Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zittingsplaats Dordrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/5275
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 november 2022 in de zaak tussen
[naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] ,alle uit [vestigingsplaats 1] ,
en [naam eiser 4] ,uit [vestigingsplaats 2] , eiseressen (hierna: eisers)
en [naam eiser 4] ,uit [vestigingsplaats 2] , eiseressen (hierna: eisers)
(gemachtigde: mr. M.E. Verheijen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam(verweerder)
(gemachtigde: [naam 1] ).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen het opleggen van een last onder dwangsom. Met het besluit van 6 januari 2020 (primair besluit) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd. Met het bestreden besluit van 1 september 2020 heeft verweerder het bezwaar van eisers gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
Verweerder heeft nadere stukken ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 15 september 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eisers en [naam 2] en de gemachtigde van verweerder en [naam 3] .
De rechtbank heeft het onderzoek heropend. Verweerder heeft nadere stukken ingediend. Deze zijn aan eisers toegezonden. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
De rechtbank heeft het onderzoek heropend. Verweerder heeft nadere stukken ingediend. Deze zijn aan eisers toegezonden. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
Totstandkoming van het besluit
2. Met het primaire besluit heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd wegens het overtreden van artikel 5.65 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit) en de artikelen 5.67, tweede lid, en 5.68, eerste, derde en vierde lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (Activiteitenregeling) in een LPG-tankstation aan de [adres] in Hoek van Holland.
De last onder dwangsom is opgelegd, omdat op 20 juni 2019 tijdens een controle (hierna: de controle) door toezichthouders een aantal overtredingen is geconstateerd. In de eerste plaats was de toezichthoudende medewerker niet op de hoogte van handelingen die moeten worden verricht bij een incident of calamiteit met LPG. Daarnaast waren de instructies voor calamiteiten en incidenten met LPG niet duidelijk zichtbaar en leesbaar bij de werkplek van de toezichthoudende medewerker aanwezig en kon het LPG-veiligheidsblad niet worden getoond. Verder ontbraken in het installatieboek verklaringen van medewerkers dat zij op de hoogte zijn gesteld en op de hoogte zijn hoe zij veilig kunnen werken met LPG en de juiste maatregelen kunnen treffen bij een incident of calamiteit.
De last onder dwangsom is opgelegd, omdat op 20 juni 2019 tijdens een controle (hierna: de controle) door toezichthouders een aantal overtredingen is geconstateerd. In de eerste plaats was de toezichthoudende medewerker niet op de hoogte van handelingen die moeten worden verricht bij een incident of calamiteit met LPG. Daarnaast waren de instructies voor calamiteiten en incidenten met LPG niet duidelijk zichtbaar en leesbaar bij de werkplek van de toezichthoudende medewerker aanwezig en kon het LPG-veiligheidsblad niet worden getoond. Verder ontbraken in het installatieboek verklaringen van medewerkers dat zij op de hoogte zijn gesteld en op de hoogte zijn hoe zij veilig kunnen werken met LPG en de juiste maatregelen kunnen treffen bij een incident of calamiteit.
Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Het beroep richt zich tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij het bezwaar van eisers ongegrond is verklaard.
Beoordeling door de rechtbank
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt de (gedeeltelijke) ongegrondverklaring van het bezwaar van eisers tegen de oplegging van de last onder dwangsom. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers.
4. Eisers hebben verweerder op grond van artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzocht om opheffing van de last onder dwangsom, omdat volgens hen na de oplegging meer dan een jaar geen dwangsommen zijn verbeurd. Verweerder heeft dat verzoek bij besluit van 12 oktober 2021 afgewezen en heeft het bezwaar van eisers daartegen bij besluit van 1 augustus 2022 ongegrond verklaard. Die besluiten staan in deze procedure niet ter beoordeling.
5. Bij een controle op 23 september 2021 zijn overtredingen van twee van de drie aan eisers opgelegde lasten geconstateerd. Verweerder heeft daarom op 12 januari 2022 een invorderingsbesluit genomen. Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Ter zitting hebben eisers desgevraagd verklaard dat zij het invorderingsbesluit van 12 januari 2022 niet betwisten. Dat besluit blijft in deze procedure daarom buiten beschouwing.
6. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Wie is de overtreder?
7. De last onder dwangsom is opgelegd aan vier vennootschappen. Eisers betogen dat drie van de vennootschappen, namelijk [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] , geen overtreder zijn in de zin van artikel 5:1, tweede en derde lid, van de Awb. Zij zijn van mening dat verweerder de last onder dwangsom daarom niet aan die vennootschappen had mogen opleggen.
Volgens eisers beschouwt verweerder ten onrechte iedere bestuurder als overtreder. Wanneer een bestuurder niet als overtreder of als normadressaat – in dit geval: drijver van de inrichting – kan worden aangemerkt, kan een last onder dwangsom alleen aan een bestuurder worden opgelegd, indien hij feitelijk leiding heeft gegeven aan een verboden gedraging. Eisers betogen dat het zijn van leidinggevende of bestuurder op zichzelf onvoldoende is om feitelijk leidinggeven aan te nemen. Er moet sprake zijn van actief en effectief gedrag, de verboden gedraging moet het onvermijdelijke gevolg zijn van het door een bestuurder gevoerde beleid of de bestuurder moet een zodanig initiatief hebben genomen, dat hij moet worden geacht aan de verboden gedraging leiding te hebben gegeven. Eisers stellen dat [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] niet feitelijk leiding hebben gegeven aan de gestelde overtredingen. Zij voeren een redelijk te achten veiligheidsbeleid en zijn pas eind oktober 2019 op de hoogte geraakt van de gestelde overtredingen, toen deze al ongedaan waren gemaakt.
7.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat alle vier de vennootschappen als overtreder kunnen worden aangemerkt. Volgens verweerder volgt uit de jurisprudentie dat de overtreder in bepaalde gevallen degene is die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de handeling is toe te rekenen en die voor de overtreding verantwoordelijk kan worden gehouden. Een overtreding kan worden toegerekend aan de rechtspersoon als de gedraging heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat zowel de exploitant als de bestuurders verantwoordelijk zijn en daarom als overtreder kunnen worden aangemerkt. [naam eiser 1] is exploitant van het tankstation. [naam eiser 2] is enig bestuurder van [naam eiser 1] . Verweerder gaat ervan uit dat zowel [naam eiser 1] als [naam eiser 2] zich bezighouden met het besturen van het tankstation en invloed hebben op het naleven van de wet- en regelgeving. [naam eiser 3] en [naam eiser 4] zijn samen de bestuurders van [naam eiser 2] . Volgens verweerder hebben deze vennootschappen directeuren die feitelijk zeggenschap hebben over de exploitatie van het tankstation en zijn zij in staat de overtredingen te beëindigen. Verweerder stelt dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat de bestuurders geen zeggenschap hebben over het tankstation. Verder bestrijdt hij dat bestuurders alleen overtreder zijn indien zij feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen. De overtredingen hebben volgens verweerder plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. De toezichthoudende persoon die de gedraging heeft verricht, is werkzaam ten behoeve van de rechtspersoon, staat in een gezagsverhouding met zijn werkgever en is afhankelijk van een leidinggevende die LPG-instructies moet verstrekken en hem moet faciliteren in een LPG-opleiding. De werkgever moet hem jaarlijks een verklaring laten tekenen waaruit blijkt dat hij op de hoogte is gesteld van de LPG-gevaren en dat hij de LPG-instructies daadwerkelijk heeft ontvangen.
7.2. Uit artikel 5:32, eerste lid, van de Awb volgt dat een last onder dwangsom alleen kan worden opgelegd aan de overtreder. Onder overtreder wordt volgens artikel 5:1, tweede lid, van de Awb verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens het derde lid kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
7.3. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer de uitspraak van 15 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF8999) is gelet op artikel 5:1, tweede lid, van de Awb de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Dit kan het geval zijn bij feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging. Van feitelijk leidinggeven kan ook sprake zijn wanneer een bestuurder op de hoogte is van de betrokken gedraging en daaraan – hoewel hij dit had kunnen doen – geen einde heeft gemaakt (vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 20 november 1984, ECLI:NL:PHR1984:AC8601, NJ 1985/355, en van 16 december 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AC9607, NJ 1987/321). De feitelijk leidinggevende wordt in dat geval als overtreder aangemerkt.
7.4. De overtreden normen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling zijn gericht tot de drijver van de inrichting. Niet in geschil is dat [naam eiser 1] als exploitant van het tankstation drijver van de inrichting is en dus in ieder geval als overtreder kan worden beschouwd.
7.5. De rechtbank is van oordeel dat er tussen [naam eiser 1] en de drie andere vennootschappen een zodanig nauwe verwevenheid bestaat dat ook die vennootschappen als overtreder kunnen worden aangemerkt. [naam eiser 1] heeft als enig bestuurder [naam eiser 2] en die vennootschap wordt op haar beurt bestuurd door [naam eiser 3] en [naam eiser 4] . [naam eiser 3] en [naam eiser 4] hebben elk één natuurlijke persoon als bestuurder. [naam eiser 1] en [naam eiser 2] hebben dezelfde rechtspersoon, [naam bedrijf 1] , als enig aandeelhouder; deze drie vennootschappen zijn bovendien gevestigd op hetzelfde adres. Gelet op deze concernstructuur waarbij uiteindelijk de twee natuurlijke personen die bestuurder zijn van [naam eiser 3] en [naam eiser 4] het in deze rechtspersonen voor het zeggen hebben, is sprake van een zodanige invloed van de drie eerder genoemde vennootschappen op het bestuur en de zeggenschap over de rechtspersoon die de overtredingen heeft gepleegd, namelijk [naam eiser 1] , dat nauwe verwevenheid kan worden aangenomen.
De rechtbank ziet in de nauwe verwevenheid tussen de rechtspersonen voldoende reden om de vennootschappen [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] als overtreder aan te merken. Daarom hoeft niet nader te worden ingegaan op de vraag of al deze rechtspersonen feitelijk leiding hebben gegeven aan de rechtspersoon die de overtredingen heeft gepleegd.
7.6. Verweerder heeft ter zitting uitgelegd dat hij alle verantwoordelijken heeft willen aanspreken en dat de verantwoordelijkheid voor de activiteiten van [naam eiser 1] uiteindelijk is te herleiden tot de twee natuurlijke personen die bestuurder zijn van [naam eiser 3] respectievelijk [naam eiser 4] . De rechtbank vindt het in dit licht opmerkelijk dat verweerder de last onder dwangsom niet (ook) heeft opgelegd aan deze twee natuurlijke personen, maar dat laat onverlet dat de vier vennootschappen die zijn aangeschreven allemaal kunnen worden aangemerkt als overtreder. De last onder dwangsom is daarom niet in strijd met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb opgelegd.
7.7. De beroepsgrond slaagt niet.
Is sprake van een overtreding?
Is sprake van een overtreding?
8. Volgens het primaire besluit zijn tijdens de controle drie overtredingen geconstateerd, die onder 2. zijn opgesomd.
8.1. Eisers voeren aan dat de overtredingen niet zijn begaan of al ongedaan waren gemaakt voordat het voornemen tot handhaving en het primaire besluit bekend werden gemaakt.
Eisers stellen in de eerste plaats dat alle medewerkers van [naam eiser 1] pas aan het werk mogen nadat zij een LPG-instructie hebben ontvangen. Daarnaast volgen zij jaarlijks de LPG-training. De medewerker die tijdens de controle aan het werk was, had volgens eisers dan ook kennis van de handelingen die in geval van een incident of calamiteit moeten worden verricht. Eisers stellen in dit verband dat de controle erg rommelig verliep. Bovendien zijn de opleidingsbewijzen achteraf alsnog verstrekt, zodat vaststaat dat de medewerkers zijn geïnstrueerd en de training hebben gevolgd.
Daarnaast stellen eisers dat zij met foto’s hebben aangetoond dat de veiligheidsinstructies bij de werkplek aanwezig waren. De toezichthouders hebben de instructies tijdens de controle niet waargenomen. Eisers noemen in dit verband opnieuw het rommelige verloop van de controle. Zij betwijfelen de juistheid van het controleverslag, omdat dat pas ruim twee maanden na de controle is opgemaakt. In het verslag staat slechts dat tijdens de controle geen LPG-instructie voorhanden was, maar er zijn geen foto’s bij het verslag gevoegd.
Eisers stellen verder dat de medewerkers op de hoogte zijn van alle instructies met betrekking tot veiligheid, incidenten en calamiteiten. Dat was niet aangetekend in het logboek, maar volgens eisers is de veiligheid daardoor niet in het geding geweest. De instructies zijn gegeven en alleen de bevestiging in het logboek ontbrak. Volgens eisers zijn de verklaringen na de controle alsnog opgenomen in het logboek. Voor zover sprake was van een overtreding, is die dus ongedaan gemaakt.
Eisers stellen in de eerste plaats dat alle medewerkers van [naam eiser 1] pas aan het werk mogen nadat zij een LPG-instructie hebben ontvangen. Daarnaast volgen zij jaarlijks de LPG-training. De medewerker die tijdens de controle aan het werk was, had volgens eisers dan ook kennis van de handelingen die in geval van een incident of calamiteit moeten worden verricht. Eisers stellen in dit verband dat de controle erg rommelig verliep. Bovendien zijn de opleidingsbewijzen achteraf alsnog verstrekt, zodat vaststaat dat de medewerkers zijn geïnstrueerd en de training hebben gevolgd.
Daarnaast stellen eisers dat zij met foto’s hebben aangetoond dat de veiligheidsinstructies bij de werkplek aanwezig waren. De toezichthouders hebben de instructies tijdens de controle niet waargenomen. Eisers noemen in dit verband opnieuw het rommelige verloop van de controle. Zij betwijfelen de juistheid van het controleverslag, omdat dat pas ruim twee maanden na de controle is opgemaakt. In het verslag staat slechts dat tijdens de controle geen LPG-instructie voorhanden was, maar er zijn geen foto’s bij het verslag gevoegd.
Eisers stellen verder dat de medewerkers op de hoogte zijn van alle instructies met betrekking tot veiligheid, incidenten en calamiteiten. Dat was niet aangetekend in het logboek, maar volgens eisers is de veiligheid daardoor niet in het geding geweest. De instructies zijn gegeven en alleen de bevestiging in het logboek ontbrak. Volgens eisers zijn de verklaringen na de controle alsnog opgenomen in het logboek. Voor zover sprake was van een overtreding, is die dus ongedaan gemaakt.
8.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de controle deugdelijk is uitgevoerd. De twee toezichthouders van DCMR die de controle hebben uitgevoerd zijn deskundig en maken deel uit van het brancheproject “tankstations”. De bevindingen zijn vastgelegd in een schriftelijke rapportage. Op 9 augustus 2019 is het digitale verslag van de controle ondertekend. Vervolgens is op 24 september 2019 het definitieve verslag ondertekend. Daarin is de overtreding geplaatst in de interventiematrix en is het vervolg van het handhavingstraject bepaald. Verder stelt verweerder dat er, ook al zijn de overtredingen (gedeeltelijk) ongedaan gemaakt, een aanmerkelijk risico is op herhaling van de overtredingen. De last onder dwangsom is opgelegd om herhaling te voorkomen.
Volgens verweerder hebben de toezichthouders tijdens de controle geconstateerd dat de toezichthoudende persoon niet op de hoogte was van de LPG-veiligheidsvoorschriften en de procedure bij een LPG-incident of calamiteit. De toezichthoudende persoon moet volgens de artikelen 5.67 en 5.68 in ieder geval op de hoogte zijn van de LPG-veiligheidsvoorschriften gedurende normale omstandigheden en van de noodzakelijke te verrichten handelingen bij een LPG-incident of calamiteit. Tijdens de controle is geconstateerd dat de toezichthoudende persoon een aantal vragen over LPG niet kon beantwoorden. Bij de zienswijze zijn certificaten van e-trainingen van medewerkers meegestuurd, maar die dateren van na de datum van de controle. Daarnaast ontbraken de verplichte verklaringen van medewerkers in het logboek. Volgens verweerder hebben de toezichthouders terecht geconcludeerd dat de toezichthoudende persoon onvoldoende kennis had.
Volgens verweerder hing er tijdens de controle geen LPG-instructie bij de kassa en kon het LPG-veiligheidsblad niet worden getoond. Er was slechts een algemene instructie zichtbaar. Met de foto’s die eisers na de controle hebben toezonden kan volgens verweerder niet worden aangetoond dat deze instructies op 20 juli 2019 aanwezig waren in het tankstation. Verder stelt verweerder dat op de foto van de noodprocedure niet is te zien bij welk tankstation deze is genomen. Deze noodprocedure van 1 april 2017 verwijst naar de OK-manager, terwijl [naam eiser 1] het tankstation aan de [adres] pas sinds maart 2018 exploiteert. Daarnaast is gebleken dat een van de telefoonnummers op de nagezonden foto buiten gebruik is; de instructie is dus verouderd.
Tijdens de controle is geconstateerd dat in het installatieboek (logboek) ondertekende verklaringen van de toezichthoudende medewerkers ontbraken. Het aanwezige personeel heeft de verklaringen ook niet kunnen tonen. Bij de zienswijze zijn certificaten van e-trainingen van medewerkers meegestuurd, maar dat is volgens verweerder iets anders dan de jaarlijks te herhalen ondertekende schriftelijke verklaring van de medewerkers en bovendien zijn de certificaten van na de controledatum. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het opnemen van ondertekende verklaringen van de medewerkers in het installatieboek niet slechts een administratieve handeling is. Het is ook een controlemiddel voor het bevoegd gezag en een veiligheidswaarborg voor het personeel. Omdat een mondelinge LPG-instructie volstaat, is een ondertekende verklaring van het personeel van belang als bewijsdocument. Verweerder benadrukt dat het van groot belang is dat het personeel, waaronder ook tijdelijk personeel, bekend is met de LPG-instructies en weet hoe bij een incident gehandeld moet worden. Artikel 5.68, vijfde lid, van de Activiteitenregeling stelt de aanwezigheid van de ondertekende verklaringen in het logboek als harde eis naast de opleiding.
Volgens verweerder hebben de toezichthouders tijdens de controle geconstateerd dat de toezichthoudende persoon niet op de hoogte was van de LPG-veiligheidsvoorschriften en de procedure bij een LPG-incident of calamiteit. De toezichthoudende persoon moet volgens de artikelen 5.67 en 5.68 in ieder geval op de hoogte zijn van de LPG-veiligheidsvoorschriften gedurende normale omstandigheden en van de noodzakelijke te verrichten handelingen bij een LPG-incident of calamiteit. Tijdens de controle is geconstateerd dat de toezichthoudende persoon een aantal vragen over LPG niet kon beantwoorden. Bij de zienswijze zijn certificaten van e-trainingen van medewerkers meegestuurd, maar die dateren van na de datum van de controle. Daarnaast ontbraken de verplichte verklaringen van medewerkers in het logboek. Volgens verweerder hebben de toezichthouders terecht geconcludeerd dat de toezichthoudende persoon onvoldoende kennis had.
Volgens verweerder hing er tijdens de controle geen LPG-instructie bij de kassa en kon het LPG-veiligheidsblad niet worden getoond. Er was slechts een algemene instructie zichtbaar. Met de foto’s die eisers na de controle hebben toezonden kan volgens verweerder niet worden aangetoond dat deze instructies op 20 juli 2019 aanwezig waren in het tankstation. Verder stelt verweerder dat op de foto van de noodprocedure niet is te zien bij welk tankstation deze is genomen. Deze noodprocedure van 1 april 2017 verwijst naar de OK-manager, terwijl [naam eiser 1] het tankstation aan de [adres] pas sinds maart 2018 exploiteert. Daarnaast is gebleken dat een van de telefoonnummers op de nagezonden foto buiten gebruik is; de instructie is dus verouderd.
Tijdens de controle is geconstateerd dat in het installatieboek (logboek) ondertekende verklaringen van de toezichthoudende medewerkers ontbraken. Het aanwezige personeel heeft de verklaringen ook niet kunnen tonen. Bij de zienswijze zijn certificaten van e-trainingen van medewerkers meegestuurd, maar dat is volgens verweerder iets anders dan de jaarlijks te herhalen ondertekende schriftelijke verklaring van de medewerkers en bovendien zijn de certificaten van na de controledatum. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het opnemen van ondertekende verklaringen van de medewerkers in het installatieboek niet slechts een administratieve handeling is. Het is ook een controlemiddel voor het bevoegd gezag en een veiligheidswaarborg voor het personeel. Omdat een mondelinge LPG-instructie volstaat, is een ondertekende verklaring van het personeel van belang als bewijsdocument. Verweerder benadrukt dat het van groot belang is dat het personeel, waaronder ook tijdelijk personeel, bekend is met de LPG-instructies en weet hoe bij een incident gehandeld moet worden. Artikel 5.68, vijfde lid, van de Activiteitenregeling stelt de aanwezigheid van de ondertekende verklaringen in het logboek als harde eis naast de opleiding.
8.3. Uit het primaire besluit en het bestreden besluit blijkt dat verweerder de last onder dwangsom heeft opgelegd om herhaling van de overtredingen te voorkomen. Gelet hierop is niet van belang of de overtredingen op het moment van de oplegging van de last onder dwangsom al waren beëindigd of ongedaan waren gemaakt. Bepalend is of op het moment van de controle sprake was van een overtreding. De rechtbank is van oordeel dat dat voor de drie gestelde overtredingen voldoende is komen vast te staan.
8.4. Eisers twijfelen aan de betrouwbaarheid van het controleverslag, omdat het verslag lang na de controle is opgesteld. De rechtbank stelt vast dat de waarnemingen van de toezichthouders al op 9 augustus 2019, en dus binnen enkele weken na de controle, in een digitaal verslag zijn vastgelegd. De rechtbank ziet op dit punt geen reden om aan de betrouwbaarheid van het controleverslag te twijfelen.
8.5. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat de toezichthouders zich tijdens de controle zo hebben gedragen dat er voor de medewerker gegronde reden was om aan te nemen dat het niet om een serieuze controle ging. Tijdens de controle is naar aanleiding van de vragen van de toezichthouders gebleken dat de aanwezige toezichthoudende persoon in het tankstation niet over de vereiste LPG-kennis beschikte. De overtreding van artikel 5.65 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 5.67, tweede lid, onder d, en artikel 5.68, derde lid, van de Activiteitenregeling is hiermee voldoende aangetoond. Dat achteraf certificaten zijn overgelegd van een e-learning LPG voor onder andere deze medewerker, doet er niet aan af dat op het moment van de controle sprake was van een overtreding. Dat geldt te meer nu het certificaat van 14 oktober 2019, en dus van na de controle, dateert. Dat certificaat toont daarom niet aan dat de desbetreffende medewerker op de datum van de controle voldoende kennis had over LPG.
8.6. Ter zitting is gebleken dat de foto van een veiligheidsinstructie met datum 1 april 2017 de algemene veiligheidsinstructie voor de noodprocedures laat zien. De datum is te verklaren doordat dit een instructie is die in alle tankstations van OK hangt. De toezichthouders hebben deze algemene instructie tijdens de controle aangetroffen, maar hebben geconstateerd dat de vereiste specifieke LPG-instructie niet aanwezig was. Op een andere foto die eisers hebben overgelegd staat de LPG-instructie. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers met deze foto niet aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende instructie op de datum van de controle in het tankstation aanwezig was en dat dus de constatering van de toezichthouders onjuist was. De foto bevat GPS-coördinaten die de locatie bevestigen, maar zoals ter zitting is gebleken is de foto pas na de datum van de controle genomen. Eisers hebben gesteld dat beide instructies bij de kassa van het tankstation hangen. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat de toezichthouders dan slechts een van beide instructies zouden hebben gezien. Daarbij is mede van belang dat de instructie op grond van artikel 5.68, tweede lid, van de Activiteitenregeling duidelijk zichtbaar moet zijn aangebracht. Naar het oordeel van de rechtbank is de overtreding voldoende aangetoond.
8.7. Eisers hebben niet bestreden dat op de datum van de controle in het logboek ondertekende verklaringen van de toezichthoudende medewerkers ontbraken. Dat er volgens hen materieel wel instructie en opleiding aan de medewerkers is gegeven, doet niet af aan deze overtreding. Het vastleggen in het logboek is namelijk in artikel 5.68, vijfde lid, van de Activiteitenregeling een zelfstandig vereiste. Ook deze overtreding is dan ook voldoende aangetoond.
8.8. De beroepsgrond slaagt niet.
Rechtvaardigen de overtredingen de oplegging van een last onder dwangsom?
Rechtvaardigen de overtredingen de oplegging van een last onder dwangsom?
9. Eisers betogen dat de oplegging van een last onder dwangsom in dit geval niet de aangewezen maatregel was volgens het Beleidsplan Naleving Omgevingsrecht 2017-2021 van de gemeente Rotterdam (het Beleidsplan). Verweerder had zich aan dat beleid moeten houden. Volgens het handhavingsbeleid wordt de overtreder in bepaalde gevallen eerst gewaarschuwd en krijgt hij de gelegenheid tot herstel voordat een handhavingsbesluit wordt voorbereid. Dat geldt onder meer voor overtredingen in categorie B2. Eisers zijn het er niet mee eens dat verweerder de overtreding ten aanzien van de kennis van handelingen in geval van incident of calamiteit heeft gekwalificeerd als overtreding in categorie C3 van het Beleidsplan.
Zij voeren in dat verband in de eerste plaats aan dat verweerder bij het bepalen van de ernst van de overtreding ten onrechte betekenis heeft toegekend aan eerdere overtredingen door [naam bedrijf 2] , die het tankstation tot 11 maart 2018 als onderhuurder van [naam eiser 1] exploiteerde. Eisers zijn van mening dat aan die eerdere overtredingen geen betekenis toekomt, omdat [naam eiser 1] pas in maart 2018 is begonnen met de exploitatie van het tankstation en geen rechtsopvolger is van [naam bedrijf 2] . De overtredingen van [naam bedrijf 2] kunnen haar niet worden verweten.
Verder wijzen eisers erop dat, voor zover al sprake was van een overtreding, die ongedaan is gemaakt voordat [naam eiser 1] bij brief van 22 oktober 2019 in kennis werd gesteld van de overtreding en de controle. Haar gedrag was dus goedwillend en zij heeft er zelf proactief voor gezorgd dat alle veiligheidsinstructies op orde waren. Er is, anders dan verweerder stelt, geen sprake van calculerend naleefgedrag (categorie C).
Daarnaast betogen eisers dat verweerder de ernst van de overtreding ten onrechte heeft gewaardeerd als categorie 3 (“van belang”). Het is aangetoond dat alle medewerkers op de hoogte waren van de noodzakelijke handelingen bij een incident of calamiteit en er waren daarom geen serieuze risico’s op brand- en explosiegevaar of veiligheidsrisico’s naar medewerkers, aanwezige klanten en de omgeving, aldus eisers. Eisers zijn van mening dat verweerder in dit geval met een waarschuwing had moeten volstaan.
9.1. Verweerder vindt een last onder dwangsom een gerechtvaardigde sanctie voor de overtredingen die op 20 juli 2019 zijn geconstateerd. Verweerder heeft zich gebaseerd op het handhavingsbeleid uit het Beleidsplan. Daarin spelen de ernst van de overtreding en het gedrag een rol. In de rapportage van de toezichthouders staat dat de ernst van de overtreding waarbij de toezichthoudende persoon in het tankstation niet op de hoogte is van de noodzakelijk te verrichten handelingen bij een incident of calamiteit wordt gewaardeerd in categorie 3. Verweerder stelt dat het ontbreken van voldoende kennis een serieus risico op brand- en explosiegevaar geeft als er iets misgaat in een LPG-tankstation, waarmee een veiligheidsrisico voor medewerkers, aanwezige klanten en de omgeving aanwezig is. De kans op een omvangrijker incident door een verkeerde handeling is groter bij onkundig personeel dan bij personeel met voldoende kennis over LPG. Bij escalatie van een LPG-incident kunnen er ernstige gevolgen zijn voor de omgeving, de veiligheid en de gezondheid van aanwezigen. Het gedrag van de ondernemer is volgens verweerder te typeren als calculerend en wordt daarom in de interventiematrix ingedeeld in categorie C. Ter zitting heeft verweerder daarover onder meer gesteld dat tijdens de controle is verklaard dat de LPG-training niet verplicht was, maar een training over sigarettenverkoop wel. Deze overtreding valt daarom volgens verweerder onder vak C3 van de interventiematrix uit het Beleidsplan. Verweerder heeft de twee andere overtredingen beschouwd als overtredingen van categorie B2. Omdat de hoogst ingeschaalde overtreding onder categorie C3 valt, is meteen een voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom opgesteld en is de stap “eerst waarschuwen” overgeslagen.
9.2. Het handhavingsbeleid van verweerder is neergelegd in het Beleidsplan. Het Beleidsplan bevat een sanctiestrategie met een interventiematrix, die rekening houdt met de ernst van de overtreding en het gedrag van de overtreder. De ernst gaat over de (mogelijke) gevolgen van een overtreding voor de fysieke omgeving. Het gedrag van de overtreder kan variëren van goedwillend tot bewust structureel, crimineel gedrag. De reactie op een overtreding is afhankelijk van de plaatsing in de interventiematrix.
In dit geval zijn drie overtredingen aan de orde. Verweerder is uitgegaan van de overtreding met de hoogste categorie in de interventiematrix. Dat is de overtreding ten aanzien van de kennis van handelingen in geval van incident of calamiteit. Bij de controle is geconstateerd dat de toezichthoudende persoon in het tankstation niet voldoende op de hoogte was van de noodzakelijk te verrichten handelingen bij een incident of calamiteit. Verweerder heeft die overtreding ingeschaald in categorie C3 van de interventiematrix.
Volgens het Beleidsplan is bij categorie 3 (“van belang”) sprake van een aanmerkelijk risico dat de bevinding maatschappelijke onrust geeft en/of milieuschade, natuurschade, waterverontreiniging en/of doden, zieken of gewonden (mens, plant en dier) tot gevolg heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de ernst van de overtreding in redelijkheid kunnen aanmerken als categorie 3. De veiligheidsrisico’s en de mogelijke gevolgen voor personen in het tankstation en voor de omgeving bij incidenten of calamiteiten met LPG geven daar voldoende aanleiding voor.
In dit geval zijn drie overtredingen aan de orde. Verweerder is uitgegaan van de overtreding met de hoogste categorie in de interventiematrix. Dat is de overtreding ten aanzien van de kennis van handelingen in geval van incident of calamiteit. Bij de controle is geconstateerd dat de toezichthoudende persoon in het tankstation niet voldoende op de hoogte was van de noodzakelijk te verrichten handelingen bij een incident of calamiteit. Verweerder heeft die overtreding ingeschaald in categorie C3 van de interventiematrix.
Volgens het Beleidsplan is bij categorie 3 (“van belang”) sprake van een aanmerkelijk risico dat de bevinding maatschappelijke onrust geeft en/of milieuschade, natuurschade, waterverontreiniging en/of doden, zieken of gewonden (mens, plant en dier) tot gevolg heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de ernst van de overtreding in redelijkheid kunnen aanmerken als categorie 3. De veiligheidsrisico’s en de mogelijke gevolgen voor personen in het tankstation en voor de omgeving bij incidenten of calamiteiten met LPG geven daar voldoende aanleiding voor.
Verweerder heeft het gedrag van eisers aangemerkt als “calculerend” (categorie C). Het Beleidsplan verstaat daaronder: opportunistisch en calculerend, het bewust belemmeren van controlerenden, mogelijkheidsbewustzijn terwijl de gevolgen van het handelen op de koop toe worden genomen, bewust risico nemend. Naar het oordeel van de rechtbank is discussie mogelijk over deze kwalificatie. Onder meer wekt het primaire besluit de indruk dat verweerder hierbij het handhavingsgedrag van de vorige exploitant van het tankstation in de periode 2012-2017 heeft betrokken. Uit het bestreden besluit blijkt niet duidelijk of dit aspect naar aanleiding van het bezwaar van eisers over dit onderwerp voor verweerder nog heeft meegewogen bij de kwalificatie van het gedrag als calculerend. Anders dan eisers stellen heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het gedrag van eisers niet kan worden aangemerkt als “goedwillend” (categorie A). Daarbij is van belang dat, anders dan eisers stellen, voor de rechtbank niet vaststaat dat deze overtreding was beëindigd voordat eisers van het voornemen tot handhaving op de hoogte werden gesteld. Dat certificaten van een e-learning LPG zijn overgelegd, is daarvoor niet genoeg. Aan de oplegging van de last onder dwangsom is immers ook ten grondslag gelegd dat de aanwezige toezichthoudende medewerker de vragen van de toezichthouders over LPG onvoldoende kon beantwoorden. De enige andere mogelijke kwalificatie voor het gedrag is daarom “onverschillig” (categorie B). Voor de overtredingen in de categorieën B3 en C3 vermeldt de interventiematrix dezelfde mogelijke reacties. In het kader van “bestuursrecht herstellend” zijn dat tijdelijk stilleggen, een last onder bestuursdwang, een last onder dwangsom en verscherpt toezicht. Voor geen van beide categorieën kan volgens de interventiematrix met waarschuwen en/of een bestuurlijk gesprek worden volstaan. Zelfs als verweerder in dit geval had moeten uitgaan van categorie B3, had dat gelet op het beleid dan ook niet tot een ander resultaat moeten leiden. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat de oplegging van een last onder dwangsom zonder voorafgaande waarschuwing in dit geval in overeenstemming is met het door verweerder gevoerde handhavingsbeleid.
9.3. Ter zitting hebben eisers verder betoogd dat het opleggen van de last onder dwangsom onevenredig is. Als verweerder er belang aan hecht dat alle vennootschappen in het concern op de hoogte zijn van de overtredingen, had verweerder kunnen volstaan met oplegging van een last onder dwangsom aan [naam eiser 1] en een informerende brief aan de andere drie vennootschappen, aldus eisers.
Zoals onder 7.5 is overwogen, kon verweerder alle vier de vennootschappen aanmerken als overtreder. Het is in overeenstemming met het handhavingsbeleid van verweerder om bij overtredingen zoals hier aan de orde tot bestuursrechtelijke handhaving over te gaan en de overtreder niet eerst te waarschuwen. Het is naar het oordeel van de rechtbank niet onevenredig dat verweerder dit beleid op gelijke wijze heeft toegepast op alle overtreders.
Zoals onder 7.5 is overwogen, kon verweerder alle vier de vennootschappen aanmerken als overtreder. Het is in overeenstemming met het handhavingsbeleid van verweerder om bij overtredingen zoals hier aan de orde tot bestuursrechtelijke handhaving over te gaan en de overtreder niet eerst te waarschuwen. Het is naar het oordeel van de rechtbank niet onevenredig dat verweerder dit beleid op gelijke wijze heeft toegepast op alle overtreders.
9.4. De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie en gevolgen
10. Het beroep is ongegrond. Eisers krijgen daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgen ook geen vergoeding van hun proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Fransen, voorzitter, en mr. A.S. Flikweert en mr. V. van Dorst, leden, in aanwezigheid van mr. R. Teuben, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 november 2022.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:1
1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. (…)
Artikel 5:34
(…)
2. Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, kan op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd.
Artikel 5:39
1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
2. De bestuursrechter kan de beslissing op het beroep of hoger beroep tegen de beschikking tot invordering echter verwijzen naar een ander orgaan, indien behandeling door dit orgaan gewenst is.
(…)
Wetboek van Strafrecht
Artikel 511. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.
3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.
Activiteitenbesluit milieubeheerArtikel 5(…)4. Paragraaf 5.3.1 is van toepassing op degene die een inrichting type C drijft.
Artikel 5.65Met betrekking tot een LPG-afleverinstallatie, de aflevering van LPG aan een afnemer bij een LPG-tankstation en de opstelplaats van de LPG-tankwagen, wordt ten behoeve van het voorkomen van risico’s voor de omgeving en ongewone voorvallen, dan wel voor zover dat niet mogelijk is het beperken van de risico’s voor de omgeving en de kans dat ongewone voorvallen zich voordoen en de gevolgen hiervan, ten minste voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen.
Activiteitenregeling milieubeheer
Artikel 5.67
1. Gedurende de openingstijden van een LPG-tankstation is een toezichthoudend persoon binnen de inrichting aanwezig.
2. De toezichthoudende persoon, bedoeld in het eerste lid:
a. is 18 jaar of ouder;
b. heeft de beschikking over communicatiemiddelen, waaronder een op het openbaar netwerk aangesloten vast telefoontoestel en is in staat deze te bedienen;
c. is op de hoogte van de bij normaal bedrijf in acht te nemen veiligheidsvoorschriften, vermeld in deze afdeling;
d. is op de hoogte van de in geval van een incident of calamiteit noodzakelijk te verrichten handelingen, bedoeld in artikel 5.68, derde lid, en
e. is te allen tijde in staat om de instructies ingeval van een incident of calamiteit, uit te voeren.
Artikel 5.681. Binnen de inrichting zijn instructies in geval van calamiteiten of incidenten en het veiligheidsinformatieblad van LPG, bedoeld in artikel 31 van Pro de EG-verordening registratie, evaluatie en autorisatie van chemische stoffen aanwezig.
2. Nabij de werkplek van de toezichthoudende persoon als bedoeld in artikel 5.67, eerste lid, zijn de instructies ingeval van calamiteiten of incidenten duidelijk zichtbaar en leesbaar aangebracht.
3. De instructies ingeval van calamiteiten of incidenten bevatten in elk geval de volgende aspecten:
a. de instructies met betrekking tot het in veiligheid brengen van personen;
b. de handelingen benodigd voor het herstellen van de veilige situatie;
c. een actueel overzicht van namen en telefoonnummers van te waarschuwen instanties.
4. Degene die een LPG-tankstation drijft, stelt de toezichthoudende persoon en het in het LPG-tankstation werkzame personeel bij de aanvang van de werkzaamheden en vervolgens jaarlijks op de hoogte van de aard en de gevaaraspecten van de LPG-afleverinstallatie, de te nemen maatregelen bij incidenten, de instructies bij incidenten en calamiteiten en het veiligheidsinformatieblad van LPG, bedoeld in artikel 31 van Pro de EG-verordening registratie, evaluatie en autorisatie van chemische stoffen, en laat de betrokken personen een verklaring ondertekenen dat zij hiervan op de hoogte zijn gesteld.
5. De ondertekende verklaringen worden in het logboek bewaard.