Uitspraak
RECHTBANK Rotterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/10/637646 / HA ZA 22-368
Vonnis van 18 januari 2023
in de zaak van
[eiser],
te [plaats 1] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. L.M.H. Koops te Utrecht,
tegen
[gedaagde],
te [plaats 2] ,
gedaagde partij,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaat: mr. J.L. Naves te 's-Gravenhage.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 26 april 2022, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de akte houdende overlegging producties van [gedaagde] ;
- de akte overlegging producties van [eiser] ;
- de mondelinge behandeling van 6 december 2022, en de toen overgelegde spreekaantekeningen van partijen.
2..De feiten
2.1.
[eiser] levert producten en diensten op het gebied van communicatiesystemen aan [gedaagde] . [gedaagde] biedt deze producten aan haar opdrachtgevers aan.
2.2.
[eiser] en [gedaagde] zijn op 28 september 2016 een mantelovereenkomst aangegaan. Deze overeenkomst is gebaseerd op een overeenkomst die al in een verder verleden tot stand was gekomen. Artikel 1.1 van de mantelovereenkomst bepaalt:
“De bepalingen van deze Overeenkomst zijn van toepassing op alle door [gedaagde] geplaatste Inkooporders en alle Opdrachten en/of Koopovereenkomsten die daaruit voortvloeien met betrekking tot de afname van Diensten door [gedaagde] en het verlenen van Diensten door Leverancier [ [eiser] ; toevoeging rechtbank] en/of de koop van Producten door [gedaagde] en de levering van Producten door Leverancier.”
2.3.
In artikel 6 lid 4 van Pro de mantelovereenkomst staat:
“Partijen zijn nimmer jegens elkaar aansprakelijk voor gederfde winst, goodwill of gemiste kansen.”
2.4.
Op 1 juli 2021 is een Europese aanbesteding van de Nederlandse Kustwacht van
het Ministerie van Defensie (hierna: de Kustwacht) op de markt gekomen. [eiser] en [gedaagde] hebben besloten deel te nemen aan deze aanbesteding met [gedaagde] als hoofdaannemer en [eiser] als onderaannemer. [eiser] heeft in dit kader op 17 september 2021 haar definitieve offerte aan [gedaagde] gezonden.
2.5.
Op 28 september 2021, de laatste dag dat kon worden ingeschreven, heeft [gedaagde] de inschrijving ingediend. Deze bleek onvolledig, omdat een aantal documenten niet met de inschrijving is meegezonden. Dit kwam doordat de ‘bidmanager’ van [gedaagde] bij deze documenten niet op ‘opslaan’ heeft gedrukt gedurende het digitale inschrijvingsproces. Als gevolg hiervan werd de inschrijving door het Ministerie van Defensie ongeldig verklaard. Daardoor hebben partijen niet kunnen deelnemen aan de aanbesteding.
3..Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:
€ 870.769,00 exclusief btw, althans 75% van dit bedrag, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;
€ 13.812,16 inclusief btw aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, althans 75% van dit bedrag, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;
€ 6.128,85 aan buitengerechtelijke kosten, althans 75% van dit bedrag, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;
de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
De vorderingen van [eiser] zijn gebaseerd op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op [gedaagde] rustende verplichting om voor een deugdelijke inschrijving op de aanbesteding zorg te dragen, dan wel op onrechtmatige daad. De als gevolg daarvan geleden schade bestaat uit gederfde winst. [eiser] stelt daarbij primair dat er sprake is van een voldoende mate van zekerheid, een conditio sine qua non-verband, tussen de voornoemde tekortkoming, althans de onrechtmatige gedraging, en de schade, waardoor de schade van [eiser] volledig voor vergoeding in aanmerking komt. Subsidiair stelt zij dat door het handelen van [gedaagde] een kans op een gunstiger resultaat van ten minste 75% verloren is gegaan, waardoor [gedaagde] aansprakelijk is voor ten minste 75% van door [eiser] als gevolg hiervan geleden schade.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente. [gedaagde] voert aan dat op grond van de mantelovereenkomst aansprakelijkheid voor gederfde winst en gemiste kansen is uitgesloten. Daarnaast geldt volgens haar dat de kans op het winnen van de aanbesteding niet zo groot was als [eiser] doet voorkomen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4..De beoordeling
Wanprestatie
4.1.
De vorderingen van [eiser] worden afgewezen, nu naar het oordeel van de rechtbank het beroep van [gedaagde] op het exoneratiebeding in de mantelovereenkomst slaagt. De rechtbank oordeelt daartoe als volgt.
4.2.
[eiser] stelt zich primair op het standpunt dat tussen [eiser] en [gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [gedaagde] voor een deugdelijke inschrijving op de aanbesteding van de Kustwacht zou zorgdragen. [gedaagde] heeft deze opdracht aanvaard en daarmee kwalificeert de rechtsverhouding tussen partijen in de acquisitiefase als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW Pro. [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting om voor een deugdelijke inschrijving zorg te dragen, zodat sprake is van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW Pro.
4.3.
[gedaagde] betwist dat tussen haar en [eiser] een overeenkomst van opdracht is gesloten, zoals bedoeld door [eiser] . Volgens [gedaagde] is het inschrijven op de aanbesteding door [gedaagde] slechts één van de feitelijke stappen die [gedaagde] zet als onderdeel van het contracteringsproces tussen partijen. Pas als de klant (in dit geval de Kustwacht) besluit de offerte van [gedaagde] te accepteren, aanvaardt [gedaagde] de offerte van [eiser] en ontstaat er een overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] . [gedaagde] stelt dat de gehele rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de mantelovereenkomst. [gedaagde] kan zich op het daarin opgenomen exoneratiebeding beroepen.
4.4.
Partijen verschillen dus van mening over de vraag of tussen hen een afzonderlijke overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [gedaagde] verplicht was zorg te dragen voor een deugdelijke inschrijving (standpunt [eiser] ) dan wel dat die inschrijving als zodanig slechts kan worden beschouwd als voorbereidende handeling om te komen tot een overeenkomst (standpunt [gedaagde] ). Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven. In beide gevallen geldt naar het oordeel van de rechtbank dat de mantelovereenkomst van toepassing is.
4.5.
De uitleg van de mantelovereenkomst moet worden bepaald aan de hand van het zogeheten Haviltex-criterium. Daarbij wordt niet alleen gekeken naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden.
4.6.
[gedaagde] heeft gesteld dat de mantelovereenkomst juist tot doel heeft om de gehele rechtsverhouding tussen partijen te regelen. Partijen doen al langer zaken met elkaar en hun zakelijke relatie is gebaat bij zekerheid omtrent de voorwaarden waaronder zij willen samenwerken. De mantelovereenkomst heeft dan ook een voortdurend karakter en stelt in algemene zin regels die de relatie tussen partijen normeren. Dit geldt niet alleen als een specifieke inkooporder tot stand is gekomen, maar ook in de fase daaraan voorafgaand of als een specifieke overeenkomst al is geëindigd. [gedaagde] wijst in dit verband op verschillende bepalingen uit de mantelovereenkomst die betrekking hebben op een situatie waarin een concrete inkooporder niet (meer) geldt. Voor het exoneratiebeding geldt volgens [gedaagde] hetzelfde, nu dat in algemene termen is geformuleerd en niet is gekoppeld aan een specifieke inkooporder.
4.7.
Dit betoog heeft [eiser] niet concreet betwist. Met betrekking tot de bedoeling van de mantelovereenkomst heeft [eiser] geen concrete feiten gesteld. Het is denkbaar dat dit (mede) wordt veroorzaakt door het gegeven dat, zoals [eiser] tijdens de zitting heeft verklaard, de huidige mantelovereenkomst in feite een voortzetting is van een vorige en dat de huidige bestuurder van [eiser] bij de totstandkoming van die vorige versie niet betrokken is geweest. Dat is echter een omstandigheid die in de risicosfeer van [eiser] ligt. Nu [eiser] de stellingen van [gedaagde] met betrekking tot de bedoeling van de mantelovereenkomst niet concreet heeft betwist, gaat de rechtbank van de juistheid daarvan uit. Hiertegenover staat dat de uitleg die [eiser] bepleit in wezen louter is gebaseerd op de grammaticale betekenis van artikel 1.1 van de mantelovereenkomst. Het hiervoor aangehaalde Haviltex-criterium brengt mee dat [eiser] in dat betoog niet kan worden gevolgd. Hieraan voegt de rechtbank nog toe dat ook de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen wijst op de uitleg zoals [gedaagde] die bepleit. Uitgaande van de door [eiser] bepleite uitleg zou [gedaagde] pas als het tot een concrete inkooporder zou zijn gekomen een beroep hebben kunnen doen op (artikel 6 lid 4 van Pro) de mantelovereenkomst en in het daaraan voorafgaande totstandkomingstraject niet, terwijl een fout van [gedaagde] in het totstandkomingstraject evengoed kan leiden tot de in het exoneratiebeding bedoelde vormen van schade. De rechtbank acht niet aannemelijk dat partijen dit bij het aangaan van de mantelovereenkomst hebben bedoeld. Dit geldt temeer nu [eiser] zich, zoals ook door [gedaagde] aangevoerd, ten aanzien van de door haar gevorderde schade in het hypothetische geval plaatst dat [gedaagde] juist wel een inkooporder bij haar zou hebben geplaatst.
4.8.
De conclusie van het voorgaande is dat de mantelovereenkomst moet worden uitgelegd zoals door [gedaagde] bepleit. Dat wil zeggen dat deze ook van toepassing is op gedragingen van partijen in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van een specifieke inkooporder. Dit betekent dat [gedaagde] zich ten aanzien van de fout bij het inschrijvingsproces voor de aanbesteding van de Kustwacht in beginsel kan beroepen op de in artikel 6 lid 4 opgenomen Pro exoneratie voor schade zoals hier aan de orde. Niet ter discussie staat dat de vordering van [eiser] betrekking heeft op schade waarvoor aansprakelijkheid volgens dat exoneratiebeding is uitgesloten. Daarop stuit de vordering in beginsel af.
4.9.
[eiser] heeft aangevoerd dat het exoneratiebeding buiten toepassing moet blijven met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro. [gedaagde] heeft dat standpunt bestreden. De rechtbank overweegt het volgende.
4.10.
Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW Pro). Deze maatstaf moet terughoudend worden toegepast. Bij de beantwoording van de vraag of het beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dienen alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie recent het overzicht van rechtspraak in ECLI:NL:PHR:2022:901 voorafgaande aan het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1925). Van onaanvaardbaarheid is in het algemeen sprake als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913).
4.11.
Anders dan [eiser] heeft betoogd, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van bewust roekeloos handelen. [gedaagde] heeft onbetwist aangevoerd dat de fout bij de inschrijving is ontstaan tijdens een langdurig en ingewikkeld digitaal proces, waarbij per ongeluk een aantal keer niet op het knopje ‘opslaan’ is gedrukt. Deze fout was voor de desbetreffende medewerker niet direct waarneembaar, omdat het systeem een groen balkje liet zien met daarin de vermelding ‘100%’. Pas naderhand heeft de medewerker geconstateerd dat deze aanduiding niet betekende dat alle documenten zijn geüpload. De medewerker is zelf (ook) enorm geschrokken van deze fout, aldus [gedaagde] . Uit dit betoog kan niet volgen dat de betrokken medewerker zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat hij fouten zou maken. De rechtbank gaat voorbij aan de niet onderbouwde veronderstelling van [eiser] dat de medewerker de instructies voor het inschrijvingsproces niet zou hebben bestudeerd. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat niet gesteld is dat de medewerker een leidinggevende positie binnen [gedaagde] had.
4.12.
Ook op het niveau van de organisatie van [gedaagde] is niet gebleken van handelen of nalaten dat als bewust roekeloos moet worden beschouwd. [eiser] stelt dat [gedaagde] – vanwege een personeelstekort – heeft gehandeld in strijd met haar beleid dat bij een inschrijving altijd twee personen betrokken zijn, dat een vergelijkbare fout al twee keer eerder zou zijn gemaakt en dat [gedaagde] de inschrijving zonder reden pas op de laatste dag heeft verricht en geen acht heeft geslagen op eerdere vragen van de Kustwacht over de volledigheid van de documenten. [gedaagde] heeft deze stellingen betwist. Maar ook indien van de door [eiser] gestelde feiten wordt uitgegaan, is dat onvoldoende voor de conclusie dat [gedaagde] bewust roekeloos heeft gehandeld. Het is aan [gedaagde] om te bepalen op welke wijze haar medewerkers de werkzaamheden verrichten. Niet gezegd kan worden dat de keuze om een inschrijving niet door ‘vier ogen’ te laten zien, al dan niet ingegeven door een tekort aan personeel, dermate onverantwoord is dat daarom sprake zou zijn van bewuste roekeloosheid. Dit geldt ook voor het gegeven dat de inschrijving op de laatste dag van de termijn is verricht. Een en ander wordt niet anders als moet worden aangenomen dat het twee keer eerder verkeerd is gegaan, waarbij de rechtbank overigens aantekent dat [eiser] slechts één van die eerdere gevallen heeft geconcretiseerd en dat in dat geval de fout tijdig is hersteld. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals [gedaagde] onbetwist heeft aangevoerd, haar ‘tenderdesk’ tussen de 120 en 130 inschrijvingen op aanbestedingen per jaar verricht en dat de met deze inschrijving belaste medewerker twintig jaar ervaring heeft. Dat [gedaagde] met de wijsheid van achteraf bepaalde dingen anders of eerder had kunnen doen, maakt haar handelen in de gegeven omstandigheden niet bijzonder laakbaar, laat staan bewust roekeloos.
4.13.
Ook los van de gestelde bewuste roekeloosheid is geen sprake van omstandigheden die maken dat het beroep van [gedaagde] op het exoneratiebeding onaanvaardbaar is. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat, zoals [gedaagde] onbetwist heeft aangevoerd, het hier gaat om een tussen commerciële partijen niet ongebruikelijk beding. Anders dan [eiser] meent, is hier geen sprake van een afhankelijkheidsrelatie die maakt dat [eiser] bescherming moet toekomen. Weliswaar heeft zij een “kanaalpartner” als [gedaagde] nodig, maar aangenomen mag worden dat dit ook omgekeerd geldt voor opdrachten als die van de Kustwacht. In dit licht is van belang dat het exoneratiebeding niet eenzijdig in het voordeel van [gedaagde] is geschreven. In voorkomend geval kan dus ook [eiser] baat hebben bij dit beding. Tegen deze achtergrond is van onvoldoende gewicht dat [eiser] bij gelegenheid van de inwerkingtreding van de huidige mantelovereenkomst, die de voortzetting is van een vorige versie, geen ruimte heeft ervaren om over de inhoud ervan te onderhandelen. Dat [eiser] zich destijds niet heeft voorzien van juridische bijstand en kennelijk is uitgegaan van een andere uitleg van de mantelovereenkomst zijn omstandigheden die voor haar risico komen en hoe dan ook niet meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat [gedaagde] zich op het exoneratiebeding beroept. Naar het oordeel leggen ook de andere door [eiser] genoemde omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal: de gebruikelijkheid van het beding in commerciële verhoudingen als hier aan de orde en de aard van de gemaakte fout – een menselijke fout verricht in de uitoefening van het dagelijks werk, zonder dat sprake is van bewust roekeloos handelen – moeten zwaarder wegen dan het gestelde feit dat deze schade voor [eiser] niet verzekerbaar is en dat de schade voor haar grotere gevolgen heeft dan voor een grote onderneming als [gedaagde] . Bij dit laatste laat de rechtbank dan nog in het midden dat, uitgaande van de stelling van [eiser] dat de opdracht van de Kustwacht zeer waarschijnlijk aan [gedaagde] zou zijn gegund, ook [gedaagde] aanzienlijk nadeel zal hebben ondervonden van de fout van haar medewerker.
4.14.
Vordering 1 zoals weergegeven onder 3.1 kan in zoverre dus niet worden toegewezen.
Onrechtmatige daad
4.15.
Voor zover van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW Pro geen sprake zou zijn, stelt [eiser] dat de door (de bidmanager van) [gedaagde] begane fout kwalificeert als een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW Pro. De rechtbank oordeelt dat ook deze grondslag niet kan leiden tot een toewijzing van de vordering.
4.16.
Ter onderbouwing van haar vordering op grond van onrechtmatige daad voert [eiser] het volgende aan. [gedaagde] heeft de inschrijving op een onzorgvuldige wijze verricht. Zij heeft niet de zorg in acht genomen die van haar in redelijkheid en billijkheid mocht worden verwacht. Bovendien is het op onzorgvuldige wijze – in weerwil met het vier-ogenprincipe – indienen van een belangrijke inschrijving op een aanbesteding, die men ook nog eens mede namens een onderaannemer verricht, in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW Pro. Dat geldt te meer omdat [gedaagde] dezelfde fout (minstens) twee keer eerder heeft gemaakt en daarna kennelijk haar werkwijze niet heeft aangepast. [eiser] verwijst ter nadere onderbouwing van dit standpunt naar alles wat zij met betrekking tot de door haar gestelde toerekenbare tekortkoming heeft opgemerkt en verzoekt de rechtbank dit als herhaald en ingelast te beschouwen.
4.17.
[gedaagde] heeft, voor zover van belang, aangevoerd dat het exoneratiebeding als bedoeld in artikel 6 lid 4 van Pro de mantelovereenkomst tot uitdrukking brengt dat partijen nimmer jegens elkaar aansprakelijk kunnen zijn voor schade in de vorm van gederfde winst of gemiste kansen, ongeacht de grond waarop die aansprakelijkheid zou kunnen bestaan. Ter zitting heeft zij ook nog aangevoerd dat niet de bedoeling is het exoneratiebeding te kunnen omzeilen door de vordering te baseren op een andere rechtsgrond.
4.18.
Een gedraging kan naast wanprestatie ook een onrechtmatige daad opleveren. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat dit jegens de contractuele wederpartij slechts het geval zal zijn indien de gedraging onafhankelijk van de schending van de contractuele verbintenis een onrechtmatige daad oplevert (zie bijvoorbeeld HR 9 december 1955, NJ 1956/157). In het onderhavige geval zijn partijen in hun overeenkomst een exoneratiebeding overeengekomen. De vraag of een dergelijk beding niet alleen de aansprakelijkheid op grond van tekortkoming in de nakoming van de verbintenis maar ook de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad bepaalt, moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van het desbetreffende beding. Een beperking van de aansprakelijkheid kan ook voortvloeien uit de aard en strekking van de overeenkomst (HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1335).
4.19.
Naar het oordeel brengt een redelijke uitleg van het exoneratiebeding uit de mantelovereenkomst mee dat, zoals door [gedaagde] bepleit, dit mede betrekking heeft op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Dit geldt althans in een geval waarin, zoals hier aan de orde, aan het gestelde onrechtmatige handelen dezelfde gedragingen ten grondslag liggen als aan de gestelde wanprestatie. Zou het beding niet op die wijze worden uitgelegd, dan komt daaraan geen zinnige betekenis toe. Het ligt niet in de rede – en dat kan [eiser] dus ook redelijkerwijs niet zo hebben begrepen – dat partijen hebben bedoeld af te spreken dat aansprakelijkheid op grond van wanprestatie weliswaar is uitgesloten, maar dat dezelfde schade vervolgens wel langs de band van onrechtmatige daad kan worden gevorderd. In het midden kan blijven of in dit geval wel sprake is van handelen dat los van de contractuele verhouding onrechtmatig is.
4.20.
Dit betekent dat ook in geval van onrechtmatig handelen het beroep van [gedaagde] op het exoneratiebeding als bedoeld in artikel 6 lid 4 van Pro de mantelovereenkomst slaagt.
4.21.
De conclusie is dat de vordering onder 1 zoals weergegeven in 3.1 wordt afgewezen. Als gevolg daarvan worden ook de vorderingen 2 tot en met 4 afgewezen en kunnen de overige stellingen van partijen onbesproken blijven.
4.22.
[eiser] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] als volgt vastgesteld:
- griffierecht
€
5.737,00
- salaris advocaat
€
6.428,00
(2,00 punten × € 3.214,00)
Totaal
€
12.165,00
4.23.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals gevorderd.
4.24.
Uit het arrest van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.
4.25.
Tegen de door [gedaagde] gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring is geen verweer gevoerd, terwijl [gedaagde] geacht moet worden daarbij belang te hebben, zodat deze wordt toegewezen.
5..De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen van [eiser] af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis vastgesteld op € 12.165,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.
3242/1980
3242/1980