoekster], nog daargelaten of een herhaalde openbaarmaking als punitief zou moeten worden aangemerkt.
4.5.
Het betoog faalt.
Tekst voorgenomen persbericht
5. [Verzoeker] en [verzoekster] betogen tot slot dat het persbericht suggestief en niet juist is. Volgens [verzoeker] en [verzoekster] is de kop van het persbericht “AFM legt boetes op aan [verzoekster] en bestuurder [verzoeker] voor overtreding regels integere bedrijfsvoering” ten onrechte in de tegenwoordige tijd geformuleerd, omdat dit, indachtig de omstandigheid dat de boetes al eerder publiek bekend zijn geworden, suggereert dat wederom boetes zijn opgelegd. Daarnaast wordt volgens hen in het persbericht ten onrechte gesteld dat [verzoeker] “ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst enig bestuurder en dagelijks beleidsbepaler [was] van [verzoekster].”, aangezien ook [naam 3] destijds via [naam vennootschap] bestuurder was van [verzoekster].
5.1.
Ter zitting heeft de AFM toegezegd de kop van het persbericht te wijzigen in “Boetes voor [verzoekster] en bestuurder [verzoeker] voor overtreding regels integere bedrijfsvoering”. [Verzoeker] en [verzoekster] hebben hierop uitsluitend gereageerd met het verzoek aan de voorzieningenrechter de AFM gezien deze toezegging in ieder geval te veroordelen in de proceskosten. Gelet hierop behoeft het betoog van [verzoeker] en [verzoekster] over de kop van het persbericht geen bespreking meer.
5.2.
Zoals de AFM in haar verweerschrift terecht heeft opgemerkt, volgt uit de bij het bezwaarschrift gevoegde uittreksels van de Kamer van Koophandel dat [naam 3] ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst op 19 oktober 2012 via [naam vennootschap] geen bestuurder maar aandeelhouder was van [verzoekster]. De ter zitting in reactie daarop door [verzoeker] geponeerde stelling dat [naam 3] zich met terugwerkende kracht als bestuurder heeft laten uitschrijven, heeft hij niet onderbouwd, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat hij op voormelde datum niet enig bestuurder en dagelijks beleidsbepaler was van [verzoekster].
5.3.
Het betoog faalt.
Conclusie
6. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening en dienen de verzoeken daartoe te worden afgewezen.
Proceskosten en griffierecht
7. Gezien de in 5.1 vermelde toezegging van de AFM en het feit dat [verzoeker] en [verzoekster] reeds in hun zienswijze hebben betoogd dat de kop van het persbericht ten onrechte in de tegenwoordige tijd is geformuleerd, ziet de voorzieningenrechter wel aanleiding de AFM te veroordelen in de proceskosten van [verzoeker] en [verzoekster] en te bepalen dat de AFM aan zowel [verzoeker] als aan [verzoekster] het door hen betaalde griffierecht vergoedt. Het standpunt van de AFM dat daarvoor geen aanleiding bestaat omdat deze toezegging uit coulance is gedaan, volgt de voorzieningenrechter niet. Aangezien de AFM in de bestreden besluiten heeft geweigerd de kop van het persbericht te wijzigen, waren [verzoeker] en [verzoekster] immers op het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening aangewezen om dit alsnog te bewerkstelligen.
Aangezien de zaken van [verzoeker] en [verzoekster] als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) moeten worden aangemerkt, stelt de voorzieningenrechter de door hen gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op grond van het Bpb vast op € 1068,- (1 punt voor het indienen van het (gezamenlijke) verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen te zi[verzoekster]ing, met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1), welk bedrag gelijkelijk over de twee zaken moet worden verdeeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af;
- bepaalt dat de AFM aan [verzoeker] het door hem betaalde griffierecht van € 178,- en aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van € 354,- vergoedt;
- veroordeelt de AFM in de proceskosten van [verzoeker] en [verzoekster] tot een bedrag van € 1068,-, gelijkelijk te verdelen over de twee zaken.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 9 februari 2021.
de griffier is buiten staat de voorzieningenrechter is verhinderd te tekenen
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.