Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: 22/210 t/m 22/213, 22/215 t/m 22/220 en 22/2571
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 december 2022 in de zaak tussen
[naam eiseres 1], te [vestigingsplaats 1], eiseres,
[naam eiseres 2], te [vestigingsplaats 2], eiseres,
[naam eiseres 3], te [vestigingsplaats 3], eiseres,
[naam eiseres 4], te [vestigingsplaats 4], eiseres,
[naam eiseres 5], te [vestigingsplaats 5], eiseres,
[naam eiseres 6], te [vestigingsplaats 6], eiseres,
[naam eiseres 7], te [vestigingsplaats 7], eiseres,
[naam eiseres 8], te [vestigingsplaats 8], eiseres,
[naam eiseres 9], te [vestigingsplaats 9], eiseres,
[naam eiseres 10], te [vestigingsplaats 10], eiseres,
[naam eiseres 11], te [vestigingsplaats 11], eiseres, tezamen eiseressen,
gemachtigden: mr. A.H.B. Balm en mr. T.G. Öztürk,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder,
gemachtigde: mr. N. Regragui.
Procesverloop
Bij elf afzonderlijke besluiten (de primaire besluiten), genoemd in de van deze uitspraak deel uitmakende bijlage 1, heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW1) vastgesteld.
Bij eveneens elf afzonderlijke besluiten (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft in alle zaken een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2022. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, vergezeld door [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 5].
Overwegingen
1. Eiseressen hebben aanvragen ingediend om verlening van een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-1, vanwege een verwacht omzetverlies van 68% per 1 maart 2020. Bij besluiten van 28 april 2020 heeft verweerder eiseressen een tegemoetkoming verleend vanwege een verwacht omzetverlies over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 (de meetperiode) en een voorschot betaald. Na aanvragen van eiseressen heeft verweerder bij de primaire besluiten de definitieve tegemoetkoming vastgesteld en bepaald dat eiseressen nog bedragen tegoed hebben.
2. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de primaire besluiten gehandhaafd. Verweerder heeft daarin toegelicht dat voor de definitie van omzet wordt aangesloten bij het jaarrekeningenrecht. Verweerder heeft verwezen naar de verklaring van de accountant waarin het omzetverlies 65% bedraagt. Volgens verweerder is er geen mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen in de NOW-1, omdat de wetgever geen hardheidsclausule heeft opgenomen. Verweerder heeft geconcludeerd dat voorzien is dat de NOW-1 in bepaalde gevallen geen oplossing biedt en dat dit gevolg aanvaard is omwille van de eenvoud van de regeling.
3. Eiseressen voeren in beroep – samengevat – aan dat het werkelijk percentage omzetverlies over de meetperiode moet worden vastgesteld op 87%. Hoewel eiseressen aanvankelijk hebben aangegeven een omzetverlies van 68% te verwachten, hebben zij in bezwaar onderbouwd dat de renovatiegelden bij nader inzien buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de berekening van de omzetdaling. Eiseressen betogen dat het aanmerken van renovatiegelden als omzet in strijd is met de geest dan wel het doel van de NOW-1 en dat zij hiervan nadelige, en derhalve onevenredige, gevolgen ondervinden. Eiseressen wijzen er daarbij op dat de door de eigenaren van de parken (investeerders) ter beschikking gestelde renovatiegelden, zoals overeengekomen in de Investment Program Agreements van 20 december 2018, op geen enkele wijze konden worden aangewend voor iets anders dan de overeengekomen renovaties en upgrades van de parken en dus niet om loonkosten te betalen of om de omzetdaling op te vangen. De renovatiegelden konden er niet aan bijdragen dat eiseressen de werknemers zoveel als mogelijk in dienst konden houden en deze gelden strekten niet tot enig financieel voordeel voor eiseressen. Het mislopen van een deel van de subsidie leidt in de toekomst mogelijk alsnog tot minder werkgelegenheid. Daarnaast zijn de overeenkomsten met betrekking tot de renovatiegelden in 2018 gesloten waardoor deze plannen niets te maken hadden met de later door het coronavirus veranderende economische omstandigheden. Als eiseressen de renovaties rechtstreeks uit eigen middelen zouden hebben betaald of wanneer de eigenaren van de parken de renovaties direct zouden hebben bekostigd, zouden de gelden niet tot de omzet worden gerekend. Gelet op deze bijzondere en onevenredige nadelige gevolgen is sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nu in de bestreden besluiten niet is ingegaan op de daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden geven deze besluiten geen blijk van een volledige heroverweging en is sprake van strijd met artikel 7:11 van Pro de Awb. Voor zover zij wel zouden zijn betrokken is geen sprake van een deugdelijke motivering. Ten slotte heeft [naam eiseres 11] aangevoerd dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4. Het wettelijk kader is opgenomen in bijlage 2 die deel uitmaakt van deze uitspraak.
5.1.
Uit de beroepsgronden en het verhandelde ter zitting moet worden afgeleid dat eiseressen niet betwisten dat de renovatiegelden op grond van artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 tot de omzet moeten worden gerekend, maar dat zij betogen dat de definitie van omzet in de NOW-1 geen recht doet aan hun situatie.
5.2.
Dit kan worden opgevat als een beroep op de zogenoemde exceptieve toetsing. Deze toetsing kan niet leiden tot het door eiseressen beoogde resultaat. In de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 28 januari 2021 [1] en 22 september 2021 [2] is, hoewel het daar (deels) handelde om andere deelaspecten van de NOW, geen grond gezien om bepalingen van de NOW na deze toetsing buiten toepassing te laten. Het doel en de achtergrond van de NOW alsmede haar noodzakelijkerwijs generieke karakter zijn daarbij doorslaggevend geacht. Voorts moet worden vastgesteld dat in opvolgende versies van de NOW de definitie van omzet niet is gewijzigd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de regelgever eventuele knelpunten daaromtrent niet aanwezig of van onvoldoende gewicht heeft geacht. Voorts is in aanmerking te nemen dat, zoals volgt uit de uitspraak van 22 september 2021, eiseressen verantwoordelijk zijn voor de juistheid van hun aanvragen en dat de minister daar in beginsel op moet kunnen afgaan.
6. De beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, slaagt niet.
De vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiseressen anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseressen nadelige gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 2 februari 2022 [3] heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen.
Gelet op de Toelichting bij de NOW-1 [4] moet ervan worden uitgegaan dat de regelgever uitdrukkelijk heeft gekozen voor de in artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 opgenomen definitie van ‘omzet’ in het belang van een eenduidige en werkbare uitvoering van de NOW-1. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Daar staat tegenover dat strikte toepassing van de omzetdefinitie voor eiseressen financieel nadelige gevolgen heeft. Er is echter geen aanleiding om dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat eiseressen zelf verantwoordelijk zijn voor de wijze waarop de renovatiegelden zijn vorm gegeven en voor hun aanvragen en dat hun gewijzigde opvatting over het geleden omzetverlies veeleer verband houdt met een voortschrijdend inzicht over de renovatiegelden en de gevolgen daarvan voor de omvang van de NOW-subsidie. De gevolgen van dit voortschrijdend inzicht dienen voor rekening en risico van eiseressen te blijven. Vergelijk de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022. [5]
7. Overigens hebben eiseressen geen afzonderlijke gronden gericht tegen de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb.
8. De beroepsgronden inzake strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb en het motiverings- en gelijkheidsbeginsel, kunnen niet slagen. Verweerder is in de bestreden besluiten naar aanleiding van de bezwaargronden ingegaan op de mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen in de NOW-1, heeft aangegeven dat de regelgever bewust geen hardheidsclausule heeft opgenomen en dat er geen sprake is van onbillijkheden van overwegende aard. Hoewel summier, kan niet worden geoordeeld dat in deze besluiten geen heroverweging heeft plaats gevonden. Evenmin kan worden geoordeeld dat het motiveringsbeginsel is geschonden.
9. De beroepsgrond van [naam eiseres 11] dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen nu deze beroepsgrond niet is onderbouwd.
10. Uit het voorgaande volgt dat verweerder de tegemoetkoming juist heeft vastgesteld.
11. De beroepen zijn ongegrond.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, mr. T.M.J. Smits en mr. S.M. Dielemans-Goossens, leden, in aanwezigheid van J.G. Mierop, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 2 december 2022.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Bijlage 1
Zaak-nummer
Naam eiseres
Primair besluit
Bestreden besluit
22/210
[naam eiseres 1]
19 augustus 2021
7 december 2021
22/211
[naam eiseres 2]
16 september 2021
7 december 2021
22/212
[naam eiseres 3]
16 september 2021
7 december 2021
22/213
[naam eiseres 4]
19 augustus 2021
7 december 2021
22/215
[naam eiseres 5]
19 augustus 2021
7 december 2021
22/216
[naam eiseres 6]
16 september 2021
7 december 2021
22/217
[naam eiseres 7]
19 augustus 2021
7 december 2021
22/218
[naam eiseres 8]
19 augustus 2021
7 december 2021
22/219
[naam eiseres 9]
19 augustus 2021
7 december 2021
22/220
[naam eiseres 10]
19 augustus 2021
7 december 2021
22/2571
[naam eiseres 11]
16 december 2021
21 april 2022
Bijlage 2
In artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d van de Awb is bepaald dat de subsidie lager kan worden vastgesteld indien de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
In artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 is bepaald dat onder omzet in deze regeling wordt verstaan de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, gecorrigeerd voor de in de winst-en-verliesrekening verantwoorde wijziging in onderhanden projecten en bepaald op basis van grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door de werkgever zijn gehanteerd in de laatste voor 1 maart 2020 vastgestelde jaarrekening, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Voor natuurlijke personen is dit de omzetbepaling die de basis is geweest voor de laatst vastgestelde aangifte voor de Wet inkomstenbelasting 2001, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, vallen onder omzet in de zin van deze regeling.
In artikel 3 van Pro de NOW-1 is bepaald dat het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval.
In artikel 4 van Pro de NOW-1 is bepaald dat de Minister aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie kan verlenen over de loonsom in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020.
In artikel 14, tweede lid, van de NOW-1 is bepaald dat de aanvraag van de vaststelling vergezeld gaat van een verklaring over de naleving van de subsidievoorwaarden, afgegeven door een accountant als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op het accountantsberoep. Deze verklaring voldoet aan standaarden die door de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants zijn vastgesteld, met inachtneming van het in de bijlage bij deze regeling opgenomen accountantsprotocol.