Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/1863
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 mei 2024 in de zaak tussen
[eiseres], uit [plaatsnaam], eiseres,
(gemachtigde: mr. G. Sarier),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
(gemachtigde: mr. S. Alkema-Notting).
Inleiding
1. Met het besluit van 25 mei 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 58.000,- wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) en heeft verweerder inspectiegegevens openbaar gemaakt.
1.1.
Met de beslissing op bezwaar van 3 februari 2023 (het bestreden besluit) is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
1.2.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
De rechtbank heeft het beroep op 13 maart 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, de vennoten [naam 1] en [naam 2] en de gemachtigde van verweerder.
Totstandkoming van het besluit
2. Op 6 november 2020 hebben inspecteurs van de toenmalige Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) een inspectie op de naleving van de Wml uitgevoerd bij eiseres. Vervolgens is een nader (administratief) onderzoek ingesteld. Aan de hand van de camerabeelden van de onderneming hebben de inspecteurs een overzicht gemaakt van de arbeidskrachten die in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 6 november 2020 werkzaam waren. De inspecteurs hebben eiseres vervolgens schriftelijk gevorderd een opgave zoals bedoeld in artikel 7:626 van Pro het Burgerlijk Wetboek te verstrekken of andere bescheiden waaruit onder andere het aan de werknemers betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag alsmede het door de werknemers gewerkte aantal uren over de periode van 1 juni 2020 tot en met 31 oktober 2020 zou blijken. Het betrof tien werknemers waarbij vermoedelijk sprake was van onderbetaling. Hiervan zijn acht werknemers verder betrokken in het onderzoek.
2.1.
Met de e-mailberichten van 31 december 2020 en 5 januari 2021 heeft eiseres enkele bescheiden overgelegd. Dit betroffen afschriften van loonheffingsformulieren, arbeidsovereenkomsten, loonstroken en bankafschriften. De inspecteurs hebben vastgesteld dat de gevorderde bescheiden van acht medewerkers, te weten [naam 3] ([naam 3]), [naam 4], [naam 5], [naam 6] ([naam 6]), [naam 7] ([naam 7]), [naam 8] ([naam 8]), [naam 9] ([naam 9]) en [naam 10] ([naam 10]), niet volledig zijn verstrekt. De inspecteurs hebben aan de hand van de overgelegde bescheiden niet kunnen controleren wat de door de werknemers in de periode van 1 juni 2020 tot en met 31 oktober 2020 (onderzoeksperiode) daadwerkelijk gewerkte uren zijn. Hierdoor hebben de inspecteurs niet kunnen vaststellen of de werknemers overeenkomstig de Wml zijn uitbetaald en of en in welke mate sprake is geweest van onderbetaling. De inspecteurs hebben daarom geconcludeerd dat sprake is van acht overtredingen in de zin van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. De inspecteurs hebben hun bevindingen vastgelegd in een boeterapport opgemaakt op 3 februari 2021 (het boeterapport). Met de kennisgeving van 28 februari 2022 is eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen om een bestuursrechtelijk boete op te leggen en de inspectiegegevens openbaar te maken. Met de brief van 22 maart 2022 heef eiseres haar zienswijze bekendgemaakt. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.
2.2.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij, gelet op de overtreding, bevoegd is een boete op te leggen. Afgaande op de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 (de Beleidsregel 2018) komt de boete in dit geval uit op € 58.000,-. De boete is als volgt opgebouwd:
Naam
Periode van tewerkstelling in de onderzoeksperiode
Boetebedrag
1. [naam 3]
≤ 1 maand
€ 5.000,00
2. [naam 4]
> 1 - < 3 maanden
€ 7.000,00
3. [naam 5]
> 1 - < 3 maanden
€ 7.000,00
4. [naam 6]
> 1 - < 3 maanden
€ 7.000,00
5. [naam 7]
3 - < 6 maanden
€ 9.000,00
6. [naam 8]
3 - < 6 maanden
€ 9.000,00
7. [naam 9]
3 - < 6 maanden
€ 9.000,00
8. [naam 10]
≤ 1 maand
€ 5.000,00
Verweerder ziet geen aanleiding om af te zien van het opleggen van een boete of de boete te matigen omdat de overtredingen eiseres niet of in mindere mate kunnen worden verweten. Ook is verweerder niet gebleken van omstandigheden die ertoe leiden dat de hoogte van de boete onevenredig is. Ook de openbaarmaking van de boete blijft ongewijzigd, mede omdat deze reeds een feit is en eiseres niet heeft verzocht om een voorlopige voorziening.
Beroep eiseres
3. Eiseres voert aan dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. De periode van tewerkstelling in de onderzoeksperiode voor [naam 6], [naam 8], [naam 4] en [naam 5] is onjuist vastgesteld en als gevolg daarvan zijn er te hoge boetes opgelegd. Ten aanzien van [naam 6] voert eiseres aan dat zij niet langer dan één maand heeft gewerkt in de periode september en oktober 2020. Met betrekking tot [naam 8] stelt eiseres dat hij korter dan drie maanden heeft gewerkt, namelijk in de periode augustus en september 2020. Ten aanzien van [naam 4] en [naam 5] stelt eiseres dat zij niet meer dan één maand werkzaam zijn geweest.
Eiseres betoogt verder dat haar administratie niet op orde was door een samenloop van omstandigheden, zonder dat er sprake was van opzet. Daartoe voert eiseres aan dat zij zich, vanwege de maatregelen rondom het coronavirus, heeft gericht op bezorgdiensten. Op dit gebied was eiseres onervaren en heeft zij zich vergist in de bijbehorende administratieve lasten met betrekking tot de nieuwe personeelsleden. Deze omstandigheid viel samen met het feit dat eiseres een tweede huurovereenkomst had afgesloten. Dit was nodig omdat de huidige locatie van de onderneming zou worden gesloopt, waardoor ze alvast op zoek was gegaan naar een nieuwe locatie.
Eiseres voert aan dat de boete gelet op de omstandigheden disproportioneel en onevenredig is en dat een matiging op zijn plaats zou zijn. De boete staat niet in verhouding tot de ernst van de situatie. Er was sprake van verminderde verwijtbaarheid.
Het wettelijk kader
4. De voor deze uitspraak relevante wetten en regels zijn te vinden in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Beoordeling door de rechtbank
5. De rechtbank beoordeelt of verweerder terecht en op goede gronden aan eiseres een boete heeft opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
5.1.
De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet langer in geschil is dat sprake is van een overtreding in de zin van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Evenmin is in geschil de tewerkstellingsperiode en de hoogte van de opgelegde boetes met betrekking tot de werknemers [naam 3], [naam 7], [naam 9] en [naam 10]. Wel verschillen partijen van mening over de tewerkstellingsperiode en daarmee over de opgelegde boetebedragen met betrekking tot [naam 6], [naam 8], [naam 4] en [naam 5].
De hoogte van de boete
5.2.
Voor de hoogte van de boete gaat verweerder uit van het boetenormbedrag zoals opgenomen in de Beleidsregel 2018. De maximale boete wordt opgelegd in het geval geen schriftelijke bescheiden kunnen worden overgelegd en waardoor niet gecontroleerd kan worden of voldaan is aan de verplichting tot het betalen van het minimumloon. Door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) is geen aanleiding gezien om dit beleid als onredelijk te bestempelen. [1]
5.3.
Op grond van de Beleidsregel 2018 wordt een boete van € 12.000,- opgelegd wanneer een werkgever op grond artikel 8, eerste lid, van de Beleidsregel 2018 niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml. De boete kan worden gematigd indien de werkgever aantoont dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. Het is dus aan eiseres om dit aan te tonen.
5.4.
Ten aanzien van werknemer [naam 6] heeft eiseres aangevoerd dat zij niet langer dan één maand heeft gewerkt in de periode september en oktober 2020. Eiseres stelt ter onderbouwing van haar standpunt dat de 20 gewerkte loondagen die vermeld staan op de loonstrook van oktober 2020 het totaal aantal gewerkte dagen betreft vanaf eind september 2020 tot medio oktober 2020. Verder wijst eiseres op de verklaring van [naam 6] in het boeterapport. [naam 6] heeft verklaard dat zij eind september 2020 is begonnen met werken bij eiseres. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling. In het bestreden besluit is gemotiveerd dat [naam 6] zelf heeft verklaard dat zij eind september 2020 is begonnen met werken bij eiseres. Daarnaast staan op haar loonstrook van oktober 20 loondagen. Omdat zij, volgens haar eigen verklaring, vier dagen per week werkt, heeft zij volgens haar loonstrook reeds vijf weken in oktober voor eiseres gewerkt. Samen met de verklaring van [naam 6], die volgens het boeterapport in lijn is met de beelden van de beveiligingscamera’s van eiseres, dat zij één of twee weken in september 2020 heeft gewerkt, betekent dit dat zij meer dan één maand heeft gewerkt. Verweerder heeft eiseres voorts in de gelegenheid gesteld om een loonstrook over de periode september 2020, een betalingsbewijs en een urenregistratie over september 2020 te verstrekken. Dit heeft eiseres niet gedaan. Kortom, met de enkele stelling van eiseres dat [naam 6] minder dan één maand heeft gewerkt, is niet onomstotelijk komen vast te staan dat verweerder de categorie > 1-< 3 maanden ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen.
5.5.
Eiseres heeft aangevoerd dat [naam 8] korter dan drie maanden heeft gewerkt en valt in de categorie >1- < 3 maanden. De opgelegde boete is daarmee te hoog. Ter onderbouwing wijst eiseres op de verklaring van [naam 8] in het boeterapport, waarbij [naam 8] heeft aangegeven dat hij niet meer precies weet hoeveel maanden hij heeft gewerkt en dat dit ergens in juli of augustus 2020 moet zijn geweest. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stellingen. Verweerder heeft in het verweerschrift op de verklaring van eiseres zelf tijdens de hoorzitting in bezwaar gewezen. Deze verklaring hield in dat [naam 8] in de periode van eind juli tot en met september 2020 bij haar heeft gewerkt. Uit het boeterapport volgt verder dat de inspecteurs [naam 8] op 6 november 2020 werkend hebben aangetroffen. [naam 8] heeft toen verklaard dat hij op dat moment sinds 4 of 5 maanden werkzaam was voor eiseres. Ook blijkt uit de stukken dat [naam 8] over oktober 2020 loon heeft ontvangen. Eiseres heeft verder geen feiten en omstandigheden aangedragen waaruit blijkt dat [naam 8] geen werkzaamheden in de maanden juli respectievelijk augustus tot en met oktober 2020 heeft verricht. Dit terwijl verweerder eiseres wel heeft gevraagd om de loonstroken en betalingsbewijzen met betrekking tot [naam 8] over de maanden juli tot en met september 2020. Over de maand oktober 2020 is verder geen urenregistratie verstrekt door eiseres. Kortom, verweerder mocht naar het oordeel van de rechtbank uitgaan van de categorie >3-< 6 maanden.
5.6.
Met betrekking tot de werkneemsters [naam 4] en [naam 5] heeft eiseres naar voren gebracht dat zij niet meer dan één maand werkzaam zijn geweest voor eiseres en daarmee zouden vallen onder de categorie < 1 maand. Daartoe voert eiseres aan dat [naam 4] heeft verklaard dat zij rond 17/18 september 2020 op proefbasis is gestart bij eiseres. Pas in oktober 2020 is zij daadwerkelijk begonnen met werkzaamheden bij eiseres. Dit geldt ook voor [naam 5]. De loondagen op de loonstrook van oktober 2020 betreffen de loondagen uit september 2020 en oktober 2020. Dat de door de werkneemsters gewerkte uren hoger zouden zijn, is onvoldoende gemotiveerd en niet zorgvuldig onderzocht. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stellingen. De werkneemsters [naam 4] en [naam 5] hebben, zoals blijkt uit het boeterapport, zelf verklaard dat zij in september 2020 ‘op proef’ hebben gewerkt. Verweerder heeft hierover opgemerkt dat niet alleen de werkgever, gedefinieerd in artikel 5 van Pro de Wml, maar ook de vermoedelijke werkgever, bedoeld in artikel 18b, derde lid, aan de toezichthouder de in het tweede lid van artikel 18b genoemde gegevens moet verstrekken. De vermoedelijke werkgever zal aannemelijk moeten maken dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Een enkele ontkenning dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst is onvoldoende. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet met bewijs onderbouwd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de periode september 2020. De verklaringen van de beide werknemers zijn immers gelijkluidend en houden in dat zij vanaf 17/18 september 2020 werkzaam zijn geweest voor eiseres, dat zij 7 dagen per week hebben gewerkt en in september en oktober 2020 niet op vakantie zijn geweest. Uit het boeterapport volgt dat deze verklaringen corresponderen met de beelden van de beveiligingscamera van eiseres. Verweerder heeft eiseres ook in de gelegenheid gesteld om het daadwerkelijk aantal gewerkte uren in de maanden september en oktober 2020 met een urenregistratie te onderbouwen. Dit heeft eiseres niet gedaan. Daarmee heeft eiseres niet aangetoond dat de werkneemsters [naam 4] en [naam 5] minder dan een maand voor eiseres hebben gewerkt. Verweerder is daarmee terecht uitgegaan van de categorie > 1- < 3 maanden.
5.7.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder uitgegaan is van de juiste categorieën en dat de beroepsgronden dat de overtredingen in een lagere categorie zouden vallen niet kunnen slagen.
Evenredigheid en verwijtbaarheid
5.8.
Eiseres heeft aangevoerd dat de beoordeling dat de overtredingen niet of in mindere mate aan eiseres kunnen worden verweten, niet voldoende en zorgvuldig is gemotiveerd. Evenmin zijn alle omstandigheden meegewogen. Deze beroepsgrond slaagt niet. Het gaat bij het opleggen van een boete als gevolg van een overtreding op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Dit betekent dat verweerder in concrete gevallen in meer of mindere mate naar eigen inzicht een besluit kan nemen. Verweerder moet bij het toepassen van deze bevoegdheid, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan voor de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als het beleid op zich door de rechter niet onredelijk is bevonden, moet verweerder bij de toepassing van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete in elk individueel geval beoordelen of die toepassing past bij de eisen die aan de uitoefening van deze bevoegdheid worden gesteld. Als dat niet het geval is, moet de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zo worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, moet van boeteoplegging worden afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. [2]
5.9.
De rechtbank is van oordeel dat de hoogte van de door verweerder opgelegde boete niet onevenredig is. Verweerder heeft de hoogte van de boete conform de Beleidsregel vastgesteld. Niet is gebleken dat verweerder het beleid onjuist heeft toegepast. Door eiseres zijn geen omstandigheden aangedragen die maken dat verweerder tot matiging van de boete had moeten overgaan. De omstandigheid dat eiseres haar administratie niet op orde had vanwege Covid en de omschakeling naar bezorgen, maakt niet dat de overtredingen haar niet verweten kunnen worden. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Matiging boete (financiële omstandigheden)
5.10.
Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [3]
5.11.
In het bestreden besluit heeft verweerder uitvoerig gemotiveerd waarom eiseres niet onevenredig wordt getroffen door de opgelegde boete. De rechtbank kan verweerder hierin volgen. Verweerder heeft het gemiddeld gezamenlijke netto jaarinkomen over de jaren 2019 tot en met 2021 berekend. Daarbij heeft verweerder zich gebaseerd op de privé-onttrekkingen, inkomstenbelasting en bijdrage Zorgverzekeringswet. Gebleken is dat een bedrag van € 18.255,- per jaar ingezet kan worden voor de betaling van de boetes. Verder heeft verweerder in het verweerschrift nog aanvullend toegelicht dat aan eiseres een betalingsregeling is aangeboden, waarbij zij de opgelegde boete kan aflossen in maandelijkse termijnen, te weten 39 termijnen van € 967,- en een termijn van € 951,-. In beroep heeft eiseres verder geen (nieuwe) financiële gegevens ingebracht.
Conclusie en gevolgen
6. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat verweerder eiseres terecht een boete ter hoogte van € 58.000,- heeft opgelegd. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Hage, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Sahin, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2024.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: relevante wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46
(…)
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
(…).
De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
Op grond van artikel 18b, tweede lid, wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Pro Boek 7 BW, dan wel andere bescheiden waaruit de In dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;
d. bescheiden waaruit de betalingsverplichtingen of voorschotten blijken welke met in achtneming van artikel 13 zijn Pro ingehouden op of verrekend met het minimumloon;
e. bescheiden waaruit voor de toepassing van artikel 12b de volgende gegevens blijken.
Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 (Beleidsregel 2018)
Ingevolge artikel 8, eerste lid, wordt een werkgever, die niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml, voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,-.
Op grond van het tweede lid wordt de boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter is dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes
maanden.
Periode van tewerkstelling in de onderzoeksperiode
Boetebedrag
≤ 1 maand
€ 5.000,-
>1 — < 3 maanden
€ 7.000,-
3 — < 6
€ 9.000,-