ECLI:NL:RBROT:2025:6961

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 23/5690 en ROT 23/6570

uitspraak van de meervoudige kamer van 16 juni 2025 in de zaken tussen

Apple Inc, uit Cupertino (Verenigde Staten van Amerika),

Apple Distribution International Ltd, uit Holyhill (Ierland), gezamenlijk
Apple

(gemachtigden: mr. R. Wesseling en mr. S. de Jong),

Autoriteit Consument & Markt (de ACM),

(gemachtigden: mr. drs. T.R. Heideman, mr. S.A. van der Does en mr. J. van Doormaal)

Als derde-partij neemt aan zaak ROT 23/5690 deel:

Match Group Inc., MTCH Technology Services Limited en Meetic SAS, gezamenlijk
MatchGroup, te Dallas (Verenigde Staten van Amerika),

(gemachtigden: mr. L.P.W. Mensink en mr. R.N.A. Nieuwmeyer)

Inleiding en procesverloop

1.1. Met een besluit van 24 augustus 2021 (dwangsombesluit) heeft de ACM aan Apple voor overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU)^[1]een last onder dwangsom opgelegd. Apple moet uiterlijk twee maanden na dagtekening van dit besluit aan de opgelegde last voldoen. Doet zij dit niet, dan verbeurt zij een dwangsom van € 10.000.000 per week, met een maximum van € 100.000.000.

1.2. De ACM heeft met een besluit van 25 augustus 2021 (publicatiebesluit) besloten tot publicatie van hoofdstuk 1 (samenvatting) van het dwangsombesluit en het publiceren van een nieuwsbericht.

1.3. De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 24 december 2021 op het verzoek van Apple tot het treffen van een voorlopige voorziening - kort gezegd - een gedeelte van de opgelegde last geschorst, het bedrag van de dwangsom geschorst voor zover de dwangsom een bedrag van € 5.000.000 per week met een maximum van € 50.000.000 overtreft en het publicatiebesluit gedeeltelijk geschorst.

1.4. Met een besluit van 13 juni 2022 (invorderingsbesluit) heeft de ACM - kort gezegd - vastgesteld dat Apple de opgelegde last (voor zover niet geschorst door de voorzieningenrechter) niet tijdig en volledig heeft nageleefd en het maximale bedrag aan dwangsommen van € 50.000.000 heeft verbeurd. Bij dit besluit heeft de ACM besloten tot invordering van dit maximale bedrag vermeerderd met de wettelijke rente (€ 234.246,58).

1.5. Op 13 juli 2023 heeft de ACM het dwangsom- en het invorderingsbesluit heroverwogen en de bezwaren van Apple ongegrond verklaard (bestreden besluit 1).

1.6. Op 15 september 2023 heeft de ACM het publicatiebesluit heroverwogen en het bezwaar van Apple tegen het publicatiebesluit ongegrond verklaard en ook besloten tot publicatie van hoofdstuk 1 (samenvatting) van bestreden besluit 1 (bestreden besluit 2).

1.7. Apple heeft beroep ingesteld tegen de aan haar opgelegde dwangsom en de invordering daarvan (ROT 23/5690) en tegen de (gedeeltelijke) publicatie van het dwangsombesluit en bestreden besluit 1 (ROT 23/6570). MatchGroup is aangemerkt als belanghebbende in de procedure ROT 23/5690.

1.8. Apple heeft de rechtbank verzocht om - net als de voorzieningenrechter in 2021 - aan Match Group geheimhouding op te leggen ten aanzien van het procesdossier en Match Group te verbieden informatie over en uit de beroepsprocedure te delen met derden. Bij brief van 7 februari 2024 heeft de rechtbank dit verzoek van Apple afgewezen.

1.9. De ACM heeft voor een deel van de door haar overlegde stukken verzocht om beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Apple heeft eenzelfde verzoek gedaan voor delen van haar aanvullend beroepschrift met bijlagen. Match Group heeft een partijversie van het aanvullend beroepschrift met bijlagen ontvangen.

1.10. De ACM heeft op 17 mei 2024 op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. Match Group heeft op 14 juni 2024 in ROT 23/5690 een zienswijze ingediend.

1.11. Bij brief van 18 juni 2024 heeft de rechtbank de termijn voor het indienen van stukken vastgesteld op uiterlijk 8 oktober 2024. Met een beslissing van 13 september 2024 heeft de rechter-commissaris het geheimhoudingsverzoek van de ACM toegewezen, het geheimhoudingsverzoek van Apple afgewezen en - kort gezegd - aan Apple verzocht binnen twee weken een nieuwe versie van het aanvullend beroepschrift met bijlagen aan de rechtbank en de andere partijen te sturen.

1.12. Apple heeft op 26 september 2024 een nieuwe versie van haar aanvullend beroepschrift met bijlagen ingediend.

1.13. Apple heeft op 8 oktober 2024 per e-mail stukken ingediend. Daarop heeft de ACM op 14 oktober 2024 gereageerd en de rechtbank verzocht die stukken niet tot de procedure toe te laten. Apple heeft hierop bij brief van 15 oktober 2024 gereageerd. Match Group heeft op 16 oktober 2024 gereageerd (ook op de brief van 15 oktober 2024 van Apple) en zich aangesloten bij het verzoek van de ACM. Apple heeft vervolgens bij brief van 16 oktober 2024 gereageerd op de brief van Match Group.

1.14. Met een brief van 18 oktober 2024 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat de indiening van de nadere stukken door Apple in strijd is met de goede procesorde en dat die stukken bij de behandeling van het beroep buiten beschouwing worden gelaten.

1.15. Apple heeft bij brief van 21 oktober 2024 aangegeven zich niet te kunnen vinden in deze beslissing en de rechtbank verzocht terug te komen van haar beslissing dan wel een verkorte versie van één van de nadere stukken in te mogen dienen dan wel de spreektijd van Apple in eerste termijn op 90 minuten te bepalen.

1.16. Op 29 oktober 2024 heeft de rechtbank meegedeeld niet terug te komen van haar in de brief van 18 oktober 2024 meegedeelde beslissing en geen toestemming te geven voor het indienen van een ingekorte versie. De rechtbank heeft wel de maximale spreektijd van Apple in haar eerste termijn verlengd met 20 minuten tot maximaal 40 minuten.^[2]

1.17. Op het na de beslissing van de rechter-commissaris nieuw ingediende aanvullend beroepschrift met bijlagen van Apple heeft Match Group met een brief van 8 oktober 2024 en (desgevraagd) met een brief van 28 oktober 2024 gereageerd. Match Group vindt - kort gezegd - dat Apple hiermee niet voldoet aan de beslissing van de rechter-commissaris. Apple heeft met een brief van 6 november 2024 hierop gereageerd. De rechtbank heeft met een brief van 14 november 2024 partijen meegedeeld geen nadere aanpassing van de op 26 september 2024 ingediende versie te verlangen.

1.18. De rechtbank is door partijen toestemming verleend om kennis te nemen van de vertrouwelijke stukken.

1.19. De rechtbank heeft de beroepen in beide zaken op 19 november 2024 behandeld in een zitting achter gesloten deuren. Hieraan hebben deelgenomen: voor Apple haar gemachtigden en [persoon A] en [persoon B] , bijgestaan door de R. de Coninck en
C. von Muellern van Charles River Associates (CRA) en voor de ACM haar gemachtigden. In ROT 23/5690 hebben voor Match Group deelgenomen haar gemachtigden en
mr. L. Goddeau (kantoorgenoot mr. Nieuwmeyer).

1.20. Het onderzoek is ter zitting geschorst om ACM in de gelegenheid te stellen om nog schriftelijk te reageren op het aan het einde van de zitting door Apple ingediende proceskostenformulier. Naar aanleiding van de schriftelijke reactie van de ACM op het proceskostenformulier hebben partijen niet aangegeven gehoord te willen worden op een nadere zitting. De rechtbank heeft dan ook met toepassing van artikel 8:65, derde lid, juncto 8:57, derde lid, van de Awb bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

Beoordeling

2. De rechtbank zal eerst in gaan op de procedurele beslissingen en daarna - na een omschrijving van de App Store voorwaarden - beoordelen of de aan Apple opgelegde last onder dwangsom, de invordering van dwangsommen en de publicatie van een nieuwsbericht, hoofdstuk 1 van het dwangsombesluit en hoofdstuk I van bestreden besluit 1 in stand kunnen blijven. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van Apple.

3. Apple heeft in een zeer omvangrijk beroepschrift een groot aantal beroepsgronden met onderliggende argumenten geformuleerd. De rechtbank zal zich beperken tot de bespreking van de kern van de beroepsgronden en argumenten van Apple. De rechtbank wijst er in dit verband op dat uit de artikelen 8:69 en 8:77 van de Awb niet volgt dat zij in haar uitspraak op alle aangevoerde argumenten afzonderlijk moet ingaan.^[3]Voor zover de rechtbank argumenten van Apple onbesproken laat, heeft de rechtbank zich wel gebogen over die argumenten, maar is zij van oordeel dat die niet slagen.

Inhoudsopgave beoordeling

Procedurele beslissingen

Beslissing stukken buiten beschouwing te laten (3.1 - 3.4)
(Uitvoering van) de beslissing van de rechter-commissaris (3.5 - 3.12)

Omschrijving van de App Store voorwaarden

Inleiding (4)
App Store en de voorwaarden (5 - 5.3)
Distributie van apps (5.4)
IAP-verplichting (5.5)
Anti-steering bepaling (5.6)
Commissieverplichting (5.7)
Datingappaanbieders (6 - 6.3)

Beoordeling overtreding verbod misbruik machtspositie (bestreden besluit 1)

Beroepsgronden overtreding (7)
Inleiding marktafbakening en machtspositie (8 - 8.2)
Standpunt van de ACM over relevante (product)markt en machtspositie (9)
Standpunt Apple over de relevante markt en machtspositie (10)
Beoordeling relevante productmarkt en machtspositie

Omschrijving van het kernproduct (11 - 11.2)

Vraagsubstitutie (12 - 12.1)

Appstores op andere besturingssystemen onderdeel relevante markt? (13 - 13.2)

Behoren websites of PWA tot de relevante markt? (14 - 14.7)

Conclusie marktafbakening (15)

Beoordeling en conclusie machtspositie (16)

Inleiding misbruik machtspositie (17 - 17.2)

Beoordeling misbruik machtspositie (18 - 18.3)

Conclusie overtreding (19 - 19.1)

Beoordeling opgelegde last onder dwangsom en invordering (bestreden besluit 1)

Inleiding (20)
Inhoud last (21 - 21.3)
Beroepsgronden gericht tegen de last onder dwangsom en invordering (22)
Beoordeling beroepsgronden lastonderdelen (23 - 23.4)
Geldingstermijn last onder dwangsom (24 - 24.1)
Heeft Apple (niet) aan de last onder dwangsom voldaan? (25 - 29.2)

Vereiste van app binary (27 - 27.5)

Stellen van meerdere eisen aan de keuze voor een PSP (28 - 28.2)

Consumentennotificaties (29 - 29.2)

Invordering (30 - 30.2)
Conclusie dwangsom en invordering (31 - 31.1)

Beoordeling publicatie (bestreden besluit 2)(32 - 32.4)

Conclusie en gevolgen(33 - 34.4)

Procedurele beslissingen

Beslissing stukken buiten beschouwing te laten

3.1.

Met de brief van 18 juni 2024 heeft de rechtbank om een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen en in het licht van de goede procesorde een termijn voor het indienen van stukken vastgesteld: stukken kunnen uiterlijk 8 oktober 2024 worden ingediend.

3.2.

Op 8 oktober 2024 ’s avonds - enkele uren voor het verstrijken van de termijn - heeft de rechtbank een e-mail van Apple ontvangen met daarbij een uitvoerige reactie van de gemachtigden van Apple (133 bladzijden) en van CRA (51 bladzijden) op het op
17 mei 2024 door de ACM ingediende verweerschrift.

3.3.

De rechtbank heeft bij brief van 18 oktober 2024 beslist de nadere stukken van Apple niet toe te laten. In de brief heeft de rechtbank zowel het stuk van de gemachtigden van Apple als het stuk van CRA aangemerkt als een repliek in de zin van artikel 8:43 van de Awb. In die bepaling en in het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken (artikel 2.11) is een specifieke regeling neergelegd voor (de termijn voor) het indienen van een repliek. De rechtbank heeft Apple niet in de gelegenheid gesteld schriftelijk te repliceren en door Apple is daar ook niet om verzocht. Apple heeft dan ook ten onrechte gemeend dat het haar vrij stond om in deze omvangrijke en complexe zaak, waarin de rechtbank met het oog daarop een standstillperiode had bepaald, zonder toestemming en bovendien op het laatst mogelijke moment een repliek in te dienen. De gelegenheid om stukken in te dienen, houdt niet de toestemming in om een zeer uitvoerige repliek in te dienen. Daarbij is van belang dat in geval er repliek wordt toegestaan, er ook vier weken gelegenheid voor dupliek van de ACM en voor een nadere reactie van Match Group moet worden geboden. Die gelegenheid kon, zoals Apple wist, niet meer worden geboden omdat er na 8 oktober 2024 een standstill gold waarin partijen geen (nadere) stukken meer konden indienen zodat partijen en de rechtbank zich in deze zaak vanaf dat moment op de zitting konden voorbereiden. Apple heeft dus niet alleen ten onrechte een repliek ingediend, maar heeft dat ook gedaan op een moment waarvan zij wist dat de ACM geen dupliek meer zou kunnen nemen en Match Group geen reactie meer zou kunnen geven. Dit terwijl het verweerschrift dateert van 17 mei 2024 en Apple dus alle gelegenheid had om toestemming voor het indienen van een repliek te vragen of in elk geval om de ingediende stukken veel eerder dan 8 oktober in te dienen zodat de ACM en Match Group daar nog schriftelijk op hadden kunnen reageren. Het indienen van een verkorte versie van de reactie van de gemachtigden, zoals door Apple verzocht, verandert niets aan het hiervoor geschetste probleem, zodat dat verzoek is afgewezen.

3.4.

Gelet op deze omstandigheden heeft de rechtbank het indienen van de bij de e-mail van 8 oktober 2024 overlegde stukken in strijd met de goede procesorde geacht en deze stukken bij de behandeling van het beroep buiten beschouwing gelaten.

(Uitvoering van) de beslissing van de rechter-commissaris

3.5.

Bij brief van 7 februari 2024 heeft de rechtbank het verzoek van Apple om aan Match Group geheimhouding op te leggen ten aanzien van het procesdossier en haar te verbieden informatie over en uit de beroepsprocedure te delen met derden, afgewezen. De rechtbank heeft dat gedaan omdat zij geen wettelijke grondslag ziet om een geheimhoudingsregime zoals door Apple verzocht aan MatchGroup op te leggen, de redenen om in de voorlopige voorzieningprocedure desondanks (een specifiek geformuleerde) geheimhouding aan Match Group op te leggen niet langer aanwezig zijn en de omstandigheid dat de behandeling ter zitting achter gesloten deuren zal plaatsvinden evenmin een reden is voor het opleggen van een dergelijk regime.

3.6.

Apple heeft ten opzichte van Match Group verzocht om vertrouwelijke behandeling van enkele passages uit haar aanvullend beroepschrift van 8 december 2023 en de bijlagen daarbij (8:29-verzoek). De passages bevatten volgens Apple concurrentiegevoelige informatie die inzicht kan geven in haar bedrijfsvoering en -processen. Openbaarmaking ervan zou de concurrentiepositie van Apple ernstig kunnen schaden.

3.7.

De rechter-commissaris heeft de stukken - hoewel Apple niet verplicht was om deze in te sturen en het strikt genomen dus niet mogelijk is om een beroep te doen op artikel 8:29 van de Awb - niet teruggestuurd maar beschouwd als te zijn ingediend op grond van artikel 8:45, eerste lid, van de Awb met het verzoek om vertrouwelijkheid en dat verzoek beoordeeld aan de hand van de criteria van artikel 8:29 van de Awb.

3.8.

De rechter-commissaris heeft voor bepaalde passages het verzoek om beperkte kennisneming niet gerechtvaardigd geacht omdat de daarin opgenomen informatie al - gelet op de schriftelijke reactie van Match Group op het 8:29-verzoek van Apple - verondersteld wordt bekend te zijn dan wel bekend is bij Match Group. In de beslissing heeft de rechter-commissaris verder over de afgeschermde aantallen, percentages en bedragen uit bepaalde passages in het aanvullend beroepschrift met bijlagen^[4]overwogen dat Apple deze informatie dient te vervangen door marges, zodat (de deskundige van) Match Group voldoende in staat is om de stellingen die Apple op het CRA-rapport baseert te beoordelen. Naar het oordeel van de rechter-commissaris zal het delen van deze marges niet leiden tot een onevenredig nadeel voor Apple, terwijl Match Group met deze informatie haar belangen naar behoren zal kunnen bepleiten.

3.9.

Apple heeft ter uitvoering van de beslissing van de rechter-commissaris op
26 september 2024 een nieuwe versie van het aanvullend beroepschrift met bijlagen (nieuwe versie) ingediend. Daarin heeft zij de in 3.8 genoemde informatie vervangen door uniforme marges.

3.10.

Match Group stelt dat Apple met die nieuwe versie niet voldoet aan de beslissing van de rechter-commissaris. De door Apple gekozen marges zijn volgens Match Group namelijk zodanig ruim dat, in samenhang met de weigering van Apple om de onderliggende data ter beschikking te stellen aan deskundigen van Match Group, op basis daarvan geen zinvolle inhoudelijke beoordeling mogelijk is van het CRA-rapport 'Empirical evidence on the relevance of switching costs between mobile operating systems and brand loyalty' (CRA-rapport Empirical evidence) en de stellingen die Apple op dit CRA-rapport baseert.

3.11.

De rechtbank heeft Match Group bij brief van 21 oktober 2024 meegedeeld haar stelling niet goed te kunnen beoordelen en heeft haar daarom verzocht opheldering te geven of zij doelt op alle gekozen marges of op bepaalde gekozen marges en om in het laatste geval aan te geven om welke marges het dan precies gaat. Ook is Match Group verzocht om toe te lichten waarom er door de gekozen marges geen zinvolle inhoudelijke beoordeling mogelijk is en wat een wel werkbare marge is voor haar deskundige (die ook recht doet aan het bedrijfsvertrouwelijke karakter van de daadwerkelijke gegevens).

3.12.

Bij brief van 28 oktober 2024 heeft Match Group ter illustratie twee passages genoemd met te ruime marges in de niet-vertrouwelijke versie van de stukken en Apple heeft vervolgens de marges voor die twee gevallen minder ruim gemaakt. Gelet hierop heeft de rechtbank besloten geen nadere aanpassing van de nieuwe versie te verlangen. De rechtbank is van oordeel dat met de aanpassing van die twee marges Apple voldoende is tegemoet gekomen aan de kritiek van Match Group op die marges. Verder ligt het op de weg van Match Group om als er meer marges zijn waarmee zij moeite heeft, deze te vermelden zodat Apple daarop had kunnen reageren. De rechtbank ziet geen aanleiding om - zoals door Match Group verzocht - de aan het CRA rapport Empirical evidence ten grondslag liggende stukken (kort gezegd het YouGov onderzoek) op te vragen. De rechtbank volgt het standpunt van Apple dat het onderliggende YouGov onderzoek los staat van de marge-kwestie.

Omschrijving van de App Store voorwaarden

Inleiding

4. De ACM heeft Apple een last onder dwangsom opgelegd omdat zij volgens de ACM misbruik maakt van haar economische machtspositie door het opleggen van onbillijke voorwaarden aan een groep datingappaanbieders die afhankelijk is van Apple’s aanbod en geen keuze heeft dan deze voorwaarden te aanvaarden. Dat misbruik bestaat volgens de ACM - kort gezegd - uit de verplichting om de betalingen van in-app aankopen door Apple te laten afwikkelen (de IAP-verplichting), de door Apple op de in-app betalingen ingehouden commissie van 15 of 30 procent (de commissieverplichting) en het verbod om te verwijzen naar betalingsmogelijkheden buiten de app (de anti-steering bepaling). Deze verplichtingen gezamenlijk worden hierna ook aangeduid met de voorwaarden.

App Store en de voorwaarden

5. De App Store, een digitaal distributieplatform waarop appaanbieders hun apps kunnen aanbieden aan gebruikers van een slim mobiel apparaat van Apple (een iPhone of een iPad), is alleen beschikbaar op slimme mobiele apparaten van Apple en is op die apparaten vooraf geïnstalleerd. Consumenten met een slim mobiel apparaat van Apple kunnen alleen via de App Store apps downloaden. Apple levert met de App Store een reeks aan diensten die nodig zijn om apps te kunnen bouwen en uploaden, distribueren en om binnen de apps content te kunnen aanbieden.

5.1.

Appaanbieders die hun app(s) distribueren via de App Store van Apple moeten akkoord gaan met het Apple Developer Program License Agreement (ADPLA). Met het ondertekenen van de ADPLA krijgt de appaanbieder toegang tot de Software Development Kits (SDKs) van Apple die nodig zijn voor het bouwen van apps voor de verschillende besturingssystemen van Apple. Appaanbieders die hun app via de App Store willen distribueren zijn verplicht gebruik te maken van deze SDKs. Met de ondertekening van de ADPLA is de appaanbieder verplicht een Program Fee (99 USD per jaar) te betalen als vergoeding voor de rechten en licenties die op grond van de ADPLA worden verkregen en voor deelname aan het Apple Developer Program.^[5]Alle appaanbieders dienen deze Program Fee te betalen.

5.2.

De ADPLA stelt ook voorwaarden voor het gebruik van Application Programming interfaces (API’s^[6]), zoals voor de hier centraal staande In App Purchase (IAP-API).^[7]Deze API wordt gebruikt om aanvullende content, functionaliteiten of diensten te leveren of beschikbaar te maken binnen de app. Voor het gebruik van de IAP-API worden in de ADPLA regels gesteld, waaronder de regel dat de IAP-API verplicht moet worden gebruikt door appaanbieders die betaalde digitale content en diensten willen aanbieden in hun app. Appaanbieders die gratis digitale content of diensten binnen de app aanbieden, kunnen er voor kiezen de IAP-API te gebruiken. Het is appaanbieders niet toegestaan om via de IAP-API de gebruiker in staat te stellen om een prepaid account aan te maken of alternatieve betaalmiddelen te verwerven waarmee binnen de app betaald zou kunnen worden voor content, functionaliteiten en diensten.^[8]Apps waarbij diensten of goederen - al dan niet via bemiddeling door de appaanbieder binnen de app - door derden buiten de app geleverd worden (fysieke diensten of goederen, zoals een taxirit of hotelkamer) mogen geen gebruik maken van de IAP-API.^[9]

5.3.

Voordat een app in de App Store kan worden geplaatst, dient deze door de appaanbieder ter beoordeling aan Apple te worden voorgelegd. Apple toetst dan of de app voldoet aan de technische en inhoudelijke eisen die Apple stelt. Bij deze toetsing hanteert Apple de Review Guidelines. Aan de hand van deze Review Guidelines toetst Apple op aspecten als veiligheid, design en functionaliteit. In deze Review Guidelines worden ook regels gesteld voor de IAP-API, waaronder dat indien een appaanbieder betaalde digitale content of diensten binnen een app aanbiedt IAP-API verplicht is.^[10]In het geval een appaanbieder binnen de app diensten of goederen aanbiedt die buiten de app geconsumeerd worden, mag de appaanbieder geen gebruik maken van IAP-API.^[11]Verder is het de appaanbieders toegestaan om bepaalde digitale content of diensten (bijvoorbeeld digitale kranten of tijdschriften) die buiten de app (bijvoorbeeld via de website) zijn verkocht binnen de app te laten consumeren (Reader App Rule). Bij toepassing van de Reader App Rule is het niet mogelijk om binnen de app te verwijzen naar de mogelijkheid om deze bepaalde digitale content of diensten buiten de app te kunnen kopen.^[12]Tot slot geldt dat appaanbieders consumenten mogen toestaan om digitale content en diensten die zij op andere platforms hebben aangeschaft (bijvoorbeeld via een website), ook binnen de app te gebruiken, op voorwaarde dat deze digitale content en diensten door de appaanbieder ook via IAP beschikbaar wordt gemaakt (Multiplatform Services).^[13]

Distributie van apps

5.4.

Als Apple een app heeft goedgekeurd kan deze voor distributie worden aangeboden. Bij distributie wordt de relatie tussen Apple en de appaanbieder beheerst door de ADPLA en de daarbij behorende, zogenoemde Schedules. In dit geschil zijn de volgende schedules relevant:

Schedule 1 geldt voor gratis apps waarin ook geen betaalde content wordt aangeboden (artikel 7.1 van de ADPLA);
Schedule 2 geldt voor betaalde apps of apps waarbinnen betaalde digitale content wordt aangeboden (artikel 7.2 ADPLA).

IAP-verplichting

5.5.

Appaanbieders die betaalde digitale content en diensten in de app willen aanbieden vallen daarmee onder Schedule 2 en moeten de IAP-API gebruiken. Appaanbieders van gratis apps die binnen de app gratis content, functionaliteiten of diensten aanbieden vallen onder Schedule 1 en kunnen er voor kiezen om de IAP-API te gebruiken (artikel 7.1 van de ADPLA). Uitsluitend appaanbieders die onder Schedule 2 vallen zijn commissie verschuldigd over betalingen via IAP.

Anti-steering bepaling

5.6.

Het is niet toegestaan om binnen de app te verwijzen naar betaalmogelijkheden buiten de app, zoals bijvoorbeeld op de website van de appaanbieder.^[14]

Commissieverplichting

5.7.

Aan app-aanbieders op wie Schedule 2 van toepassing is, rekent Apple bij iedere verkoop een commissie van 30 procent van het totale aankoopbedrag.^[15]Voor doorlopende abonnementen geldt vanaf het tweede jaar een commissie van 15 procent over de abonnementsprijs. Per 1 januari 2021 is door het Small Business Program de commissie voor kleine appaanbieders (appaanbieders die via de App Store een wereldwijde jaaromzet behalen van minder dan één miljoen USD) verlaagd naar 15 procent. De commissie wordt ingehouden op het volledige bedrag dat Apple van de consument heeft geïncasseerd. Op het bedrag dat overblijft houdt Apple BTW in (Apple verzorgt namens de appaanbieder de inning en afdracht van de BTW, maar de appaanbieder blijft eindverantwoordelijk voor de correcte afdracht van de BTW). Het resterende bedrag keert Apple uit aan de appaanbieder. Zestien procent van de apps in de App Store biedt binnen de app digitale content en/of diensten tegen betaling aan en is dus gehouden 15 of 30 procent commissie te betalen naast de jaarlijkse Program Fee. De overige 84 procent is alleen gehouden tot het betalen van de Program Fee.

Datingappaanbieders

6. Bestreden besluit 1 ziet specifiek op misbruik door Apple van haar machtspositie ten aanzien van aanbieders van datingapps.^[16]Er zijn veel verschillende datingdiensten in Nederland. Vrijwel alle van de in Nederland actieve datingsdiensten bieden hun diensten in elk geval als app aan. Er zijn aanbieders van datingapps die hun datingdienst gestart zijn met een website en later een app zijn gaan aanbieden. Er zijn ook aanbieders die direct gestart zijn met het aanbieden van een datingapp om vervolgens hun dienstverlening uit te breiden met een website. Er zijn ook aanbieders met alleen een app.

6.1.

Datingappaanbieders kunnen via het aanbieden van hun app in de App Store op verschillende manieren inkomsten genereren:

a.
Gratis app: Een datingappaanbieder kan er voor kiezen om in de app advertenties en banners te tonen om daarmee omzet te genereren. Consumenten kunnen dan zonder betaling de app downloaden in de App Store en deze gebruiken;

b.
Premium app: voor het downloaden van de app brengt de datingappaanbieder een eenmalig bedrag in rekening bij de consument. Een datingappaanbieder die meerdere betaalde apps aanbiedt in de App Store, kan ook gebruik maken van de optie app bundles, waarmee het mogelijk is voor consumenten om in één aankoop maximaal 10 apps van dezelfde datingappaanbieder te kopen tegen een gereduceerd tarief;

c.
Freemium model: consumenten kunnen zonder betaling de app downloaden in de App Store en de datingappaanbieder biedt tegen betaling in de app premium functionaliteiten, content en diensten aan;

d.
Abonnement model: de datingappaanbieder verkoopt in de app doorlopende en tijdelijke abonnementen. Dit kan zowel bij premium en freemium apps worden aangeboden;

e.
Paymium model: De datingapp wordt tegen betaling aangeboden in de App Store en de datingappaanbieder biedt tegen betaling in de app premium functionaliteiten, content en diensten aan.

6.2.

In de verdienmodellen c t/m e kunnen datingappaanbieders via in-app aankopen betaalde abonnementen of extra app-functionaliteiten (zoals superlikes of boosters) verkopen in hun app. Hiervoor moet een datingappaanbieder gebruik maken van de IAP-API en de daar bijbehorende voorwaarden. Datingappaanbieders die geen verdienmodel hanteren dat gebaseerd is op de verkoop van een betaalde app of een vorm van in-app aankopen, betalen jaarlijks een Program Fee van 99 USD aan Apple. Datingappaanbieders die dit wel doen vallen onder Schedule 2 en betalen naast de jaarlijks Program Fee, een commissie van (afhankelijk van de omzet) 15 of 30 procent (voor losse in-app aankopen en abonnementen in het eerste jaar) en 15 procent voor abonnementen vanaf het tweede jaar.

6.3.

De ACM stelt dat de aanbieders van datingapps in veruit de meeste gevallen gebruik maken van het freemium model. Naast het aanbieden van de abonnementen en verbruikbare items in de app, kunnen datingappaanbieders deze producten buiten de app aanbieden, bijvoorbeeld op de website. Het is hen - als gevolg van de anti-steering bepaling - echter niet toegestaan om hun gebruikers binnen de app te wijzen op de mogelijkheden om de producten buiten de app aan te schaffen. Datingappaanbieders kunnen gebruik maken van de Multi Platform Access Rule. Dit betekent dat buiten de app gekochte content binnen de app kan worden gebruikt, onder de voorwaarde dat deze content ook beschikbaar is via in-app aankopen. Datingappaanbieders kunnen geen gebruik maken van de Reader App Rule, omdat deze regel volgens de voorwaarden van Apple enkel betrekking heeft op specifieke content zoals films en boeken en niet op de dienstgerelateerde content die de datingappaanbieders leveren. Apple schat in dat van de ongeveer 311 datingappaanbieders die in Nederland actief zijn, 22 datingappaanbieders niet kunnen deelnemen aan het Small Business Program en dus 30 procent commissie over verkopen aan Apple moeten afdragen.

Beoordeling overtreding verbod misbruik machtspositie (bestreden besluit 1)

Beroepsgronden overtreding

7. De beroepsgronden van Apple vallen uiteen in een drietal hoofdargumenten die er op neerkomen dat: de ACM de relevante productmarkt op onjuiste wijze heeft afgebakend, Apple geen economische machtspositie heeft en er geen sprake is van misbruik van die economische machtspositie.

Inleiding marktafbakening en machtspositie

8. Een economische machtspositie wordt vastgesteld door allereerst de relevante markt af te bakenen en het marktaandeel op die markt te bepalen. De afbakening van de relevante markt heeft bij de toepassing van artikel 24 van de Mw en artikel 102 van het VWEU tot doel de grenzen af te bakenen waarbinnen moet worden beoordeeld of de betrokken onderneming in staat is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en consumenten te gedragen (en dus een economische machtspositie heeft).^[17]

8.1.

De relevante productmarkt omvat alle producten die door afnemers worden beschouwd als onderling verwisselbaar of substitueerbaar door één of meer producten van één of meer betrokken ondernemingen, op basis van de kenmerken van producten, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, waarbij de mededingingssituatie en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen.^[18]Bij de afbakening van de relevante markt wordt rekening gehouden met de diverse concurrentieparameters die afnemers relevant achten in het gebied en in de periode die worden beoordeeld. Bij die parameters kan het onder meer gaan om de prijs van het product, maar ook om de mate van innovatie en de kwaliteit ervan zoals de waarde en verschillende toepassingen die het product biedt, de mogelijkheid om het product met andere producten te integreren, het gecreëerde imago of de veiligheid en bescherming van de privacy die worden geboden. Het relatieve belang van deze parameters voor klanten kan in de loop der tijd veranderen.

8.2.

Marktafbakening is een hulpmiddel en geen doel op zich.^[19]Na afbakening van de markt en bepaling van het marktaandeel wordt vervolgens beoordeeld of het marktaandeel dusdanig hoog is dat het wijst op een economische machtspositie.^[20]Als dat het geval is, worden andere factoren beoordeeld waarvan mogelijk disciplinering uitgaat op het gedrag van de onderneming in kwestie. Hierbij wordt vooral gedacht aan de mogelijke druk die uitgaat van potentiële concurrentie of compenserende afnemersmacht.^[21]

Standpunt van de ACM over relevante (product)markt en machtspositie

9. De ACM stelt dat de relevante markt moet worden gedefinieerd als de markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS voor datingappaanbieders, met een Europese Economische Ruimte (EER)-brede omvang. Appstores op andere mobiele besturingssystemen (waaronder Android) vormen geen alternatief voor de App Store en ook alternatieve distributiekanalen, zoals een website of Progressive Web App (PWA), maken geen deel uit van de relevante markt. De ACM stelt dat Apple op die markt een machtspositie heeft. Apple staat op haar slimme mobiele apparaten immers geen alternatieve appstores toe en is dus de enige partij die appstorediensten aanbiedt (marktaandeel van 100%).^[22]Toetreding door andere partijen is niet mogelijk en consumenten zitten vast in Apple's ecosysteem (lock-in).^[23]Er is geen voldoende compenserende afnemersmacht aan de kant van datingappaanbieders en er is geen concurrentiedruk vanuit de consumentenzijde van de markt omdat geen sprake is van een systeemmarkt.^[24]

Standpunt Apple over de relevante markt en machtspositie

10. Apple is het niet eens met de door de ACM vastgestelde relevante productmarkt. Zij betoogt dat - omdat Apple alleen een commissie in rekening brengt als beide zijden van het platform tegelijkertijd een transactie verrichten - het kernproduct van de App Store het beste kan worden beschouwd als (online) datingtransacties en dat de ACM zich bij de appstorediensten ten onrechte focust op de distributiefunctie en de verkoopfunctie buiten beschouwing laat. Bij het bepalen van de vraagsubstitutie heeft de ACM een SNIPP-test gedaan en deze niet goed uitgevoerd. De ACM rekent websites, PWA’s en transacties in andere appstores ten onrechte niet tot de relevante productmarkt en miskent bij de beoordeling van de consumentenzijde van de App Store indirecte netwerkeffecten. Apple stelt dat zij ongeacht de juistheid van de marktdefinitie op geen enkele relevante productmarkt marktmacht (laat staan een dominante positie) heeft.

Beoordeling relevante productmarkt en machtspositie

Omschrijving van het kernproduct

11. Het product dat Apple aan datingappaanbieders aanbiedt - en dat datingappaanbieders willen afnemen - is een native app met een betalingsmogelijkheid in de app en toegang tot technologieën en functies van iOS. Dat laatste blijkt ook uit het feit dat Apple - zoals zij zelf in haar beroepschrift aanvoert - bij elke grote release van iOS nieuwe, uitgebreide SDK’s uitbrengt. Deze SDK’s helpen ontwikkelaars om te profiteren van nieuwe technologieën en functies van iOS en de mobiele apparaten van Apple.^[25]Tegelijkertijd heeft Apple ervoor gekozen ontwikkelaars slechts toe te staan beperkt gebruik te maken van bepaalde technologieën op voorwaarde dat een ontwikkelaar overeenkomsten met Apple sluit. De ADPLA geeft ontwikkelaars de mogelijkheid de eigen software van Apple te gebruiken om één of meer apps te ontwikkelen voor Apple-apparaten.

11.1.

Apple betoogt in haar beroepsschrift dat de ACM bij de omschrijving van het kernproduct ten onrechte enkel naar de ontwikkelaarszijde van de markt kijkt en de transacties bij in-app verkopen buiten beschouwing laat. Volgens Apple moet het kernproduct van de App Store worden omschreven als de tweezijdige transacties die gelijktijdig worden afgenomen door zowel appaanbieders als consumenten. Het gaat dan volgens Apple om de betaalde downloads van de app en de in-app aankopen waarvoor Apple een commissie in rekening brengt. De rechtbank verwerpt deze stelling en volgt de ACM in haar standpunt dat alle - hiervoor in 11 beschreven - nauw verbonden diensten tezamen de appstorediensten vormen. Die diensten zorgen ervoor dat datingappaanbieders hun app kunnen bouwen, uploaden en distribueren, met alle elementen die zij in hun app willen opnemen, waaronder (bij bijna alle datingappaanbieders) ook de verkoop van digitale content. Ook de IAP-API, waarmee abonnementen en digitale content kunnen worden gedistribueerd en te gelde gemaakt, is dus onderdeel van de appstorediensten. Deze diensten samen vormen het kernproduct. Het ligt niet voor de hand het kernproduct te beperken tot de betaalde downloads en in-app aankopen. Bij de download van de app in de App Store brengt Apple beide partijen samen maar bij de in-app aankopen is daarvan geen sprake en heeft Apple geen zelfstandige rol. Weliswaar heeft Apple bij in-app aankopen de rol van commissionair op zich genomen maar partijen zouden die transactie ook zonder betrokkenheid van Apple kunnen afwikkelen. Anders dan Apple stelt, laat de ACM de verkoopfunctie ook niet buiten beschouwing. Dat volgt ook niet uit het deel van bestreden besluit 1 waarnaar Apple verwijst. De ACM stelt daarin wel vast dat distributie een onlosmakelijk deel is van de appstorediensten, maar zij stelt daarbij niet dat de verkoop van digitale content geen deel uitmaakt van de appstorediensten. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat het kwalificeren van (online) datingtransacties als kernproduct afdoet aan alle verschillende soorten diensten die Apple de datingappaanbieders met haar App Store aanbiedt en dat het reduceren van de appstorediensten tot één van die diensten in een onjuiste vernauwing van de markt zou resulteren.

11.2.

In aanvulling op het voorgaande merkt de rechtbank nog op dat de omschrijving van het kernproduct, anders Apple betoogt, niet bepalend is voor de uitkomst van de marktafbakening. De omschrijving van het kernproduct is immers het startpunt en niet het eindpunt van het proces van marktafbakening. De vraag wat de juiste omschrijving van de relevante productmarkt is - en welke producten of diensten daarvan wel of geen onderdeel uitmaken - wordt immers juist bepaald door het proces van marktafbakening (waarvan de SSNIP-test onderdeel kan uitmaken). Een onvolledige of niet geheel juiste omschrijving van het kernproduct voorafgaand aan de marktafbakening zal derhalve logischerwijs worden gecorrigeerd door een correct uitgevoerde marktafbakening.

Vraagsubstitutie

12. Voor het bepalen van de vraagsubstitutie (zijn er realistische overstapmogelijkheden voor datingappaanbieders) is het de vraag of de datingappaanbieders voor de native app met een betalingsmogelijkheid in de app en toegang tot technologieën en functies van iOS een alternatief hebben waar zij naar zouden kunnen overstappen.

12.1.

Over het betoog van Apple dat de ACM bij het bepalen van de vraagsubstitutie een SNIPP-test heeft uitgevoerd en dat zij dit op onjuiste wijze heeft gedaan, oordeelt de rechtbank als volgt. De ACM heeft bij haar onderzoek geen concrete (kwantitatieve) SNIPP-test verricht maar heeft de beginselen van een SNIPP-test als conceptueel kader gehanteerd. De ACM is ook niet verplicht een SNIPP-test te verrichten.^[26]De ACM kan - zoals zij hier ook heeft gedaan - zich voor het afbakenen van de relevante markt op ander bewijsmateriaal baseren. Bovendien is de SNIPP-test minder geschikt bij de beoordeling van de vraag naar bestaande marktmacht van een onderneming in het kader van artikel 102 VWEU. Zie in dit verband de Bekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt ten behoeve van het mededingingsrecht van de Unie (C/2024/1645), punt 30 en voetnoot 55 waarin ook de zogenaamde “cellophane fallacy” (het onterechte oordeel dat op basis van een SSNIP-test tegen de geldende prijs, de relevante markt ruimer moet zijn dan één of meer producten van een onderneming met marktmacht) wordt betrokken.

Zijn appstores op andere besturingssystemen onderdeel van de relevante markt

13. De ACM stelt dat appstores op andere mobiele besturingssystemen, inclusief Android, voor datingappaanbieders geen alternatief vormen voor de App Store en daarom geen onderdeel uitmaken van de relevante markt. Apple laat geen andere appstores op haar toestellen toe en consumenten gebruiken over het algemeen één toestel met één bepaald besturingssysteem (single homen) waardoor appaanbieders gedwongen zijn aanwezig te zijn in de app stores van beide besturingssystemen (multi-homing).^[27]Datingappaanbieders kunnen het zich niet veroorloven de iPhone gebruikers (een aanzienlijk deel van de mobiele telefoongebruikers) links te laten liggen, zowel vanwege het netwerkeffect (een datingapp met aanzienlijk minder potentiële matches is onaantrekkelijk) als vanwege het verlies van een zo grote groep potentiële klanten. Bovendien geven consumenten op iOS gemiddeld meer geld uit dan op andere besturingssystemen.

13.1.

Apple voert daartegen aan dat het gegeven dat datingbedrijven multi-homen duidelijk bewijs is dat er, vanuit het perspectief van datingbedrijven, alternatieve methoden zijn om datingdiensten aan consumenten aan te bieden. Het door de ACM veronderstelde belang van netwerkeffecten voor datingbedrijven is onvoldoende basis voor een tot iOS begrensde relevante markt. Aanwezigheid in de Google Play Store geeft toegang tot miljoenen Nederlandse consumenten en biedt (dus) een basis voor een levensvatbare datingdienst. Nederlandse datingdiensten kunnen een kritische massa van klanten bereiken door slechts hun app op één platform of appstore aan te bieden. Als Apple hypothetisch de prijzen voor ontwikkelaars zou verhogen, kunnen ontwikkelaars hun marketing- en Research & Development inspanningen verleggen van iOS naar andere platforms, waar zij ook klanten kunnen bereiken. Hiervoor is het niet nodig de App Store op te geven, maar alleen om de prioriteiten te wijzigen met betrekking tot waar een app voor het eerst verschijnt, waar marketinginspanningen op worden gericht en soortgelijke aanpassingen. Als een voldoende aantal appontwikkelaars en consumenten bij een hypothetische prijsverhoging door Apple zijn transacties verlegt naar alternatieve kanalen zodat die prijsverhoging onrendabel wordt, is dat reden die alternatieve kanalen tot dezelfde productmarkt als de App Store te rekenen. Dat Apple concurreert met andere appstores blijkt ook uit haar introductie van gunstige veranderingen voor de ontwikkelaars (Small Business Development Program, de Reader Rule en de Multiplatform Services Rule) die door de concurrentie zijn gekopieerd. Die veranderingen zijn geen gebruikelijke aanpassingen maar prijsverlagingen. Dat is een indicatie van concurrentie. Als Apple daadwerkelijk dominant zou zijn dan zou er geen reden zijn geweest voor Apple om haar prijzen te verlagen. Door prijsverlagingen en andere innovaties proberen appstores aantrekkelijk te zijn voor consumenten en appaanbieders. Zelfs toen Google uitdrukkelijk erkende haar prijzen te hebben verlaagd in reactie op de concurrentiedruk van de App Store, zag de ACM geen aanleiding haar conclusies te herzien.

13.2.

De rechtbank is van oordeel dat appstores op andere mobiele besturingssystemen dan iOS voor de datingappaanbieders geen zodanig alternatief vormen dat zij tot de relevante productmarkt moeten worden gerekend. Apple heeft niet gemotiveerd betwist dat het voor de netwerkeffecten van de datingapps van belang is dat zij een zo groot mogelijke groep gebruikers hebben. Vanzelfsprekend willen de datingappaanbieders dan ook de consument die datingapps gebruikt op de iPhone of iPad bereiken en dat kan, omdat Apple een gesloten ecosysteem heeft gecreëerd, niet via andere platforms. Dat datingappaanbieders hun marketing- en Research & Development inspanningen zouden kunnen verleggen van iOS naar andere platforms, waar zij ook klanten kunnen bereiken, maakt - los van de vraag of dat reëel is - niet dat de datingappaanbieders de iPhone of iPad gebruikers bereiken. Apple heeft ook niet gemotiveerd betwist dat zij een aanzienlijk marktaandeel op de markt voor mobiele telefoons en andere slimme mobiele apparaten heeft en dat consumenten die iOS gebruiken meer uitgeven in de App Store, dan consumenten die een Android apparaat hebben. Verder gaat het bij substitutie om de redelijkerwijs bestaande mogelijkheden om over te stappen op een alternatief. De door Apple geschetste alternatieven zijn zodanig theoretisch en omgeven met onzekerheden, dat zij niet als alternatieven kunnen worden beschouwd die redelijkerwijs door datingappaanbieders kunnen worden gekozen. Bovendien is van daadwerkelijke substitutie geen sprake omdat de App Store aangehouden moet worden om de Apple gebruikers te (blijven) bereiken en de datingappaanbieders dus zouden moeten kiezen voor dubbele kosten met (zeer) onzekere vooruitzichten.

Behoren websites of PWA tot de relevante markt?

14. De ACM stelt dat andere distributiekanalen voor datingappaanbieders - een website of een PWA - ook geen alternatief vormen voor de App Store en daarom niet tot de relevante markt behoren. In de praktijk blijkt dat datingdiensten voor het overgrote deel via de app worden afgenomen. Uit het Kien-onderzoek blijkt dat datingdiensten voornamelijk via de app worden gebruikt. Volgens het onderzoek gebruikt 60% van de respondenten alleen de app en slechts 21% gebruikt de datingdienst alleen via de website. Onder iPhone-gebruikers is dit patroon nog sterker: 70% van het gebruik wordt uitsluitend via de app gerealiseerd. Apps vormen duidelijk het primaire kanaal van gebruik. Verder is er sprake van een trend onder datingdienstaanbieders die voorheen in hoofdzaak hun diensten via een website leverden om in toenemende mate gebruik te maken van de app. De datingappaanbieders verwachten dat het gebruik van hun app in de toekomst zal toenemen en dat de website steeds minder zal worden gebruikt. Daarnaast kunnen essentiële functionaliteiten van de smartphone die in een app beschikbaar zijn, niet (of in mindere mate) worden gebruikt door een website of PWA. Ook het downloaden van apps buiten de App Store om (sideloading) kan niet als een realistisch alternatief voor distributie via de App Store worden beschouwd.^[28]

14.1.

Omdat de ACM zelf de SSNIP-test centraal heeft gesteld in het bestreden besluit 1, had zij die test volgens Apple dan ook moeten verrichten bij de beoordeling van de vraag of transacties via websites deel uitmaken van dezelfde productmarkt als de App Store. De ACM had dan moeten beoordelen hoeveel transacties via de App Store bij een hypothetische prijsverhoging worden vervangen door transacties via websites van datingbedrijven. Apple voert verder aan dat datingbedrijven een reeks opties hebben om het koopgedrag van consumenten te beïnvloeden en op die manier de verkopen via het eigen verkoopkanaal te bevorderen en er zo voor te zorgen dat prijsverhogingen van Apple niet winstgevend kunnen worden doorgevoerd. Datingbedrijven kunnen bijvoorbeeld hun website (actiever) als transactiekanaal promoten. Apple stelt dat de tijd die in een app wordt doorgebracht weinig zegt over de substitueerbaarheid en geen relevante parameter is. Volgens haar is de door de ACM aangegeven trend juist een bewijs van relevante substitutie tussen transacties via apps en transacties via websites. Verder stelt zij dat functionele verschillen tussen een app en een website geen basis zijn om websites uit te sluiten van de relevante productmarkt. Het feit dat een datingbedrijf de App Store gebruikt om een native iOS-app op een iOS-apparaat te distribueren, betekent niet dat het datingbedrijf de App Store moet gebruiken om digitale app-inhoud aan consumenten te verkopen. Tot slot voert Apple aan dat de door de ACM veronderstelde financiële prikkels voor ontwikkelaars om via hun eigen website te verkopen om zo geen commissie aan Apple te hoeven betalen, geen reden zijn om websites buiten de relevante productmarkt te plaatsen. De ACM betoogt dat de in-app verkoop toeneemt ondanks de financiële prikkel om via de website te verkopen maar het bewijsmateriaal wijst er niet op dat datingbedrijven hebben geprobeerd consumenten via marketinginspanningen naar hun websites te sturen, ook al is het duidelijk dat zij deze optie tot hun beschikking hebben.

14.2.

De rechtbank overweegt dat het argument van Apple dat de ACM op zijn minst had moeten beoordelen hoeveel transacties via de App Store bij een hypothetische prijsverhoging worden vervangen door transacties via websites van datingbedrijven gelet op wat hiervoor is overwogen - SNIPP test is niet verplicht en niet geschikt - niet slaagt.

14.3.

De rechtbank is van oordeel dat de ACM terecht heeft geconcludeerd dat websites en/of PWA’s geen reële alternatieven zijn. Datingapps vormen een veel prominenter gebruikskanaal voor consumenten dan de websites van datingdienstaanbieders, waardoor de meeste gebruikers van datingdiensten niet of nauwelijks kunnen worden bereikt via de website en PWA’s. De stellingen van de ACM dat consumenten datingdiensten voor het overgrote deel via een slim mobiel apparaat afnemen en dat zij veel tijd doorbrengen in apps en er sprake is van een verschuiving naar meer appgebruik, zijn voldoende aannemelijk gemaakt met het in opdracht van de ACM verrichtte onderzoek onder consumenten naar het gebruik van smart devices (Telecom-paper), het onderzoek naar het gebruik van datingapps en websites door Nederlandse consumenten (Kien-onderzoek) en (markt)informatie van Apple en van datingappaanbieders (waarvan een belangrijk deel kwantitatieve data). De kritiek van CRA op de onderzoeken van Kien en Telecompaper is afdoende weerlegd door de ACM. De ACM heeft in de bijlage bij het verweerschrift toegelicht dat er twee methoden zijn om de antwoorden over het gebruik van apps en/of websites te analyseren. Ongeacht de gebruikte methode blijkt dat datingdiensten voornamelijk via de app worden gebruikt en dat datingappaanbieders door het verlaten van de App Store het contact met het overgrote deel van de klanten met een iPhone zou verliezen.

14.4.

De rechtbank overweegt dat voor een PWA en voor betaling via de website geldt dat deze leiden tot mindere kwaliteit van de dienst, één van de door de datingappaanbieders relevant geachte paramaters. PWA’s vormen qua functionaliteit geen daadwerkelijk alternatief voor native apps.^[29]Bovendien volgt de meerwaarde van native apps uit het gegeven dat deze een centraal distributiepunt kennen (in het geval van iOS de App Store) en vereist Apple zelf dat apps meerwaarde hebben ten opzichte van PWA’s. Apple betwist niet dat bij een PWA de functionaliteiten fluctueren omdat Apple zelf bepaalt welke functionaliteiten geboden worden. Apple bepaalt namelijk binnen haar gesloten ecosysteem tot welke functionaliteiten van de hardware en software (zoals dataopslag, camerafuncties, GPS of pushmeldingen) door middel van API’s toegang wordt verleend. Dit betekent dus dat de datingappaanbieder voor de geboden functionaliteiten van een PWA van Apple afhankelijk is, terwijl er voor Apple een duidelijke prikkel is om de native apps meer functionaliteiten te geven dan PWA’s. Indien een PWA daadwerkelijk een substituut voor de native app zou zijn, valt bovendien niet in te zien waarom datingappaanbieders niet massaal naar PWA’s zijn overgestapt, nu dat hen immers 15-30% meer omzet oplevert. Ook het niet in de app afrekenen maar elders (via een website) biedt minder kwaliteit. In de app worden alle betaalmogelijkheden geboden om zo min mogelijk klanten te laten afhaken.^[30]Consumenten moeten bovendien worden bewogen om een andere keuze te maken: minder kwaliteit accepteren voor een lagere prijs. Dat kan vanwege de anti-steering bepaling van Apple niet via het meest effectieve en directe communicatiekanaal: binnen de app. Communicatie binnen de app over alternatieve betaalwijzen via een website, heeft het voordeel dat gebruikers informatie ontvangen over betalingsopties voor datingappdiensten terwijl ze gebruik maken van de app en geïnteresseerd zijn een dienst aan te schaffen. De anti-steering bepaling maakt dit onmogelijk. Voor de datingappaanbieders resteren enkel communicatiemogelijkheden buiten de app, zoals via e-mail (direct mailing) of reclamecampagnes. Daarbij komt dat direct mailing alleen mogelijk is als klanten daarvoor toestemming hebben gegeven. Volgens Match Group heeft het overgrote deel van de klanten deze mogelijkheid uitgezet. Dat komt de rechtbank niet onaannemelijk voor. Een algemene reclamecampagne is kostbaar (voor kleinere datingappaanbieders vermoedelijk te kostbaar) en te ongericht en werkt niet voor impulsaankopen zoals bijvoorbeeld superlikes. Voor abonnementen zou het mogelijk kunnen werken, maar dat omvat maar een deel van de totale inkomsten en bovendien is te onzeker of het daadwerkelijk werkt. Zo heeft Match Group aangevoerd dat interne data van Tinder aantonen dat de gebruikers van die app hun abonnementen niet via het internet gaan afsluiten, ook niet wanneer ze worden geconfronteerd met een hogere prijs in de app. Bijna alle gebruikers (circa 98%) blijft in-app kopen. Bij Tinder is de groep betalende gebruikers van de app in Nederland significant groter dan de groep betalende website-gebruikers, hoewel abonnementen via de website in het algemeen minstens 10% goedkoper zijn dan dezelfde abonnementen aangeschaft in de app. Apple heeft ook geen andere aanknopingspunten gegeven door bijvoorbeeld inzicht te geven in de omzet die datingappaanbieders behalen met abonnementen, terwijl zij daar als commissionair bij uitstek zicht op heeft. Bovendien zijn de datingappaanbieders maar een kleine groep om Apple in beweging te kunnen zetten om een beleid aan te passen dat voor heel Schedule 2 geldt.

14.5.

Apple stelt dat datingappaanbieders ook bedrijfsmodellen kunnen hanteren die voor gebruikers gratis zijn en volledig afhankelijk zijn van inkomsten uit advertenties. Op die manier zijn de datingappaanbieders in het geheel geen commissie aan Apple verschuldigd. Van de zijde van de datingappaanbieders zijn redenen aangeven waarom zij niet overstappen op een advertentiemodel. Hierbij gaat het vooral om het belang van privacy bij de omgang met gebruikersdata, dat de consument geen advertenties verwacht, of niet het aantal advertenties zou accepteren dat nodig zou zijn om het wegvallen van inkomsten uit in-app verkopen op te vangen.

14.6.

De rechtbank overweegt dat de redenen van de datingappaanbieders plausibele redenen tegen het gratis app-model zijn en dat als zo’n bedrijfsmodel al levensvatbaar zou zijn geweest, verwacht mag worden dat de datingappaanbieders al lang daarop ingezet zouden hebben om zich de commissie van 30 of 15% te besparen. Dat geldt ook voor een PWA en de betaling via de website. Naar het oordeel van de rechtbank zijn een PWA, de betaling via de website en het wijzigen van het bedrijfsmodel geen substituten maar hooguit instrumenten en/of methoden voor datingappaanbieders om de nadelen van de gedragingen van Apple te verzachten.

14.7.

De ACM heeft verder gesteld dat er geen sprake is van concurrentiedruk vanuit de consumentenzijde van de markt (datingappgebruikers) omdat er geen sprake is van een systeemmarkt. De ACM stelt dat voor deze concurrentiedruk één van de factoren is of voldoende iPhone- en/of iPad-gebruikers zouden overstappen naar een toestel met een ander besturingssysteem indien Apple voor datingappaanbieders haar aanbod significant zou verslechteren. De ACM acht dat onwaarschijnlijk omdat de prijs van apps (en van datingapps in het bijzonder) en van in-app aankopen een zeer beperkt deel vormt van de totale aan een slim mobiel apparaat verbonden kosten. Daarnaast gaat een overstap naar een slim mobiel apparaat met een ander mobiel besturingssysteem gepaard met aanzienlijke overstapkosten en zijn consumenten hoe dan ook trouw aan het mobiele besturingssysteem van hun slim mobiel apparaat omdat ze daaraan gewend zijn geraakt.^[31]De rechtbank acht deze stelling voldoende onderbouwd en daarom behoeft het betoog van Apple over de (verdere) toepassing van de EFIM-criteria geen bespreking meer.

Conclusie marktafbakening

15. De ACM gaat terecht uit van de markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS voor datingappaanbieders met een EER-brede omvang.

Beoordeling en conclusie machtspositie

16. De rechtbank is van oordeel dat de ACM terecht stelt dat Apple met een 100% marktaandeel op de relevante markt een economische machtpositie heeft. Daarbij is Apple (een van) de grootste en meest winstgevende ondernemingen ter wereld en kan als zodanig een gesloten ecosysteem hanteren dat haar in staat stelt vergaande verplichtingen en voorwaarden op te leggen aan derde partijen die van haar afhankelijk zijn. Toetreding door andere partijen in de periode waar het hier om gaat, is niet mogelijk en er is - zoals door de ACM voldoende is onderbouwd - geen sprake van disciplinering van het gedrag van Apple. Volgens de rechtbank wordt de economische machtpositie van Apple perfect geïllustreerd door het feit dat Apple ter zitting zelf toegeeft dat er geen economische redenen zijn om aan Schedule 1 appaanbieders (zoals het ter zitting besproken voorbeeld van Uber) geen commissie te rekenen en aan Schedule 2 appaanbieders wel, behalve de praktische reden dat bij Schedule 2 aanbieders (door de IAP-verplichting en anti-steering bepaling) de commissie makkelijk geïnd kan worden. Apple heeft ook aangegeven dat het haar keuze is om het zo te doen en dat ze het zo doet omdat ze het zo kan doen: “aan de een doen we een goed aanbod en aan de ander een nog beter aanbod”. Daaruit volgt dat Apple zich op deze markt onafhankelijk kan gedragen van concurrenten, afnemers en uiteindelijk consumenten.

Inleiding misbruik machtspositie

17. Voor alle ondernemingen geldt het fundamentele recht op vrijheid van ondernemerschap, waaronder de contractvrijheid en het recht op eigendom. Artikel 24 van de Mw en artikel 102 van het VWEU stellen echter grenzen aan deze vrijheid. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van hun machtspositie. Misbruik kan vooral bestaan in het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden. Hier gaat het om het opleggen van onbillijke contractuele voorwaarden.

17.1.

Dominante ondernemingen hebben een bijzondere verantwoordelijkheid om door hun gedrag geen afbreuk te doen aan daadwerkelijke, onvervalste mededinging en hun positie niet uit te buiten door onbillijke voorwaarden te hanteren in handelsrelaties met leveranciers, afnemers en consumenten.^[32]Wat de bijzondere verantwoordelijkheid inhoudt moet van geval tot geval worden beoordeeld. Hierbij speelt de mate van dominantie van de onderneming een rol, net als de bijzondere kenmerken van de markt die de concurrentiesituatie kunnen beïnvloeden.^[33]

17.2.

Er is nog weinig rechtspraak over onbillijke voorwaarden en in de door de ACM aangehaalde bestaande rechtspraak^[34]gaat het niet om commerciële ondernemingen. Maar net als de voorzieningenrechter acht de rechtbank de algemene lijn die de ACM uit die rechtspraak afleidt juist, namelijk dat een onderneming gelet op haar economische machtspositie niet voor haar gunstige maar voor haar afnemers disproportioneel bezwarende voorwaarden mag opleggen terwijl die afnemers die voorwaarden redelijkerwijs niet kunnen weigeren.

Beoordeling misbruik machtspositie

18. Nu de rechtbank van oordeel is dat de ACM terecht heeft gesteld dat Apple een economische machtspositie heeft, worden de mogelijkheden van Apple om haar exploitatiemodel naar eigen keuze in te richten beperkt door de bijzondere verantwoordelijkheid die zij heeft om haar positie niet uit te buiten door onbillijke voorwaarden te hanteren. Het door Apple gekozen exploitatiemodel leidt ertoe dat de datingappaanbieders als gevolg van de gedwongen betaalafwikkeling via de IAP-API beperkt worden in hun mogelijkheden om betaalmethoden te kiezen die zijn afgestemd op de wensen van hun gebruikers, wat een negatieve invloed kan hebben op hun dienstverlening aan de consument. Daarnaast zijn de gebruikers van datingapps vanwege de door Apple gehanteerde voorwaarden feitelijk klanten van Apple en niet van de datingappaanbieders zelf. Hierdoor worden datingappaanbieders ervan weerhouden een rechtstreekse klantrelatie op te bouwen met hun gebruikers. Apple verstrekt verder geen gegevens aan appaanbieders waarmee de identiteit van een klant kan worden vastgesteld. Hierdoor kan de datingappaanbieder niet direct in contact treden met haar app gebruikers voor het verlenen van klantenservice voor facturering, annuleringen en terugbetalingen. Ook wordt het hierdoor moeilijker voor datingappaanbieders om een persoonscheck te doen, wat in het kader van veiligheid, controle op leeftijd of kwaadwillende gebruikers, van groot belang is voor datingappaanbieders. Ook moeten de datingappaanbieders via de commissie een aanzienlijk deel van hun omzet aan Apple afstaan.

18.1.

Bij de vraag of de opgelegde voorwaarden disproportioneel bezwarend zijn, is relevant dat Apple geen afdoende (economische) rechtvaardiging heeft gegeven voor het opleggen van de voorwaarden. Voor het innen van haar vergoedingen zou Apple ook een minder vergaande oplossing kunnen kiezen dan het overnemen van de klantrelatie tussen datingappaanbieders en hun gebruikers door zichzelf tussen hen te positioneren als commissionair. Zo kan zij bijvoorbeeld via rapportageverplichtingen^[35]de benodigde omzet- en betalingsinformatie vergaren, waarna zij de aan haar verschuldigde bedragen aan de betreffende appaanbieders kan factureren. Dat kan een bepaalde toename van administratieve lasten veroorzaken voor Apple, maar dat maakt niet dat het gebruik van IAP-API de enige werkbare optie is om haar vergoedingen te kunnen innen. Dat, zoals Apple stelt, de IAP-verplichting en de anti-steering bepaling (IAP-voorwaarden) nodig zijn voor de gebruikservaring (vertrouwdheid en gebruiksvriendelijkheid) van de App Store strookt niet met het gegeven dat iOS-gebruikers gewend zijn aan de beschikbaarheid van andere betaalmethoden binnen iOS bij het aanschaffen van Schedule 1-diensten en het bestaan van diensten binnen Schedule 2 die zijn uitgezonderd van IAP-verplichting, zoals het Video Partner Program. Uit dat laatste volgt dat Apple de IAP-voorwaarden ook voor digitale content niet consistent toepast en de gebruikservaring dus niet van doorslaggevende betekenis is. Apple betoogt dat de IAP-verplichting kernfuncties mogelijk maakt die centraal staan in de gebruikservaring van de App Store. Voor zover Apple daarmee stelt dat er zonder IAP essentiële functionaliteiten verloren gaan, volgt de rechtbank dat niet omdat die functionaliteiten blijkbaar niet essentieel zijn voor Schedule 1-aanbieders en voor de door Apple zelf uitgezonderde Schedule 2-aanbieders (op wie de IAP-voorwaarden niet van toepassing zijn). Verder kunnen de door Apple genoemde functies door appaanbieders zelf worden aangeboden (abonnementenbeheer) of zijn ze irrelevant voor datingappaanbieders (bijvoorbeeld ouderlijk toezicht en 'family sharing').

18.2.

Dat Apple haar IAP-voorwaarden niet toepast op verkopen van fysieke content waarvoor de bemiddeling en betaling digitaal plaatsvindt en daarnaast niet consistent toepast op digitale content, duidt erop dat de privacy- en veiligheidsdoelstellingen van Apple ook zonder IAP kunnen worden geborgd en daarmee dus dat de IAP-voorwaarden niet noodzakelijk zijn voor het veiligheidsbeleid van Apple.

18.3.

Wat betreft de commissieverplichting, heeft Apple geen duidelijk en consistent onderscheid in economische waarde van de diensten van Apple voor de verschillende afnemers gegeven. Apple heeft - ter zitting - aangegeven dat er geen verschil is in diensten tussen Schedule 1 en Schedule 2 appaanbieders en er is ook geen sprake van een andere kostprijs voor die diensten. De verplichting wordt niet opgelegd aan aanbieders die onder Schedule 1 vallen maar wel aan een deel van de aanbieders die onder Schedule 2 vallen. Binnen de groep Schedule 2 appaanbieders wordt er ook onderscheid gemaakt, zo hoeven deelnemers aan het Video Partner Program geen commissie te betalen en worden er uitzonderingen gemaakt die niet transparant zijn. De rechtbank heeft Apple ter zitting het voorbeeld van Uber, een Schedule 1 appaanbieder, voorgehouden. Hoewel er een onderscheid is tussen datingapps en Uber omdat bij Uber de uiteindelijke taxirit in de offline wereld plaatsvindt, is er naar het oordeel van de rechtbank wel een vergelijking met Uber te maken omdat de dienst van Uber en de dienst van de datingappaanbieder in wezen hetzelfde is, namelijk bemiddeling. Voor zowel de datingappaanbieder als Uber geldt dat toegang tot de Appstore en tot de SDK’s, zodat een native app met daarin alle functionaliteiten kan worden gebouwd en gedistribueerd, cruciaal is en daarmee een hoge economische waarde heeft. Apple heeft daarop aangegeven dat het haar keuze is om het zo te doen en dat ze het zo doet omdat ze het zo kan doen: “aan de een doen we een goed aanbod en aan de ander een nog beter aanbod”. Apple stelt terecht dat zij op zich prijsdifferentiatie mag toepassen, maar gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid die Apple als onderneming met een machtspositie heeft, dient zij dan wel een rechtvaardiging te hebben voor de verschillen tussen de afnemersgroepen en die heeft zij niet gegeven.

Conclusie overtreding

19. De beroepsgronden gericht tegen de marktafbakening, de vaststelling van de economische machtspositie en het misbruik van de machtspositie slagen niet.

19.1.

Apple heeft misbruik gemaakt van haar economische machtspositie en daarmee artikel 24 van de Mw en artikel 102 van het VWEU overtreden. De ACM is dan ook bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom.

Beoordeling opgelegde last onder dwangsom en invordering (bestreden besluit 1)

Inleiding

20. Op grond van artikel 5:32a van de Awb omschrijft een last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen en wordt bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Inhoud last onder dwangsom

21. De ACM heeft de volgende last onder dwangsom opgelegd:

II. Gelast Apple Inc en Apple Distribution International Ltd om uiterlijk twee maanden na dagtekening van dit besluit deze overtreding van artikel 24 Mw en artikel 102 VWEU te beëindigen en beëindigd te houden door haar gehanteerde voorwaarden in de ADPLA, het daarbij behorende Schedule 2, de App Store Review Guidelines en/of enig ander document dat betrekking heeft op de rechtsrelatie tussen Apple en datingappaanbieders zodanig aan te passen dat:

a. datingappaanbieders voor hun datingapp die zij in de Nederlandse Store Front van de App Store aanbieden of willen aanbieden zelf een keuze kunnen maken door welke partij zij betalingen laten afwikkelen voor binnen de app verkochte digitale content en diensten en;

b. datingappaanbieders geen commissie moeten afdragen over de betalingen die met het eigen betaalsysteem in de app worden afgewikkeld en;

c. het mogelijk is voor datingappaanbieders om binnen datingapps die in de Nederlandse Store Front van de App Store worden aangeboden voor aankopen binnen de app te verwijzen naar betaalsystemen buiten de app.

Als onderdeel van de aangepaste voorwaarden moeten Apple Inc en Apple Distribution International Ltd:

d. datingappaanbieders die een alternatief betaalsysteem kiezen, of die hun klanten verwijzen naar andere betaalsystemen buiten de app op geen enkele wijze benadelen ten opzichte van appaanbieders die dat niet doen;

e. zich onthouden van elke aanpassing van de ADPLA, het daarbij behorende Schedule 2, de App Store Review Guidelines en/of enig ander document dat betrekking heeft op de rechtsrelatie tussen Apple en datingappaanbieders die er toe leidt dat de keuzevrijheid voor datingappaanbieders om hun eigen betaalsysteem te kiezen, dan wel te verwijzen naar een betaalsysteem buiten de app, te niet worden gedaan;

f. borgen dat bij de beoordeling van nieuwe of gewijzigde datingapps die worden aangeboden door datingappaanbieders voor distributie in de Nederlandse Store Front van de App Store en waarbinnen tegen betaling digitale content of diensten worden aangeboden, niet langer afgekeurd kunnen worden als hierin een ander betaalsysteem wordt gehanteerd of naar een betaalsysteem buiten de app wordt verwezen.

III. Verbindt op grond van artikel 12r, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt het voorschrift aan de hiervoor onder punt II genoemde last dat Apple Inc dan wel Apple Distribution International Ltd uiterlijk twee maanden na dagtekening van dit besluit gegevens verstrekt aan de ACM waaruit blijkt dat zij aan de last heeft voldaan.

IV. Bepaalt dat indien Apple Inc en Apple Distribution International Ltd niet, niet volledig, of niet tijdig aan deze lastgeving voldoet, een dwangsom van € 10.000.000 per week wordt verbeurd, zulks met een maximum van € 100.000.000.

21.1.

Door de uitspraak van de voorzieningenrechter is de last onder dwangsom geschorst voor zover het last II, onder b, betreft en voor zover de dwangsom een bedrag van € 5 miljoen per week en een bedrag van € 50 miljoen maximaal overtreft. Ook is de begunstigingstermijn onder III verlengd tot 15 januari 2022 en worden bij overtreding van het overige deel van de in onderdeel II van het dictum opgelegde last, geen dwangsommen verbeurd voor 15 januari 2022.

21.2.

Met bestreden besluit 1 heeft de ACM de begunstigingstermijn van last II, onder b, en last III voor zover dat ziet op gegevensverstrekking over het voldoen aan last II, onder b, verlengd door aan de last een onderdeel V toe te voegen dat luidt:

V. Bepaalt dat indien Apple Inc en/of Apple Distribution International Ltd tegen dit besluit op bezwaar beroep instellen bij de rechtbank Rotterdam, de bij de punten II en III genoemde termijnen worden opgeschort ten aanzien van punt II b van de last tot zes weken nadat de rechtbank naar aanleiding van dit beroep uitspraak heeft gedaan.

21.3.

De ACM stelt dat Apple in ieder geval tot en met 30 maart 2022 niet heeft voldaan aan de last onder dwangsom en dat de overtreding van de last door Apple in ieder geval tien weken na het verstrijken van de begunstigingstermijn heeft voortgeduurd en Apple voor deze overtreding een dwangsom van in totaal € 50.000.000^[36]verbeurt. De ACM heeft de door Apple verschuldigde dwangsommen en wettelijke rente^[37](tot en met 30 juni 2022) vastgesteld op een totaalbedrag van € 50.234.246,58 (€ 50.000.000 en € 234.246,58)^[38]en vordert dit bedrag in.

Beroepsgronden gericht tegen de last onder dwangsom en invordering

22. Apple voert samengevat aan dat de ACM haar niet mag - en mocht - dwingen de overtreding op één specifieke wijze te beëindigen terwijl meerdere andere manieren bestaan om de overtreding te beëindigen. Apple stelt de overtreding op een andere manier te hebben beëindigd. Verder is de last onduidelijk, niet concreet en gaat de last verder dan noodzakelijk is om de overtreding te beëindigen. Volgens Apple kan de ACM de geldigheid van de last niet met twee jaar verlengen. Apple betoogt ook dat de ACM handelt in strijd met het evenredigheidsbeginsel door maximale dwangsommen in te vorderen terwijl zij wist dat Apple intensief werkte aan het voldoen aan de last en daarover ook overleg voerde met de ACM.

Beoordeling beroepsgronden lastonderdelen

23. Het betoog van Apple dat de ACM haar niet mag - en mocht - dwingen de overtreding op één specifieke wijze te beëindigen terwijl meerdere andere manieren bestaan om de overtreding te beëindigen, slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat de ACM voldoende heeft gemotiveerd dat er geen alternatieve manieren zijn om de overtreding te beëindigen anders dan de maatregelen onder II, onder a, b en c. Het door de IAP-verplichting en de anti-steering bepaling ontbreken van de keuzevrijheid voor datingappaanbieders zorgt voor verstoring van het klantcontact en die verstoring kan uitsluitend worden verholpen door datingappaanbieders de vrijheid te bieden om hun eigen betaaldienstverlener (payment service provider, PSP) te kiezen. Het misbruik dat bestaat uit de commissieverplichting kan alleen maar worden beëindigd door de koppeling tussen de commissie en het plaatsvinden van in-app aankopen los te laten. Over de door Apple genoemde alternatieven (de Request Refund API, Manage Subscribe API en de Consumption API) stelt de ACM terecht dat die er toe leiden dat extra informatie van datingappaanbieders aan Apple wordt verstrekt terwijl datingappaanbieders er juist behoefte aan hebben extra informatie over hun klanten van Apple te ontvangen. Ook de door Apple voorgestelde optie om extra betaalmethoden via IAP toe te voegen, maakt geen einde aan de overtreding. Deze optie biedt datingappaanbieders immers geen vrijheid om betaalmethoden te kiezen die zijn afgestemd op de wensen van hun gebruikers. Door de verplichting van IAP gebruik te maken, zijn zij immers nog steeds afhankelijk van de door Apple gemaakte keuzes van aan datingappaanbieders beschikbaar gestelde betaalmethoden.

23.1.

Het betoog van Apple dat de last met het stellen van last II, onder a, én last II, onder c, als cumulatieve vereisten verder gaat dan noodzakelijk is om aan de overtreding een einde te maken, slaagt. De last verplicht Apple mogelijk te maken dat in dezelfde app zowel een alternatief betaalsysteem, waarbij de betalingen worden afgewikkeld door een door de datingappaanbieder gekozen PSP (II, onder a), als een link waarmee de betaling buiten de app afgewikkeld kan worden (II, onder c) kan worden opgenomen door de datingappaanbieders. In de door Apple uitgevoerde aanpassing in de Entitlement Agreements (de External Purchase Entitlement en de External Purchase Link Entitlement^[39]) laat Apple de datingappaanbieders een keuze maken voor óf het opnemen van een alternatief betaalsysteem in de app op basis van de External Purchase Entitlement óf voor het opnemen van een link in de app waar naar een betaalsysteem buiten de app wordt verwezen op basis van de External Purchase Link Entitlement. Het is in de uitgevoerde aanpassing dus niet mogelijk om in dezelfde app de appgebruiker zowel een alternatief betaalsysteem in de app aan te bieden als een link op te nemen waarmee de betaling buiten de app afgewikkeld kan worden.

23.2.

Naar het oordeel van de rechtbank kan Apple volstaan met de door haar uitgevoerde aanpassing aan de Entitlement Agreements om de overtreding te beëindigen. Lasten II, onder a, en II, onder c hebben immers hetzelfde effect, betaling via de door de datingappaanbieder gekozen PSP, waarmee de gebreken in het klantcontact verholpen worden en wordt voldaan aan het door de ACM gestelde doel van de last, namelijk dat Apple datingappaanbieders de mogelijkheid moet bieden om zelf te kiezen op welke wijze betalingen van in-app aankopen afgewikkeld worden. Met de keuze voor óf het opnemen van een alternatief betaalsysteem in de app óf het opnemen van een link wordt aan de appaanbieder de vrijheid geboden om zelf te bepalen door welke partij betalingen voor binnen de app verkochte digitale content en diensten afgewikkeld worden. Daar komt nog bij dat uit onderzoek blijkt dat het opnemen van een link in de app waar naar een betaalsysteem buiten de app wordt verwezen doorgaans niet de voorkeur heeft omdat men liever heeft dat de appgebruiker binnen de app blijft (zie ook hiervoor onder 15.4). Dit betekent dat het gegeven dat Apple de datingappaanbieders verplicht een keuze te maken tussen óf een betaalsysteem naar keuze in de app óf een verwijzing naar een betaalsysteem buiten de app, niet maakt dat op dit punt de last niet is nageleefd.

23.3.

Over het betoog van Apple tegen last II, onder b, overweegt de rechtbank dat de ACM met dit lastonderdeel heeft willen voorkomen dat Apple alleen de verplichte afname van de IAP-API stopzet, maar het daaraan verbonden commissiemodel voor in-app verkopen onverminderd zou blijven toepassen. Het verbod van last II, onder b, ziet uitsluitend op het inhouden van een percentage van de betalingen die met het eigen betaalsysteem in de app worden afgewikkeld. Anders dan Apple betoogt, laat de last Apple dan ook vrij om op basis van een alternatief commissiemodel, dat niet gerelateerd is aan in-app betalingen van eindgebruikers aan de datingappaanbieders, alsnog commissie te innen. De last is dan ook niet tegenstrijdig aan het bestreden besluit 1.

23.4.

Wat betreft het betoog van Apple tegen last II, onder d, overweegt de rechtbank dat uit dit lastonderdeel in samenhang met de overwegingen blijkt dat wordt bedoeld “oneigenlijke benadeling” en dat beperkingen op de door de last voorziene keuzevrijheid zijn toegestaan mits ze proportioneel zijn. De ACM heeft de anti-steering bepaling ook op deze wijze toegepast bij de controle van de naleving van de last (zie bijvoorbeeld punt 83 van het invorderingsbesluit). Van strijd met het evenredigheidsbeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel is dan ook geen sprake. Ook gaat dit lastonderdeel niet verder dan nodig is om de overtreding te beëindigen.

Geldingstermijn last onder dwangsom

24. De ACM heeft bij bestreden besluit 1 alsnog (omdat zij dat had nagelaten bij het dwangsombesluit) de geldingstermijn voor de last onder dwangsom vastgesteld op het maximum van twee jaar en deze termijn ook verlengd met twee jaar.

24.1.

Het doel van het verbinden van een maximale termijn aan de last onder dwangsom is om te voorkomen dat een onderneming lange tijd aan een last gebonden blijft. Bij een last wordt ingegrepen in de bedrijfsvoering van een onderneming. De periode waarin dat geschiedt, moet niet al te ver verwijderd liggen van het moment waarop de overtreding plaatsvond en een termijn van maximaal twee jaar wordt redelijk geacht.^[40]De rechtbank overweegt dat, door de schorsing van last II, onder b, door de voorzieningenrechter, de bedrijfsvoering van Apple voor wat betreft de uitvoering van de last die ziet op de commissieverplichting nog helemaal niet is belast. Gelet daarop en uitgaand van de integraliteit van de last heeft de ACM de maximale termijn van de last onder dwangsom kunnen verlengen met twee jaar.

Heeft Apple (niet) aan de last onder dwangsom voldaan?

25. De ACM stelt terecht dat pas vanaf 7 februari 2022 - het moment dat Apple de ACM heeft geïnformeerd over de aanpassing van de voorwaarden - kan worden gesproken over enige, aan de ACM kenbaar gemaakte aanpassing van rechtsverhoudingen. Het door Apple op 14 januari 2022 aan de ACM verstrekte Compliance Plan is nog geen daadwerkelijke aanpassing van de rechtsrelatie tussen Apple en datingappaanbieders zoals de last voorschrijft. Het enkele indienen van een plan tot aanpassing, of het publiceren van een formulier waarop datingappaanbieders interesse kunnen aangegeven, is hiervoor onvoldoende. De ACM concludeert dan ook terecht dat Apple vóór 7 februari 2022 in geen geval heeft voldaan aan de last.

25.1.

De op 7 februari 2022 aan de ACM kenbaar gemaakte aanpassingen zijn de twee Entitlement Agreements, de External Purchase Entitlement en de External Purchase Link Entitlement. Deze Entitlement Agreements zouden aanvullend op de al bestaande voorwaarden van Apple gaan gelden voor datingappaanbieders die gebruik willen maken van de mogelijkheden voor een alternatief betaalsysteem zoals beoogd in de last. Deze twee Entitlement Agreements die voor het einde van de laatste verbeuringstermijn op 26 maart 2022 feitelijk niet meer zijn aangepast, vormen het voorwerp van het onderzoek van de ACM of hiermee, vanaf 7 februari 2022, wordt voldaan aan de last.^[41]

25.2.

De ACM stelt dat de Entitlement Agreements strijdig zijn met de last daar waar:

de datingappaanbieders een keuze moeten maken tussen ofwel een betaalsysteem naar keuze in de app ofwel een verwijzing naar een betaalsysteem buiten de app. Dat is strijdig met last II, onder a en II, onder c;

in artikelen 2.1) vereist is dat een aparte app moet worden ingediend uitsluitend voor de Nederlandse Storefront (vereiste van separate app binary). Dat is strijdig met (de tekst van) de last II, onder a, onder c, onder f en met last II, onder d;

(in artikelen 4.2) er meerdere eisen worden gesteld aan de keuze van een PSP. Dat is strijdig met last II, onder a en II, onder e;

zij consumentennotificaties zoals verwoord in artikel 3.2 External Purchase Entitlement en artikel 3.1 External Purchase Link Entitlement vereisen. Dat is strijdig met last II, onder d en II, onder e.

26. De rechtbank heeft over de onder 1) genoemde strijdigheid al onder 23.2 overwogen dat Apple kan volstaan met de door haar uitgevoerde aanpassing aan de Entitlement Agreements (keuze voor óf het opnemen van een alternatief betaalsysteem in de app óf het opnemen van een link) om de overtreding te beëindigen.

Vereiste van app binary

27. Artikel 2.1 van de External Purchase Entitlement luidt: “You understand that You will need to request an Entitlement Profile on the Apple Developer Program web portal prior to use of an Alternate Billing System in Your Application. To obtain an Entitlement Profile, Your Application must:

Be a new binary distributed solely in the Netherlands storefront;
Be made available only on iOS and/or iPadOS;
Have as its primary purpose being a dating app, and its principal use must be as a datingapp;
Meet the requirements set forth in sections 4.2 and 4.4 of this Addendum;
Not use the In-App Purchase API; and
Meet all additional requirements provided in the Apple Materials.

Artikel 2.1 van de External Purchase Link Entitlement luidt: “You understand that You will need to request an Entitlement Profile on the Apple Developer Program web portal prior to use of links from Your Application to an external website for purchases using an Alternate Billing System. To obtain an Entitlement Profile, Your Application must:

Be a new binary distributed solely in the Netherlands storefront;
Be made available only on iOS and/or iPadOS;
Have as its primary purpose being a dating app, and its principal use must be as a dating-app;
Meet the requirements set forth in Sections 4.2 and 4.4 of this Addendum;
Link to a website that You own or have responsibility for;
Not use the In-App Purchase API; and
Meet all additional requirements provided in the Apple Materials.

27.1.

De rechtbank overweegt dat uit de tekst van last II, onder a, en last II, onder c, duidelijk blijkt dat Apple de mogelijkheid moet bieden om te kiezen voor een alternatief betaalsysteem binnen de huidige door datingappaanbieders gebruikte app (“in hun datingapp [...] die zij in de NL storefront aanbieden … “ (II, onder a), “binnen datingapps die in de NL Store Front worden aangeboden" (II, onder c).

27.2.

Met de in artikel 2.1 van de Entitlement Agreements opgenomen vereisten eist Apple dat datingappaanbieders een nieuwe binary uitsluitend voor de Nederlandse storefront moeten aanbieden. Aangezien datingapps niet alleen in de Nederlandse storefront worden aangeboden maar ook in een groot aantal storefronts buiten Nederland, komt de eis van een nieuwe binary er in de praktijk op neer dat datingappaanbieders naast hun wereldwijde app, een aparte versie van hun app moeten ontwikkelen. Alleen in het geval een datingappaanbieder zijn app uitsluitend in de Nederlandse storefront aanbiedt, zou de eis van een separate binary niet tot gevolg hebben dat de datingappaanbieder een afzonderlijke app moet ontwikkelen. Dat laatste komt niet vaak voor zoals ook Apple in een toelichting aan de ACM erkent: “The Dutch App Store storefront offers a number of datingapps. Many of these dating apps are available not only in the Netherlands but in multiple storefronts around the world." Dit betekent dat Apple met dit vereiste niet voldoet aan de tekst van de last, nu veel datingappaanbieders niet kunnen kiezen voor een alternatief betaalsysteem binnen hun huidige app, maar een nieuwe app moeten ontwikkelen.

27.3.

Ter rechtvaardiging heeft Apple aangevoerd dat op deze manier wordt voorkomen dat de alternatieve betaalfunctionaliteit ook kan worden gebruikt in de storefronts van andere landen. Apple stelt in dit verband dit te kunnen controleren bij haar review-proces, maar na die review geen zicht meer te hebben op het door een appaanbieder al dan niet opnieuw ‘open zetten’ van het alternatieve betaalsysteem in andere landen. Het vereiste van de nieuwe binary vormt daarom de meest effectieve methode om gebruik van alternatieve betaalsystemen buiten de Nederlandse storefront tegen te gaan,

27.4.

Wat betreft de technische (on)mogelijkheid om in bestaande datingapps een alternatief betaalsysteem te implementeren, geldt dat Apple zelf heeft aangeboden de eis van een afzonderlijke app binary te laten vallen en dat ook heeft verwerkt in de uiteindelijk door de ACM goedgekeurde Entitlement Agreements. Apple verwoordt dit als volgt: “Removal of the Separate Binary Requirement: Apple is eliminating the requirement that developers of dating apps in the Netherlands who choose to use the above entitlements must create and use a separate binary. This change means that developers may include either entitlement in their existing dating app, but still must limit its use to the app in the Netherlands storefront and on devices running iOS or iPadOS.”

27.5.

Dit betekent dus ook dat Apple aan de last kan voldoen zonder de eis van een afzonderlijke binary (en daarmee een afzonderlijke app) te stellen. Dit betekent dat dit vereiste disproportioneel is en door Apple niet wordt voldaan aan de last.

Stellen van meerdere eisen aan de keuze voor een PSP

28. Apple stelt in zowel de External Purchase Entitlement als de External Purchase Link Entitlement meerdere eisen aan de keuze van een PSP. Artikel 4.2 van de External Purchase Entitlement en External Purchase Link Entitlement luidt als volgt:

In order to use an Alternative Billing System under the terms of this Addendum, You must satisfy the following requirements:

• You must operate or have contracted with an established Payment Service Provider (PSP) that meets the criteria for use in an Alternative Billing System set forth in the Apple Materials, which include providing privacy, security, and fraud prevention services consistent with industry standards; broad payment support including cards, iDEAL, and Apple Pay; subscription billing capabilities with secure card storage and handling; and split payments, with the ability to pay commission directly to Apple at the developer’s request;

• You must not store or transmit End-User payment information, unless You qualify as a PSP who meets the same criteria required of all other PSPs; and

• All prices for the sale of digital goods and services to End-Users in the Netherlands must be denominated in the euro currency.

28.1.

Apple stelt dat haar enige eis is dat de betaaldienstverleners aan minimumkwaliteitseisen voldoen om daarmee de gebruikerservaring van consumenten binnen het iOS-ecosysteem te waarborgen en dat dat een legitiem doel is. De eisen laten datingbedrijven vrij te kiezen uit verschillende bekende en betrouwbare betaaldienstverleners met een breed aanbod van betaalmethoden. Apple voldoet daarmee aan de last.

28.2.

De rechtbank is van oordeel dat Apple hiermee niet aan de last heeft voldaan. Anders dan Apple betoogt, kunnen datingbedrijven door de Entitlement Agreements niet kiezen door welke PSP zij betalingen laten afwikkelen voor binnen de app verkochte digitale content en diensten. De eisen die Apple aan PSP’s stelt^[42]leiden ertoe dat datingappaanbieders bij de keuze voor een PSP afhankelijk zijn van de door Apple open geformuleerde eisen (zoals een “established track record protecting user privacy”) en dat Apple de volledige beoordelingsruimte behoudt om te beslissen of een PSP aan de door haar gestelde eisen voldoet en dus om PSP’s goed te keuren of af te wijzen. Die eisen zijn niet noodzakelijk omdat PSP’s strak worden gereguleerd en Apple kan volstaan met een verwijzing naar een officiële veiligheidsstandaard. Dat doet Apple uiteindelijk ook in de door de ACM goedgekeurde versie van de Entitlement Agreements. Daarin heeft Apple de open normen vervangen door de voorwaarde dat het alternatieve betalingssysteem dient te voldoen aan de Level 1 Payment Card Industry (PCI) standaard. Dit is een officiële, breed geaccepteerde standaard voor online betaalmethoden. Apple had uit de last ook kunnen begrijpen dat kwaliteitseisen die open normen bevatten in strijd zijn met de last, terwijl kwaliteitseisen op basis van een officiële standaard wel geoorloofd zijn. Bij een officiële standaard gaat het om een norm die kenbaar en controleerbaar is, waardoor er geen sprake is van een ongeoorloofde beperking van de keuzevrijheid. De eis over betaalmethoden die een PSP moet ondersteunen beperkt ook daadwerkelijk de keuze in PSP’s. Datingappaanbieders kunnen er bijvoorbeeld niet voor kiezen om gebruik te maken van een PSP die geen ondersteuning biedt aan Apple Pay. De ACM stelt verder terecht dat de eis dat een PSP in staat moet zijn om betalingen te kunnen splitsen om de commissie direct aan Apple te kunnen betalen geen industriestandaard vormt maar meer fundamenteel niet vereist kan worden omdat de verplichting tot betaling van de commissie een verplichting is die de datingappaanbieder heeft tegenover Apple waar de PSP geheel buiten staat. Tot slot geldt dat Apple geen eisen stelt aan de PSP’s die door Schedule 1 aanbieders worden ingeschakeld. Het stellen van de eisen lijkt ook daarom niet noodzakelijk om de gebruikerservaring van consumenten binnen het iOS-ecosysteem te waarborgen.

Consumentennotificaties

29. Apple verplicht datingappaanbieders die gebruik willen maken van de External Purchase Entitlement of de External Purchase Link Entitlement (in artikel 3.2 respectievelijk 3.1) om vlak nadat een appgebruiker heeft besloten om een in-app aankoop te doen een notificatie te tonen. De ACM heeft de hier relevante door Apple voorgestane notificaties afgekeurd en een latere versie daarvan goedgekeurd.

29.1.

Het gaat om de volgende teksten:

29.2.

De rechtbank is van oordeel dat de door de ACM afgekeurde consumentennotificaties strijdig zijn met last II, onder d en last II, onder e. Het doel dat Apple nastreeft met de notificaties, te weten het informeren van gebruikers^[43], is op zich gerechtvaardigd maar de manier waarop zij dit vormgeeft is niet proportioneel. De afgekeurde consumentennotificaties wekken de onterechte suggestie dat de alternatieve betaalmogelijkheden op het gebied van privacy en veiligheid onderdoen voor IAP. Dit is niet terecht omdat de PSP’s onderworpen zijn aan strikte wettelijke standaarden voor privacy en veiligheid. Datingappaanbieders die een eigen betaalsysteem gebruiken, worden door het moeten tonen van de afgekeurde consumentennotificaties benadeeld ten opzichte van datingappaanbieders die IAP blijven gebruiken omdat zij een reëel risico lopen dat een deel van de consumenten zich laat afschrikken door de notificatie en daardoor afziet van de in-app aankoop. Doordat een datingappaanbieder het risico loopt inkomsten te verliezen als gevolg van de afgekeurde consumentennotificaties zullen datingappaanbieders niet geneigd zijn om onder deze voorwaarden gebruik te maken van een alternatief betaalsysteem. Daardoor wordt de effectiviteit van de last ondermijnd. De ACM geeft aan de aangepaste versie van de consumentennotificaties goed te hebben gekeurd omdat de nieuwe notificaties neutraal van toon waren. Anders dan Apple stelt, kan uit het feit dat het moment dat de notificaties moesten worden getoond hetzelfde is in de goedgekeurde als in de afgekeurde versie van de notificaties niet worden afgeleid dat de notificaties achteraf gezien geen probleem vormen. Het moment van het tonen van de notificaties - vlak voor de aankoop - is door de ACM bij de beoordeling van de strijdigheid met de last niet als een zelfstandig element beoordeeld, maar als een element dat het risico dat consumenten het betaalproces zullen afbreken nog verder vergroot. Gezien de neutrale toon van de aangepaste notificaties acht de ACM het risico dat consumenten het betaalproces zullen afbreken veel kleiner dan bij de eerdere notificaties waardoor het moment van tonen van de notificaties aan belang verliest. De rechtbank volgt dit standpunt van de ACM.

Invordering

30. Het oordeel van de rechtbank dat het in de last stellen van II, onder a, én II, onder c, als cumulatieve vereisten niet noodzakelijk is en dat op dat punt de last niet is overtreden, doet er niet aan af dat Apple de maximale dwangsom heeft verbeurd. Immers hiervoor is ook vastgesteld dat Apple met de eis van de app binary, de eisen gesteld aan de PSP’s en de afgekeurde consumentennotificaties niet heeft voldaan aan de last.

30.1.

Volgens vaste rechtspraak moet bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een groot gewicht worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom.^[44]Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Het ligt op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen.

30.2.

Het feit dat het stellen van de vereisten van artikel 2.1 van de Entitlement Agreements voor Apple een effectieve methode vormt om gebruik van alternatieve betaalsystemen buiten de Nederlandse storefront tegen te gaan, is niet te beschouwen als bijzondere omstandigheid die aanleiding geeft om van invordering af te zien. Het tegengaan van het gebruik van alternatieve betaalsystemen buiten de Nederlandse storefront kan ook op andere, minder belastende manieren voor de datingappaanbieders. Zo zou Apple bij het review-proces de door haar gewenste controle kunnen uitvoeren waarbij geldt dat die controle dan beperkt is tot datingapps, waardoor de controle zich niet hoeft uit te strekken tot alle 100.000 apps die Apple wekelijks zegt te reviewen. Apple vreest dat datingappaanbieders heimelijk alsnog het alternatieve betaalsysteem beschikbaar maken in niet Nederlandse storefronts. De rechtbank acht de kans dat die vrees bewaarheid zal worden zeer gering. Apple heeft in haar voorwaarden immers opgenomen dat appaanbieders van de App Store worden uitgesloten bij niet-naleving van de voorwaarden. Zo’n sanctie zou zich niet beperken tot de Nederlandse storefront van de App Store maar over alle storefronts waar de datingappaanbieder zijn app aanbiedt (vergelijk ook de situatie van de game Fortnite, die nadat Epic een externe betaalmethode had toegevoegd aan Fortnite voor in-game aankopen in 2020 door Apple wereldwijd uit de App Store is verwijderd).

30.3.

Het door Apple gestelde intensief werken aan het voldoen aan de last en het daarover ook overleg voeren met de ACM, is geen omstandigheid die de ACM aanleiding moest geven om van invordering van de maximaal verbeurde dwangsom af te zien. Er is immers niet tijdig aan de last voldaan. Daarbij is Apple is ook een van de grootste en rijkste bedrijven ter wereld met alle mogelijke resources om te zorgen dat tijdig aan de last zou worden voldaan.

Conclusie dwangsom en invordering

31. De rechtbank is van oordeel dat de ACM - behoudens het cumulatief vereisen van last II, onder a én last II, onder c - terecht heeft gesteld dat Apple niet heeft voldaan aan de last onder dwangsom. Apple heeft de maximale dwangsom verbeurd nu hiervoor ook is vastgesteld dat Apple met de eis van de app binary, de eisen gesteld aan de PSP’s en de afgekeurde consumentennotificaties niet heeft voldaan aan de last. De ACM heeft de maximaal verbeurde dwangsom ook kunnen invorderen.

31.1.

Door wat hiervoor is overwogen over de overtreding wat betreft de commissieverplichting, de uitspraak van de voorzieningenrechter en ACM’s aanpassing van de last met een onderdeel V, geldt:

1). Voor de last die ziet op de commissieverplichting (II, onder b) en voor last III voorzover die ziet op gegevensverstrekking over het voldoen aan de last commissieverplichting, een begunstigingstermijn van zes weken na de uitspraak van de rechtbank;

2). dat indien Apple niet, niet volledig, of niet tijdig aan de onder 1) genoemde lasten voldoet, een dwangsom van € 5.000.000 per week wordt verbeurd, met een maximum van € 50.000.000.

Beoordeling publicatie (bestreden besluit 2)

32. Op 25 augustus 2021 heeft de ACM een besluit genomen tot openbaarmaking van hoofdstuk 1 (samenvatting) van het dwangsombesluit en publicatie van een nieuwsbericht (publicatiebesluit). Dit publicatiebesluit is door de voorzieningenrechter geschorst voor zover in de te publiceren teksten gerefereerd wordt aan het last II, onder b, en de hoogte van de dwangsom.

32.1.

Met bestreden besluit 2 heeft de ACM het publicatiebesluit heroverwogen en het bezwaar van Apple tegen het publicatiebesluit ongegrond verklaard en besloten tot publicatie van hoofdstuk 1 (samenvatting) van bestreden besluit 1. De ACM heeft daarbij bepaald dat, indien Apple tegen bestreden besluit 2 beroep instelt bij de rechtbank Rotterdam, de uitvoering van dit besluit en van het publicatiebesluit wordt opgeschort voor zover in de te publiceren teksten gerefereerd wordt last II, onder b, en de hoogte van de dwangsom uit het dwangsombesluit, tot zes weken nadat de rechtbank naar aanleiding van dat beroep uitspraak heeft gedaan.

32.2.

Apple betoogt dat het dwangsombesluit, het invorderingsbesluit en bestreden besluit 1 onrechtmatig zijn omdat Apple artikel 24 van de Mw en artikel 102 van het VWEU niet heeft overtreden en voor zover bestreden besluit 2 ertoe strekt die besluiten te publiceren, ook onrechtmatig is. Bovendien heeft de ACM Apple niet de mogelijkheid geboden haar bezwaargronden aan te vullen naar aanleiding van het pro forma bezwaarschrift tegen het publicatiebesluit, zodat de ACM bestreden besluit 2 in zoverre nog niet kon nemen.

32.3.

De rechtbank overweegt dat uit artikel 12u van de Instellingswet volgt dat de ACM verplicht is een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom te publiceren, evenals de heroverweging daarvan. Gelet op vaste rechtspraak is openbaarmaking van een sanctiebesluit onevenredig indien de sanctie aan Apple - in zijn geheel - geen stand zal kunnen houden. Het gaat er dus vooral om of Apple op goede gronden als een overtreder is aangemerkt en of de inzet van het sanctiemiddel redelijk is.^[45]In dit verband heeft de rechtbank eerder overwogen dat de verplichting tot publicatie niet wordt beperkt tot de onderdelen van de beslissing die in stand zijn gebleven.^[46]In dit geval ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een andere beoordeling te komen. Zij acht maatgevend dat het oordeel van de ACM over de overtreding in rechte stand houdt. Dat vervolgens niet alle lastonderdelen stand houden, doet daar niet aan af.

32.4.

De rechtbank volgt Apple niet in haar betoog dat de ACM bestreden besluit 2 nog niet had kunnen nemen. Apple heeft in de voorzieningenprocedure inhoudelijk bezwaren ingediend tegen het publicatiebesluit en die bezwaren zijn ook door de ACM beoordeeld in bestreden besluit 2. Als Apple had gewenst om nadere bezwaargronden in te dienen tegen het publicatiebesluit dan had zij dat ook kunnen doen.

32.5.

Tot slot geeft de onder 32.1 weergegeven opschorting van de publicatie door de ACM de rechtbank geen aanleiding om - in afwijking van haar publicatiebeleid - af te zien van publicatie van de (gehele) uitspraak.

Conclusie en gevolgen

33. Het beroep is gegrond voor zover last II, onder a, en last II, onder c, als cumulatieve vereisten zijn gesteld. Bestreden besluit 1 dient in zoverre te worden vernietigd en het dwangsombesluit en het invorderingsbesluit dienen in zoverre te worden herroepen. Voor al het overige is het beroep ongegrond.

Griffierecht en proceskostenveroordeling

34. Omdat Apple deels in het gelijk wordt gesteld dient de ACM het door haar betaalde griffierecht te vergoeden. Om dezelfde reden wordt de ACM veroordeeld in de proceskosten van Apple.

34.1.

Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar vast op € 2.588 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar € 647 en wegingsfactor 2 wegens de zwaarte). En in beroep stelt de rechtbank die kosten vast op € 3.628 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 907 en wegingsfactor 2). De vergoeding bedraagt dan in totaal € 6.216.

34.2.

Apple heeft bij haar verzoek om de ACM te veroordelen in haar proceskosten een bedrag van € 1.062.614,54 aan kosten voor deskundigen opgevoerd. Apple heeft daarbij in elk geval ten onrechte de kosten van het door de rechtbank buiten de procedure gelaten CRA-rapport opgevoerd. Die kosten komen alleen daarom al niet voor vergoeding in aanmerking.

34.3.

Volgens vaste rechtspraak komen de kosten van een deskundige op de voet van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking als het inroepen van die deskundige redelijk was en ook de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Weliswaar is niet vereist dat een deskundigenrapport over een voor de uitkomst van dat geschil mogelijk relevante vraag uiteindelijk heeft bijgedragen aan de rechterlijke beslissing, maar onder bepaalde omstandigheden bestaat er aanleiding hierop een uitzondering te maken.^[47]De rechtbank ziet aanleiding om in dit geval een uitzondering te maken. De deskundigenrapporten hebben betrekking op de beroepsgronden marktafbakening en (misbruik van) economische machtspositie. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat deze gronden niet slagen. De beroepsgrond die wel slaagt en die aanleiding is voor de proceskostenveroordeling ziet op het in de lastgeving stellen van last II, onder a, en last II, onder c, als cumulatieve vereisten.

34.4.

Nu deze beroepsgrond geen verband houdt met de deskundigenrapporten, oordeelt de rechtbank dat de door Apple aangevoerde kosten voor de ingeschakelde deskundigen niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond voor zover daarin last II, onder a, en last II, onder c, als cumulatieve vereisten zijn gesteld;
vernietigt bestreden besluit 1 in zoverre;
herroept het dwangsombesluit en het invorderingsbesluit in zoverre en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van bestreden besluit 1 voor zover dat is vernietigd;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
bepaalt dat de ACM het griffierecht van € 365,- aan Apple moet vergoeden;
veroordeelt de ACM tot betaling van € 6.216 aan proceskosten aan Apple.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. A.C. Rop en

mr. S.M. Goossens, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2025.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

ECLI:NL:RBROT:2025:6961

Beoordeling van de last onder dwangsom opgelegd aan Apple door de Autoriteit Consument & Markt in verband met misbruik van economische machtspositie

Uitspraak

Procedurele beslissingen

Omschrijving van de App Store voorwaarden

Beoordeling overtreding verbod misbruik machtspositie (bestreden besluit 1)

Procedurele beslissingen

Beslissing stukken buiten beschouwing te laten

Voetnoten