Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 9044508 VZ VERZ 21-2234
uitspraak: 28 april 2021
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van:
[verzoekster]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
gemachtigden: mrs. M.J. Keuss en A.J.C. Theunissen,
tegen
[gedaagde] ,wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
gemachtigde mr. B.J. Bongaards.
Partijen worden hierna mede aangeduid als [verzoekster] en [gedaagde] .
1..Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 23 februari 2021;
- het verweerschrift;
- de pleitnota’s;
- de overgelegde producties.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 maart 2021.
2..De vaststaande feiten
2.1
[gedaagde] is sinds 1 oktober 2018 in dienst van [verzoekster] in de functie van Consultant bij de business unit [naam afdeling] , tegen een salaris van thans € 5.000,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten bij een 40-urige werkweek. Daarnaast bestaat er een aanspraak op een bruto kwartaal provisieregeling berekend naar aanleiding van de per kwartaal behaalde omzet.
2.2
Artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst luidt:
“8.1 Het is Werknemer verboden binnen een tijdvak van twaalf maanden na het einde van het dienstverband dezelfde of soortgelijke werkzaamheden te gaan verrichten als die welke Werknemer in dienst van [verzoekster] verrichtte, ongeacht in welke hoedanigheid.
8.2
Bij overtreding van dit verbod is Werknemer een direct opeisbare boete
verschuldigd aan [verzoekster] van € 5.000 ineens en voorts van € 1.000 per dag waarop
de overtreding voortduurt, zonder dat enige ingebrekestelling nodig is.
2.3
Op 21 september 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam business unit manager] , business unit manager (hierna: [naam business unit manager] ), [naam HR-directeur] , HR-directeur (hierna: [naam HR-directeur] ), en [gedaagde] .
2.4
[naam business unit manager] heeft op 5 oktober 2020 een e-mail verstuurd aan [gedaagde] met de navolgende
- voor zover relevante - inhoud:
“In navolging van het gesprek op maandag 21 september met [voornaam HR-directeur] stuur ik je een mail met de verwachtingen en afspraken.
Kijkend naar jouw doelstellingen, hebben wij al eerder geconstateerd en besproken dat de resultaten achter blijven. Vanaf morgen word jij elke dag met uitzondering van de vrijdag op de vestiging Amsterdam verwacht. Jouw aanwezigheid en de samenwerking met het team bevordert de groei van de business en is bovendien noodzakelijk om achterstanden in te lopen.
Voor deze week heb ik naar jouw agenda gekeken en constateer ik een aantal zaken:
- Afspraken staan vanaf 10.00 uur ingepland. In het vervolg de fysieke afspraken aan de
randen van de dag inplannen (9.00 uur of 16.00 uur);
- Afspraken staan niet volledig vermeld (locatie of telefonisch);
- De lunch met [naam persoon 1] is niet noodzakelijk daar hij voorlopig bij de gemeente
Katwijk een project heeft. Indien nodig kan deze afspraak via teams georganiseerd worden.
Vanaf vandaag worden er geen afspraken, cv sents etc via outlook gedaan maar alle activiteiten worden in [naam registratiesysteem verzoekster] geregistreerd. Vanaf morgen staan alle afspraken in [naam registratiesysteem verzoekster] en in jouw agenda (locatie vermeld of telefonisch). De afspraken met klanten en kandidaten fysiek zoveel mogelijk bundelen.
[voornaam gedaagde] nogmaals dit is een dringend verzoek, mede ook om je er bovenop te helpen, in deze uitdagende tijd. We weten allebei dat jij het vak beheerst, zet alles op alles om weer op het niveau te komen dat er van jou wordt verwacht!”
2.5
[naam business unit manager] heeft op 12 oktober 2020 een e-mail verstuurd aan [gedaagde] met de navolgende
- voor zover relevante - inhoud:
“Zojuist heb ik jouw commerciële activiteiten van de afgelopen week en deze week bekeken en heb helaas een aantal zaken moeten constateren;
- Afspraken met klanten en kandidaten staan niet in [naam registratiesysteem verzoekster] , gegevens en CV zijn onbekend
en daarmee zijn ook de afspraken niet via [naam registratiesysteem verzoekster] bevestigd. Zie afspraken 13 oktober.
- Vandaag was je na half 10 aanwezig en rond 14.00 uur weg. Echter, zie ik geen fysieke
afspraak met klant en/of kandidaat in jouw agenda.
[voornaam gedaagde] nogmaals verzoek ik je dringend om je aan de gemaakte afspraken te houden. Indien de afspraken in [naam registratiesysteem verzoekster] en in jouw agenda niet overeenkomen dan verwacht ik je elke dag op kantoor in Amsterdam. Let op: een werkdag is in principe 8 uur. Dus van 9.00 uur tot 17.30 uur, we verwachten jou dan ook tijdens deze uren op kantoor. Rekening met je reistijd dus het voor jou minimaal van 9.30 uur tot 17.00 uur.
Zie dit als een waarschuwing! Begin/halverwege volgende week plan ik een afspraak in om bovenstaande te evalueren. Dan moet het kloppen.”
2.6
Op 28 oktober 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam business unit manager] en [gedaagde] . Naar aanleiding van dit gesprek heeft [gedaagde] op 30 oktober 2020 een e-mail verstuurd aan [naam business unit manager] met de navolgende - voor zover relevante - inhoud:
“Bedankt voor ons fijne en openhartig gesprek (woensdag 28 okt jI.). Ik verzend jouw deze mail omdat vanuit mijn perspectief dan ook closure heb en dat we op een positieve insteek om mijn werk succesvol uit te oefenen.
Daarom wil ik kort ingaan op jouw jouw argumentatie die ik kan verklaren (zie onderstaande).
De CV’s van de kandidaten heb ik niet tijdig ontvangen. Vandaar dat ik deze niet In [naam registratiesysteem verzoekster] kon verwerken, als je gaat kijken zijn deze nu verwerkt, Ik zal deze voortaan, ook zonder CV invoeren zodat ze verwerkt zijn.
Klopt, dat ik 9.30 uur aanwezig ben. Zoals besproken, ik breng mijn dochters naar school rond 8.15 uur. Het duurt ong. 1 uur en 15 min om in Amsterdam kantoor te zijn.
De constatering van mijn vertrektijd om 14.00 is onjuist.
Ik ben rond 15.00 uur vertrokken (kan je achterhalen door mijn afsluittijd van de pc te checken en hoe laat ik ben vertrokken adhv de hefboom, die op nummerbord registreert). Tijdens mijn 1 uur en 15 min terugweg hebben mijn werkzaamheden telefonisch kunnen verrichten. Na het ophalen van mijn dochters heb ik nog thuisgewerkt tot 17.30 uur. Bovendien heb ik het weekend van 10/10 & 11/10 een 2 uur gewerkt om mijn kandidaten in te dienen en CV’s om te zetten.
Deze uren heb ik gecompenseerd en daarnaast hou ik sinds jaar en dag dat ik geen pauzes en doe ik dat achter mijn pc, omdat ik bezig ben met de core business: kandidaten plaatsen.
[…]
Betreft Resultaten:
Te vermelden dat ik rondom corona tijd: 3 (100%) en laatst 1 (100%) ben kwijtgeraakt anders zou ik nog redelijk on target zitten.
Dat wetende zet ik mijn werkgever [verzoekster] ten allen tijden voorop en werk me uit de naad om mijn resultaten te behalen. Laat daar geen twijfel over zijn.
Ook dat we de VTA toepassen bij mijn gesprekspartners, waarbij jij in sommige gevallen deze zal bijwonen om te bekijken hoe dit in praktijk zal uitpakken.
We hebben daar duidelijke afspraken over gemaakt en heel fijn dat we de budget en werkenden hebben bijgesteld, naar realisatie, gezien de omstandigheden in de maatschappij.”
2.7
[gedaagde] heeft per e-mail van 5 januari 2021 [verzoekster] medegedeeld thuis te werken conform de verscherpte coronamaatregelen van de overheid.
2.8
[naam business unit manager] heeft op 6 januari 2021 een e-mail verstuurd aan [gedaagde] met de navolgende
- voor zover relevante - inhoud:
“In navolging van jouw mail van gisteren wil ik nogmaals aangeven dat [verzoekster] jou niet belemmert in het thuiswerken. [verzoekster] houdt zich ook aan de voorgeschreven richtlijnen. Ook in deze tijd zijn wij flexibel om mee te werken met het geven van thuisonderwijs aan kinderen. Maar daarnaast verwachten wij wel de juiste activiteiten en output/resultaten van
jou. Ook in deze lastige tijd.
In ons telefonisch gesprek hebben wij het nadrukkelijk gehad over wat ik van jouw als leidinggevende mag verwachten t.a.v. jouw input (commerciële activiteiten) en de afspraken die wij met elkaar over kunnen maken. Dit gesprek voeren wij overigens al een hele lange tijd en je hebt hier ook reeds een waarschuwing voor gehad in oktober (mails van o.a. 5 en 12 oktober). Daarna (november) leek het even wat beter te gaan maar nu is het helaas
toch weer noodzakelijk dat ik jou hier op aanspreek. Jouw activiteiten en resultaten zijn zwaar onvoldoende en daarnaast is jouw gedrag onacceptabel. Hieronder een toelichting:
Zoals eerder besproken hierbij de afspraken die wij eerder hebben gemaakt. Deze afspraken zijn nog steeds van toepassing.
1) 15 commerciële relevante activiteiten per week
2) De 15 commerciële activiteiten per week zijn; minimaal 5 klantafspraken, minimaal 5
afspraken met kandidaten en cv sents
3) Minimaal 1 fte plaatsing per maand
4) Correcte verwerking in [naam registratiesysteem verzoekster] en agenda (alles moet zichtbaar zijn, is het niet goed
zichtbaar dan is het er niet)
Indien jij deze maand niet voldoet aan deze afspraken dan zijn wij genoodzaakt jouw arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit geldt voor alle drie de onderdelen (1,2,3 en 4), voldoen je aan 1 van de vier niet dan kom je de afspraken/verwachtingen niet na. Let op: dit is een aller laatste waarschuwing.
Daarnaast heb jij je ook misdragen tijdens een digitale sessie van [naam persoon 2] . [naam persoon 2] heeft jou hier op aangesproken en een mail te bevestiging gestuurd (zie mail van [naam persoon 2] 1 december 2020). [naam persoon 2] heeft jou hier op aangesproken i.v.m. mijn afwezigheid tijden ziektebed van mijn moeder. Ik was hier wel van op de hoogte en heb [naam persoon 2] gevraagd deze mail te versturen. Dit gedrag is onacceptabel en mag niet mee voorkomen, komt dit wel nogmaals voor dan is dit ook rede voor ontslag, ook dit is een laatste waarschuwing.”
2.9
Op 14 januari 2021 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam HR-directeur] , [naam business unit manager] en [gedaagde] . Naar aanleiding van dit gesprek heeft [naam HR-directeur] op 18 januari 2021 een e-mail verstuurd aan [gedaagde] met de navolgende inhoud:
“Hierbij een bevestiging van het gesprek van donderdag 14 januari 2021.
Reden voor ons gesprek was de twee eerdere waarschuwingen en je houding/gedrag nadien. Wij hebben voorts je resultaten van het afgelopen jaar geanalyseerd en besproken.
In ons gesprek hebben wij je gevraagd naar de wijze waarop jij je werk inricht. Je zei, dat je dagelijks rond halfnegen/negen uur (afhankelijk of je je kinderen naar school moest brengen) start en je vervolgens in de [verzoekster] -omgeving ( [naam registratiesysteem verzoekster] ) je werkzaamheden verricht. Dat wil zeggen, bellen, mailen, zoeken van geschikte kandidaten etc. Je maakt gebruik van bellijsten (uit het [verzoekster] -systeem) en belt veel. Je gebruikt dus [naam registratiesysteem verzoekster] , outlook, Excel, Linkedln, google Chrome. Als er een vacature binnenkomt bekijk je de details, zoek je in je netwerk en via contactlijsten ( [naam registratiesysteem verzoekster] en Linkedln, Excel). Je gebruikt alleen een door [verzoekster] ter beschikking gestelde telefoon.
Ik heb je gezegd, dat [verzoekster] het idee heeft, dat je de [verzoekster] -systemen niet, althans onvoldoende
gebruikt. Je bent hierover inmiddels al een paar keer (formeel) gewaarschuwd. Je zei, kort en goed, dat je het niet eens was met de waarschuwingen.
Ik heb specifiek met je over je werkzaamheden op 12 oktober 2020 gesproken. Je bent op deze dag om circa 9.30 uur begonnen en bent om 15.00 uur vertrokken. Je erkent dat je op 15.00 uur bent vertrokken. Ter rechtvaardiging zeg je, dat je tijdens je reistijd werkzaamheden hebt verricht; je zou hebben gebeld. Je hebt voorts gezegd, dat je na het ophalen van je dochters nog hebt thuisgewerkt tot 17.30 uur. Bovendien zou je in het weekend van 10/10 & 11/10 een 2 uur hebben gewerkt om je kandidaten in te dienen en CV’s om te zetten.
Ik heb het vorenstaande gecontroleerd en het is niet juist wat je hebt gezegd. Je hebt op 12 oktober 2020 tijdens je terugreis namelijk niets gedaan. Je hebt om 17.15 uur (ruim na je aankomst) slecht 1.44 minuut getelefoneerd op een onbekend nummer. Je hebt dus op 12 oktober 2020 maar 5.5 uur “gewerkt”. Ook in het weekend heb je, volgens de systemen, niet 2 uur gewerkt. Je meent dus, dat het enige telefoontje op 12 oktober 2020 van nog geen 2 minuten je vervroegde vertrek rechtvaardigde (“ik heb toch gebeld?”). Vervolgens vond je, dat de formele waarschuwing naar aanleiding van je werkzaamheden op 12 oktober 2020 nergens op was gebaseerd.
Ik heb je vervolgens gewezen op je werkzaamheden in de week van 16 november 2020
(maar ik had elke willekeurige week in november of december 2020 kunnen nemen). Ik heb je gewezen op je (geregistreerde) werkzaamheden in deze week. Op 16 november bel je circa 36 minuten, op 17 november (je bent dan op kantoor) 115 min, op 18 november 42 minuten, op 19 november 100 minuten (je bent dan op kantoor) en op 20 november 35 minuten. Je belt dus nauwelijks.
Wij hebben voorts gesproken over een gemiddelde vrijdag. Je zei, dat je vrijdag de kinderen naar school moest brengen en dan rond 9 uur inlogt. Ik heb je gewezen op het feit, dat je op een vrijdag weinig doet. Als voorbeeld het ik je gewezen op vrijdag 18 december waar je om 9.42 inlogt en om 14.54 uur weer uitlogt. Op vrijdag 11 december 2020 log je om 13.44 in en om 15.15 uur weer uit. Je werkt dan ongeveer 1½ uur. Je zei vervolgens, dat je ook “buitenom” aan het bellen bent. Wat daaronder wordt verstaan is mij niet duidelijk. Ik heb namelijk ook de belgegevens bekeken en ook uit deze gegevens blijkt, dat je nauwelijks belt. Daarnaast heb ik je “browse”-gegevens bekeken en ook deze gegevens laten zien, dat je weinig werkt.
Vervolgens zei je, dat je het vorenstaande erg verwarrend vindt, want wat wordt verstaan onder “normale” werkzaamheden? Je zei, dat je meer dan 40 uur per week werkt. Vervolgens zei je, dat je mijn toon niet op prijs stelt en dat je mijn analyses wel schriftelijk tegemoet zag. In navolging daarop zei je, dat je je marges had gehaald. Ik heb je gewezen op het feit, dat je de target niet had gehaald, daarmee verwijzend naar het dashboard. Naar mijn mening niet opmerkelijk, gegeven het feit, dat je al geruime tijd “parttime” werkt, althans nauwelijks op de vrijdagen. In reactie hierop vroeg je aan mij waaruit dat bleek, omdat je altijd vrijdags inlogt. Ik heb je gezegd, dat je soms zelfs helemaal niet op vrijdag inlogt en meestal maar een paar uur.
Vervolgens zei je, dat je super efficiënt werkt, zoals Messi. Messi loopt geen meter, maar scoort wel. Jij zou net zoals Messi effectief en efficiënt zijn. Echter, je hebt je target niet gehaald en [verzoekster] betaalt je niet voor parttime werken.
Een analyse van twee dagen zou volgens jou niets zijn. Ik heb je vervolgens gewezen op het feit, dat heel veel vrijdagen een ander beeld laten zien.
Ik heb je nogmaals gewezen op je eigen opmerking, dat je tussen 8.30 en 09.00 uur inlogt in de [verzoekster] omgeving. Je bevestigde dat nogmaals. Ik heb je vervolgens gewezen op het feit, dat je op 8 januari 2021 2.51 uur ingelogd bent geweest. 18/12, 5 uur. 11 december 1.5 uur. Op 4 december ben je pas om 15.02 uur ingelogd. Op 20 en 27 november 2020 ben je vervolgens niet ingelogd. Kortom, het klopt niet wat je zegt.
Een analyse van alle beschikbare en relevante gegevens laten zien, dat je de kantjes er van afloopt. Ik wijs erop, dat je niet lang geleden ook al eens formeel bent gewaarschuwd. Je hebt gevraagd om de onderliggende stukken. Deze zijn bijgesloten. Het valt mij op, dat uit je “surf”-gedrag blijkt, dat je blijkbaar ook nog bezig bent met een nevenwerkzaamheid (waarvan ik niet op de hoogte was).
Het lijkt mij zinvol, dat je de data bestudeerd en dat wij op korte termijn weer overleg hebben. Ik stel voor dat wij op woensdag om 15.00 uur wederom in Amsterdam overleggen.”
2.1
[gedaagde] heeft zich op 18 januari 2021 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 21 januari 2021 geoordeeld dat [gedaagde] niet ziek is maar dat er sprake is arbeidsconflict.
2.11
Bedrijfsarts [naam bedrijfarts] heeft op 30 maart 2021 een second opinion verricht. De bevindingen van zijn onderzoek luiden:
“Betrokkene noemt zelf de situatie geen conflict, maar naar ik begrip is er 31 maart een
rechtszaak in kader van ontslagaanvraag. Je zou kunnen concluderen dat werkgever wel
spreekt van een conflict met een oplossing via het juridische systeem.
Naar mij mening is er sprake van serieuze beperking op het gebied van het persoonlijke - en
sociale functioneren waarvoor momenteel een behandeling loopt. Mijn advies is bij
behandelaar informatie opvragen en/of een interventieadvies geven. Nogmaals naar mijn
mening is er sprake van arbeidsongeschiktheid op medische gronden en ik kan niet aangeven
of de beperkingen een direct gevolg zijn van de situatie tussen werkgever een werknemer of
dat de beperkingen reeds bestonden voor januari. Mogelijk is huidige situatie sinds januari
een gevolg van reeds langer bestaande medische beperkingen. Medische info-opvraag of een
expertise kan hier meer duidelijkheid over geven.”
3..Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
[verzoekster] verzoekt:
I. de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [gedaagde] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden;
II. te verklaren voor recht dat [verzoekster] geen transitievergoeding en/of billijke vergoeding
aan [gedaagde] is verschuldigd;
III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ad € 114.921,95, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de uitspraak, tot de datum der algehele voldoening;
IV. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure,
waaronder het salaris van de gemachtigde.
3.2
[verzoekster] heeft aan haar verzoek – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Primair is er sprake van verwijtbaar handelen/nalaten, subsidiair van een verstoorde arbeidsrelatie.
[gedaagde] weigert hardnekkig redelijke instructies op te volgen en komt zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet na. Zo laat [gedaagde] na zijn werkzaamheden op de voorgeschreven wijze te verrichten, werkt hij structureel minder uren dan overeengekomen, liegt hij over de omvang van zijn werkzaamheden en is hij in strijd met het neven-
werkzaamhedenbeding een eigen onderneming gestart. [verzoekster] heeft onderzoek verricht naar de door [gedaagde] gewerkte uren en concentreerde zich voornamelijk op de vrijdagen, dagen waarop [gedaagde] verzaakt voor haar werkzaamheden te verrichten terwijl hij wel bezig was voor zijn eigen onderneming. Het door [verzoekster] gebruikte systeem Citrix registreert elk gebruik zoals door het inloggen in [naam registratiesysteem verzoekster] maar ook via de werktelefoon, Microsoft Teams of Whatsapp zodat het onmogelijk is buiten de registratie van dit systeem om te werken.
Nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten dient de arbeidsovereenkomst op de korts mogelijke termijn te worden ontbonden zonder inachtneming van de opzegtermijn en is geen transitievergoeding verschuldigd.
[gedaagde] heeft een wanprestatie dan wel onrechtmatige daad gepleegd zodat hij gehouden is de door [verzoekster] geleden schade te vergoeden. De schade bestaat uit onverschuldigd betaald loon en gederfde omzet.
4..Het verweer en de nevenverzoeken
4.1
Het verweer strekt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en tot toelating tot het verrichten van de werkzaamheden zodra [gedaagde] weer beter is, een en ander op straffe van een dwangsom. Subsidiair – indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden – heeft [gedaagde] verzocht om aan hem toe te kennen de wettelijke transitievergoeding van
€ 5.197,88 bruto, een billijke vergoeding van € 120.000,- bruto, het openstaand saldo aan verlofdagen en achterstallig provisieloon en te bepalen dat [gedaagde] vanaf de datum van ontbinding niet geboden is aan het concurrentiebeding.
4.2
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd. [gedaagde] betwist dat hij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld zodat er geen grond voor ontslag of (vermeende) schadevergoeding bestaat.
[gedaagde] werkt (meer dan) de overeengekomen uren. Buiten [naam registratiesysteem verzoekster] om dient hij externe kandidaten in via een zogenaamd marktplaats, controleerde hij CV’s die hij eerder op het werk had uitgeprint met daarop gemaakte aantekeningen, belde hij met zijn privételefoon en maakte hij gebruik van zijn persoonlijke LinkedInaccount, Google Meets en Skype. Deze werkzaamheden heeft [verzoekster] niet meegenomen in haar onderzoek. Uitleg hieromtrent door [gedaagde] wordt gezien als liegen. [gedaagde] heeft niet eerder dan op 5 oktober 2020 van [verzoekster] instructies ontvangen om [naam registratiesysteem verzoekster] te gaan gebruiken. [gedaagde] heeft zich aan deze instructies gehouden en de gevraagde resultaten behaald. [verzoekster] heeft [gedaagde] per 21 januari 2021 afgesloten van zijn account zodat hij het door [verzoekster] verrichtte onderzoek niet kan controleren en weerleggen, in ieder geval is het onderzoek van [verzoekster] niet volledig geweest. Daarnaast heeft [gedaagde] nimmer ingestemd met een regeling die [verzoekster] het recht verschaft al zijn activiteiten te controleren met als doel zijn werkuren te controleren. Het onderzoek van [verzoekster] mist dan ook een deugdelijke grondslag.
Na het gesprek op 18 januari 2021 heeft [gedaagde] zich ziek gemeld. Tot die tijd is er nooit sprake geweest van een voornemen bij [verzoekster] hem te ontslaan. Per 20 januari 2021 stelt [verzoekster] zich ineens op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, blijkbaar naar aanleiding van de ziekmelding en het verzoek van [gedaagde] een thuiswerkbeleid te voeren. Het advies van de bedrijfsarts een oplossend gesprek te voeren wordt terzijde geschoven. Bovendien heeft [verzoekster] de mogelijkheid tot herplaatsing niet onderzocht.
4.3
Mocht de arbeidsovereenkomst worden ontbonden dan maakt [gedaagde] aanspraak op de wettelijke transitievergoeding nu hij niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast heeft [gedaagde] recht op een billijke vergoeding nu [verzoekster] [gedaagde] ten onrechte beschuldigd van liegen, onvoldoende presteren en het weigeren een oplossend gesprek te voeren of een second opion aan te vragen bij de bedrijfsarts.
Er dient nog een bedrag van € 5.870,11 bruto aan verlofuren te worden vergoed. Ook heeft [gedaagde] recht op de provisie over het kwartaal van 2021 en een bedrag van € 966,- bruto aan vakantiebijslag over de provisies. Voor zover sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding dient dit buiten werking te worden gesteld op grond van de ernstige verwijtbare handelwijze van [verzoekster] in de zin van artikel 7:653 lid 4 BW Pro, subsidiair op grond van een belangenafweging. [gedaagde] wordt zwaar getroffen door een ontslag en heeft een groot belang bij in vrijheid op zoek te kunnen gaan naar een nieuwe baan.
5..De beoordeling
Opzegverbod
5.1
Vast staat dat [gedaagde] momenteel arbeidsongeschikt is wegens ziekte zodat er sprake is van een opzegverbod. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding omdat het verzoek van [verzoekster] geen verband houdt met de ziekte van [gedaagde] . Het verzoek is immers gebaseerd op verwijtbaar gedrag of een verstoorde arbeidsrelatie en dat staat los van de ziekmelding.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
5.2
Uit artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in combinatie met artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever kan ontbinden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. [verzoekster] heeft ontbinding verzocht op grond van primair artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro en subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro.
Verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond)
5.3
Volgens artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW gaat het om verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Buiten evident ontoelaatbaar gedrag moet het voor de werknemer vooraf kenbaar zijn geweest dat het bewuste gedrag voor de werkgever niet toelaatbaar (en grond voor beëindiging) is. Die kenbaarheid vooraf bij de werknemer kan worden gebaseerd op de omstandigheid dat de werkgever eerder vanwege vergelijkbaar gedrag al een minder ingrijpende maatregel heeft getroffen, zoals bijvoorbeeld een waarschuwing. Uit die waarschuwing(en) moet wel blijken dat ontslag zou kunnen volgen bij soortgelijk of ander verwijtbaar gedrag.
5.4
Door [verzoekster] is in eerste instantie aangevoerd dat het verwijtbare gedrag bestaat uit het hardnekkig weigeren door [gedaagde] zijn werkzaamheden op de voorgeschreven wijze te verrichten, structureel minder uren te werken dan overeengekomen, liegen over de omvang van zijn werkzaamheden en het uitoefenen van een eigen onderneming.
5.5
[verzoekster] heeft [gedaagde] tijdens een gesprek op 21 september 2020 voor het eerst aangesproken op zijn tegenvallende resultaten. De inhoud van dit gesprek is weergegeven in de e-mail van 5 oktober 2020. De afspraak is gemaakt dat [gedaagde] alle activiteiten in [naam registratiesysteem verzoekster] registreert en afspraken met zijn klanten en kandidaten fysiek zoveel mogelijk bundelt. Verder is [gedaagde] het dringende verzoek gedaan om weer (terug) op het te verwachte niveau te komen. Per e-mail van 12 oktober 2020 deelt [verzoekster] [gedaagde] mede te hebben geconstateerd dat de afspraken niet in [naam registratiesysteem verzoekster] zijn geregistreerd en dat [gedaagde] te vroeg vertrokken is van de werkvloer. [gedaagde] wordt gewaarschuwd zich aan de gemaakte afspraken te houden. Uit deze twee e-mails volgt niet dat het voor [gedaagde] kenbaar moet zijn geweest dat zijn gedrag ontoelaatbaar was. De waarschuwingen lijken er eerder op te zien dat [gedaagde] zijn oude niveau weer moet gaan halen door [naam registratiesysteem verzoekster] te gaan gebruiken en efficiënter te plannen, tot op heden is er immers geen kritiek op het inhoudelijke functioneren van [gedaagde] .
De volgende e-mail 6 januari 2021 bevat wel een duidelijke en heldere waarschuwing waaruit het [gedaagde] voldoende kenbaar moet zijn dat het getoonde gedrag niet (meer) toelaatbaar is. [verzoekster] gunt [gedaagde] in deze e-mail echter een termijn van een maand om zijn gedrag te verbeteren. Op 14 januari voeren [naam HR-directeur] en [gedaagde] nog een gesprek waarop zij afspreken elkaar enkele dagen later weer te treffen. Haaks hierop heeft [verzoekster] [gedaagde] per e-mail van 20 januari 2021 bericht de arbeidsovereenkomst te zullen gaan beëindigen en hem 21 januari 2021 afgesloten van zijn account.
5.6
Het mag voor een werknemer duidelijk zijn dat het evident is dat hij/zij de overeengekomen arbeidsuren daadwerkelijk werkt. Ondanks dat het [gedaagde] duidelijk kenbaar was gemaakt, in ieder geval na het eerste gesprek op 21 september 2020, dat hij al zijn werkzaamheden via registratie c.q. inloggen in Citrix moest laten verlopen, valt niet uit te sluiten dat hij buiten dit systeem om werkzaamheden heeft verricht. Tegenvallende resultaten impliceren immers niet automatisch dat er geen werk is verricht. Dat [gedaagde] tijdens het gesprek op 14 januari 2021 heeft verklaard altijd via Citrix te werken en uitsluitend zijn werktelefoon te gebruiken zodat [verzoekster] terecht uit mag gaan van de gegevens uit haar systeem maakt dit niet anders. Zoals door [naam HR-directeur] tijdens de mondelinge behandeling verklaart liepen de gemoederen hoog op tijdens dat gesprek en was het daarnaast voor [gedaagde] de eerste keer (behoudens de e-mail van 12 oktober 2020 over het tijdstip van zijn vertrek die ene vrijdag) dat hij geconfronteerd werd met het onderzoek van [verzoekster] omtrent zijn werktijden.
Het is dan ook niet komen vast te staan dat [gedaagde] te weinig uren heeft gewerkt voor [verzoekster] , dat hij daarover gelogen heeft en dat [gedaagde] in de tijd dat hij voor [verzoekster] behoorde te werken werkzaamheden heeft verricht voor zijn eigen onderneming. Van dat laatste is niet meer komen vast te staan dan dat [gedaagde] in zijn vrije tijd met muziek en optredens bezig is waarvan [verzoekster] al dan niet zijdelings wist of kon weten. Dat er voor die werkzaamheden geen schriftelijk toestemming (artikel 7 arbeidsovereenkomst Pro) was gevraagd/verleend is tegen die achtergrond niet onbegrijpelijk en van onvoldoende betekenis om te worden meegewogen in de beoordeling van dit ontbindingsverzoek.
5.7
Door [verzoekster] is tijdens de mondelinge behandeling toegevoegd dat [gedaagde] onder de namen van twee collega’s klachten heeft ingediend met betrekking tot het ontbreken van coronamaatregelen van [verzoekster] bij de Inspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en hierover weigert inlichtingen te verstrekken. Door [gedaagde] wordt betwist dat hij deze klachten heeft ingediend. Hij weet er ondertussen wel van en heeft een screenshot dat als bijlage bij een klacht zat ontvangen van een collega, aldus [gedaagde] .
Net als met betrekking tot de gewerkte uren heeft [verzoekster] enkel onderzoek verricht binnen haar eigen kring. Behalve dat haar werknemers er belang bij hebben ontkennend te antwoorden hoeven de gemaakte inhoudelijke fouten of de typefouten in de adressering in de gemaakte klachten niet automatisch te betekenen dat [gedaagde] de klachten heeft ingediend. Deze fouten kunnen ook bewust gemaakt zijn om de verdenking op hem te laten vallen.
5.8
Conclusie is dat er geen sprake is van een voldragen e-grond die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Een aanhouding van de zaak om [gedaagde] (alsnog) inzicht te geven in genoemde Citrix-omgeving is hierdoor niet meer relevant geworden.
Verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)
5.9
[verzoekster] stelt dat de arbeidsverhouding op de hiervoor genoemde gronden eveneens ernstig en duurzaam verstoord is geraakt. [verzoekster] is het vertrouwen in [gedaagde] kwijtgeraakt.
5.1
Voor ontbinding op basis van de g-grond is meer nodig dan een in de ogen van de werkgever verstoorde arbeidsverhouding. Er moet sprake zijn van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarvan is sprake. [verzoekster] stelt zich - onder meer -
op het standpunt dat [gedaagde] zich niet laat bijsturen en geen inzicht heeft in zijn eigen halsstarrigheid daarin. Gelet op de inhoud van de processtukken, de verwijten die [gedaagde] [verzoekster] maakt, wat dit voor invloed op zijn gezondheid heeft gehad en het verhandelde ter zitting hebben partijen ieder een volstrekt andere beleving van de afgelopen periode. Het is niet reëel te achten dat [gedaagde] terug kan keren bij [verzoekster] . Het moet er daarom voor gehouden worden dat de verhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord geraakt in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro en dit levert een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden.
5.11
Dat er een reële mogelijkheid tot herplaatsing zou zijn heeft [gedaagde] niet gesteld en ligt gelet op de verstoorde verhouding mede tegen de achtergrond van beperkte bedrijfsomvang niet in de rede.
Ontbindingsdatum
5.12
Op de voet van artikel 7:671b lid 9 sub a BW dient vervolgens de ontbindingsdatum te worden vastgesteld waarbij moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij (reguliere) opzegging zou zijn geëindigd. De voor [gedaagde] geldende opzegtermijn bedraagt gelet op de lengte van het dienstverband een maand. Rekening houdend met artikel 7:672 BW Pro dat bepaalt dat opzegging geschiedt tegen het einde van de maand zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen worden ontbonden met ingang van 1 juni 2021.
Transitievergoeding
5.13
Voor het geval de ontbinding wordt uitgesproken, heeft [gedaagde] aanspraak gemaakt op de wettelijke transitievergoeding. Nu [gedaagde] ten minste 24 maanden bij [verzoekster] in dienst is geweest en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan zijn zijde heeft hij ingevolge het bepaalde in artikel 7:673 BW Pro op een transitievergoeding. Door [gedaagde] is onbetwist gesteld dat, rekening houdend met de einddatum 1 juni 2021, de vergoeding uitkomt op een bedrag van € 5.197,88 bruto.
Billijke vergoeding
5.14
Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit zich slechts in uitzonderlijke gevallen zal voordoen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren.
5.15
In het onderhavige geval is onvoldoende gebleken van ernstig verwijtbaar handelen door of nalaten van [verzoekster] . Hoewel [verzoekster] na de ziekmelding van [gedaagde] een omslag heeft gemaakt van ‘verbeteren’ naar ‘einde arbeidsovereenkomst’ lijkt dit te zijn ingegeven door het door haar verrichte onderzoek. Nadat het in november 2020 beter leek te gaan met de werkwijze van [gedaagde] vormden zijn tegenvallende resultaten aanleiding in december 2020 een onderzoek in te stellen. Anders dan door [gedaagde] aangevoerd maken een (gewonnen) taart voor het wekelijkse koffiemoment of een Sinterklaasgedicht nog niet dat er niets aan de hand was met de behaalde resultaten van [gedaagde] en dus voor een onderzoek daarnaar. Hieruit blijkt niet, zoals door [gedaagde] aangevoerd, dat er sprake was/is van een tunnelvisie en [verzoekster] er steeds op uit is geweest de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. [verzoekster] heeft haar belang bij het gebruik van [naam registratiesysteem verzoekster] duidelijk gemaakt. Zij heeft dit systeem zelf ontwikkeld, in het systeem worden taken gecombineerd en geautomatiseerd, een juist gebruik levert een efficiëntere manier van werken en naar verwachting een hogere omzet voor elke consultant. Het is elke werknemers goed recht verweer te voeren tegen geuite beschuldigingen zoals [gedaagde] heeft gedaan tijdens het gesprek op 14 januari 2021. Maar dat de werkgever daaruit de conclusie trekt dat de werknemer een en ander niet serieus neemt of er zelfs over liegt en mede daarop tot een beëindiging van de dienstbetrekking wenst over te gaan levert tegen de achtergrond van de eerder gegeven waarschuwingen geen grof nalaten aan haar zijde op waardoor de arbeidsrelatie verstoord is geraakt. Al met al is er geen aanleiding om aan [gedaagde] een billijke vergoeding toe te kennen.
Schadevergoeding
5.16
Onder 5.6 is beoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] te weinig uren heeft gewerkt voor [verzoekster] zodat het gedeelte van de gevorderde schadevergoeding dat ziet op onverschuldigd betaald loon om die reden wordt afgewezen.
Dat de omzet van [gedaagde] – voor zover juist – in 2020 maandelijks onder de doelstelling bleef en hij te weinig nieuwe plaatsingen realiseerde, maakt nog niet dat hij daarmee een wanprestatie of een onrechtmatige daad pleegde. Partijen zijn geen prestatieovereenkomst aangegaan maar een reguliere arbeidsovereenkomst. Het komt dan voor risico en rekening van de werkgever als een werknemer ‘minder’ presteert dan collega’s. Het gevorderde deel dat ziet op gederfde omzet zal dan ook worden afgewezen.
Saldo verlofdagen
5.17
[verzoekster] erkent dat [gedaagde] (genoemd) verlofsaldo tot datum ontbinding toekomt.
Achterstallig provisieloon
5.18
[gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat hij nog recht heeft op provisie over het eerste kwartaal van 2021zodat [verzoekster] deze provisie aan hem dient te voldoen.
5.19
[verzoekster] heeft betwist dat er vakantietoeslag over de provisie dient te worden uitgekeerd. Net als in de door haar aangehaalde uitspraak (ECLI:NL:GHSHE:2020:3893) dient de provisie te worden beschouwd als een uitkering ingevolge een aanspraak om onder een voorwaarde een uitkering te ontvangen. De provisie/bonus is immers afhankelijk van de in het betreffende kwartaal behaalde omzet. De provisie valt hierdoor onder de uitzondering van artikel 6 lid 1 sub d Wet Pro minimumloon en minimumvakantiebijslag en behoort dus niet tot het loonbegrip op grond waarvan vakantiebijslag wordt berekend.
Concurrentiebeding
5.2
Het beding is tussen [verzoekster] en de meerderjarige [gedaagde] overeengekomen in zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, daarmee is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:663 lid 1 BW Pro zodat er sprake is van een geldig concurrentiebeding.
Nu er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoekster] slaagt het primaire beroep op artikel 7:653 lid 4 BW Pro niet zodat [verzoekster] wel rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding. Ook het subsidiaire beroep op artikel 7:653 lid 3 sub b BW Pro slaagt niet. Het enkele aangevoerde belang in vrijheid naar een nieuwe baan te kunnen zoeken maakt tegenover het door [verzoekster] aangevoerde belang haar bedrijfsdebiet te beschermen nu [gedaagde] onderdeel was van haar core business niet dat [gedaagde] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Daarnaast is de periode van twaalf maanden een in de rechtspraak geaccepteerde termijn.
Intrekking verzoek
5.21
Omdat de ontbinding zal worden uitgesproken onder toekenning van een transitievergoeding zal [verzoekster] gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
Proceskosten
5.22
De kantonrechter ziet gelet op de omstandigheden die aan deze procedure vooraf zijn gegaan, aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Tenzij [verzoekster] haar verzoek intrekt, in dat geval zal zij worden veroordeeld in de kosten van [gedaagde] .
6..De beslissing
De kantonrechter:
bepaalt dat de termijn waarbinnen [verzoekster] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier met gelijktijdige toezending van een kopie daarvan aan de gemachtigde van [gedaagde] ) zal lopen tot en met 19 mei 2021;
In het geval [verzoekster] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [gedaagde] met ingang van 1 juni 2021;
kent aan [gedaagde] een transitievergoeding toe van € 5.197,88 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 1 juli 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;
kent aan [gedaagde] het verlofsaldo ad € 5.870,11 bruto tot 1 juni 2021 toe;
kent aan [gedaagde] de provisie over het eerste kwartaal van 2021 toe;
wijst af het anders of meer gevorderde;
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
In het geval [verzoekster] het verzoek binnen die termijn intrekt:
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op € 747,- aan salaris gemachtigde;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
745