Uitspraak
RECHTBANK `S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 07/2793 VPB
Uitspraakdatum: 20 augustus 2008
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X] Foreign Debt Fund VIII Investor B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/ te [P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Namens eiseres is op 10 juni 2005 een aanvraag ingediend voor een beschikking als bedoeld in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1 februari 2005 tot 1 januari 2007).
1.2. Bij brief van 6 december 2005 heeft verweerder op voormelde aanvraag een beschikking genomen.
1.3. Bij brief van [X] Bank N.V. van 28 december 2005 is namens eiseres tegen voormelde beschikking bezwaar gemaakt.
1.4. Bij brief van 26 maart 2007 heeft verweerder op voormeld bezwaar uitspraak gedaan.
1.5. Bij brief van [X] Bank N.V. van 13 april 2007, ingekomen bij de Rechtbank op 16 april 2007, is namens eiseres tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Het beroep is namens eiseres aangevuld bij brief van [X] Bank N.V. van 15 mei 2007.
1.6. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
1.7. Namens eiseres is een conclusie van repliek ingediend en verweerder heeft daarop gereageerd bij conclusie van dupliek.
1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 april 2008 te 's-Gravenhage. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. Ter zitting zijn als samenhangende zaken gelijktijdig behandeld de beroepen van [X] Bank NV, met als kenmerk 07/2790 en 07/2791, het beroep van [X] Foreign Debt Fund VII Investor B.V., met als kenmerk 07/2792, en het beroep van [X] Foreign Debt Fund VIII Investor B.V., met als kenmerk 07/2793.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Eiseres is een te [Z] gevestigde financiële instelling, waarvan alle aandelen in bezit zijn van de eveneens te [Z] gevestigde [X] Bank N.V. De aandelen van [X] zijn in bezit van [X] Holding N.V.
2.2. In een brief van [X] aan verweerder van 5 maart 2004 is onder meer het volgende vermeld:
"1 Inleiding
Een belangrijk deel (ongeveer 30%) van onze funding is afkomstig uit Japan. Traditioneel hebben wij een sterke positie in de Japanse markt. Dit heeft ertoe geleid dat veel (...)-schuldpapier in yennen luidt. (...) [Wij hebben] het plan opgevat beleggingsfondsen op te zetten die investeren in (...)-notes gedenomineerd in yennen. (...)
2 Beschrijving structuur
[X] richt samen met een nieuw opgerichte dochter buiten de fiscale eenheid (hierna: [Y] BV) een fonds voor gemene rekening op dat belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting en besloten voor de kapitaalsbelasting. Doel van het fonds is te beleggen in yennenleningen uitgegeven door [X] en/of haar klanten. Daarnaast bestaat de mogelijkheid een deel van het fondsvermogen te beleggen in schuldtitels die zijn uitgegeven door derden. (...) Zowel [X] als haar dochter zullen, teneinde hun valutarisico af te dekken, ter zake van hun fondsinvestering een cross currency interest rate swap (CCIRS) afsluiten waaronder de door hen geïnvesteerde bedragen en verwachte dividendstromen (alle in yennen) worden geruild voor eurobedragen.
3 Fiscale aspecten
Het fonds zal aangifte vennootschapsbelasting doen in yennen. Hiertoe zal het fonds een functionele-valutabeschikking aanvragen als bedoeld in art. 7, vijfde lid, [van de Wet]. (...)
Ter zake van de CCIRS-contracten zullen zowel [X] als [Y] BV een beschikking als bedoeld in art. 13, eerste lid, laatste volzin [van de Wet] aanvragen. Bij het verzoek zal het af te sluiten contract worden gevoegd, waarbij de gegevens die afhangen van de marktcondities op het moment van aangaan van de transactie zullen worden opengelaten; deze zullen wij direct na afsluiten van het desbetreffende contract aan u melden. Sedert de aanpassing van art. 13 [van de Wet] per 1 januari 2004 tengevolge waarvan niet langer onderscheid wordt gemaakt tussen kosten van binnenlandse deelnemingen en kosten van buitenlandse deelnemingen, is het naar mijn mening mogelijk een 13-1-beschikking af te geven voor dekkingstransacties ter zake van een functionele-valutadeelneming. In dit verband wijs ik - wellicht ten overvloede - op hetgeen over de toepassing van art. 13, eerste lid, laatste volzin [van de Wet] is gemeld over leningen in het Besluit van 9 februari 2004, nr. CPP2003/2240M (Vragen en antwoorden betreffende de toepassing van de deelnemingsvrijstelling uit hoofde van de artikelen 13 e.v. van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969).
(...)
6 Verzoek
Wij verzoeken u te bevestigen dat u desgevraagd bereid bent in voorkomende gevallen functionele-valutabeschikkingen af te geven voor de op te zetten fondsen en in samen-hang daarmee 13-1-beschikkinge af te geven voor [eiseres] en de door haar op te richten vennootschappen."
2.3. In een brief aan [X] van 16 juni 2004 schrijft mr. [A] namens verweerder onder meer het volgende:
"In uw brief van 5 maart 2004 vraagt u zekerheid (...).
Op basis van de door u geschetste feiten en omstandigheden zie ik geen belemmeringen voor het in voorkomende gevallen afgeven van een functionele-valutabeschikking voor de fondsen en/of 13-1-beschikkingen voor [X] en de door haar op te richten vennootschappen."
2.4. Bij brief aan verweerder van 10 juni 2005 heeft [X] mede namens eiseres een aanvraag ingediend als bedoeld in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1 februari 2005 tot 1 januari 2007; hierna: de Wet), welke onder meer als volgt luidt (hierna ook: de aanvraag):
"In het verleden hebben wij met u (...) overleg gevoerd over een nieuwe fundingstructuur (...). Met deze structuur wordt funding in Japanse yennen opgehaald ten behoeve van [[X]] en, eventueel, een beperkt aantal (...) klanten. Wij zijn nu in gesprek met drie partijen die serieus overwegen als investeerder in deze structuur te stappen. (...)
1 Inleiding
Als onderdeel van de structuur zullen swapcontracten worden afgesloten, waarvoor beschikkingen als bedoeld in art. 13, eerste lid, laatste volzin [van de Wet] zullen worden aangevraagd. Het probleem met deze beschikkingen is, dat ze vooraf moeten worden afgegeven, terwijl de exacte inhoud van de contracten wordt bepaald door de marktomstandigheden ten tijde van het afsluiten van de contracten. (...)
Teneinde deze impasse te doorbreken, verzoeken wij u de 13-1-beschikkingen af te geven voor de hierna te beschrijven contracten op basis van de concept-documentatie, onder de voorwaarde dat wij u de hiervan niet materieel afwijkende (anders dan ten gevolge van marktomstandigheden) definitieve contracten direct na tekening toesturen, waarna de beschikkingen definitief worden.
2 Uitvoering structuur
De investeerders zullen in de structuur stappen door de aankoop van de aandelen in respectievelijk [X] Foreign Debt Fund VII Investor B.V. (...), [eiserses] (...), [X] Foreign Debt Fund XI Investor B.V. (...) en [X] Foreign Debt Fund XII Investor B.V. Deze vennootschappen zullen samen met [X] investeren in respectievelijk [X] Foreign Debt Fund VII (...), [X] Foreign Debt Fund VIII (...), [X] Foreign Debt Fund XI (...) en [X] Foreign Debt Fund XII.
Zowel [X] als de Investor-BVs zullen ter afdekking van het koersrisico op hun deelneming in de fondsen zogenaamde cross currency interest rate swaps (CCIRS) afsluiten. Overeenkomstig het gestelde in de aangehaalde correspondentie is het de bedoeling voor deze CCIRS 13-1-beschikkingen te vragen, zodat alle betalingen onder deze CCIRS onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
(...)
3 Verzoek
Hierbij verzoek ik u ten behoeve van de eerste twee transacties 13-1-beschikkingen af te geven voor de hierna te beschrijven swaps, zodat alle voordelen (zowel positieve als negatieve resultaten) uit hoofde van deze contracten bij de respectieve aanvragers onder de deelnemingsvrijstelling zullen vallen.
a. Ten behoeve van [X] Foreign Debt Fund VII Investor B.V. ter zake van haar deelneming in [X] Foreign Debt Fund VII: de CCIRS tussen [X] en [eiseres].
b. Ten behoeve van [eiseres] ter zake van haar deelneming in [X] Foreign Debt Fund VIII: de CCIRS tussen [eiseres] en [X] Foreign Debt Fund VIII Investor B.V.
c. Ten behoeve van [X] ter zake van haar deelneming in [X] Foreign Debt Fund VII: de CCIRS tussen [X] en [H Bank]
d. Ten behoeve van [X] ter zake van haar deelneming in [X] Foreign Debt Fund VIII: de CCIRS tussen [X] en [H Bank]
De conceptovereenkomsten gaan hierbij."
2.5. In een brief van verweerder aan [X] van 28 september 2005 is onder meer het volgende vermeld:
"Onlangs heeft u aan ons enkele beschikkingen gevraagd met betrekking tot een Japanse yennenstructuur. Ondanks dat wij (...) een uitvoerige toelichting kregen (...), leeft (...) een aantal vragen.
(...)
12 Hoewel dat niet direct uit eerder gevoerde correspondentie blijkt, hebben wij tijdens genoemd gesprek begrepen dat u een 13 lid 1 beschikking vraagt voor:
- de resultaten bij de afwikkeling van de swaps
- de tijdens de contractsduur van de swaps over en weer betaalde bedragen.
Zoals u weet wordt binnen de Belastingdienst gediscussieerd over de vraag of de beschikking wel betrekking heeft op het tweede genoemde element. Vooralsnog zijn wij van mening dat alleen het uiteindelijke resultaat bij de afwikkeling onder de werking van de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht, omdat dat resultaat zijn tegenhanger vindt in de onbelaste waardemutatie van de deelneming."
2.6. [X] heeft bij brief aan verweerder van 3 oktober 2005 onder meer als volgt gereageerd:
"Verder ben ik geschrokken van hetgeen u opmerkt onder punt 12 van uw brief. Kennelijk leeft binnen de Belastingdienst de gedachte dat het afgeven van een 13-1-beschikking voor een op zakelijke voorwaarden gesloten cross currency interest rate swap niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat alle resultaten hieruit onder de deelne-mingsvrijstelling vallen. Het lijkt me goed dat we eerst trachten overeenstemming te bereiken over de uitleg van artikel 13, eerste lid, laatste volzin [van de Wet] (...). Daartoe zal ik (...) betogen dat de kennelijk binnen de Belastingdienst levende gedachte niet alleen berust op een onjuiste uitleg van de aangehaalde bepaling, maar tevens op een onjuist begrip van het verband tussen rentetarieven en valutakoersen."
2.7. Bij brief van 6 december 2005, kenmerk beschi13lid1nr3, heeft verweerder op de aanvraag beschikkingen genomen, welke (beide) onder meer als volgt luiden:
"Middels deze beschikking meld ik u dat alleen de valutacomponent van het afdek-kingsinstrument onder de werking van artikel 13, eerste lid, laatste volzin [van de Wet] wordt gebracht. Voor een nadere toelichting verwijs ik u naar (...). Dit is een voor bezwaar vatbare beschikking."
2.8. Verweerder heeft de beschikking op de aanvraag in een afzonderlijke brief aan [X] van 6 december 2005 onder meer als volgt toegelicht:
"2. Standpunt Belastingdienst reikwijdte artikel 13, eerste lid, laatste volzin [van de Wet]
(...) De vraag is wat de reikwijdte is van deze bepaling, met name welke "voordelen" nu onder de deelnemingsvrijstelling dienen te vallen en welke niet.
De opvatting van de belastingdienst luidt als volgt. Daar waar in commerciële zin een valutarisico is afgedekt dient ook fiscaal een neutrale behandeling te worden gerealiseerd, dat is de opzet van artikel 13, eerste lid, laatste volzin. Voor zover het resultaat uit een afdekkingstransactie kan worden opgevat als de "tegenhanger" van het fiscaal genegeerde valutaresultaat uit hoofde van de deelneming, dient dat onder de deelnemingsvrijstelling te worden gebracht. Eventuele andere kosten en opbrengsten van de hedgetransactie dienen in de belaste sfeer te blijven."
2.9. De tegen voormelde beschikkingen ingediende bezwaarschriften luiden onder meer als volgt:
"1 Korte toelichting bezwaar
In Uw beschikking en de toelichting daarop (...), stelt u zich op het standpunt dat een 13-1 beschikking zich slechts uitstrekt tot de resultaten uit een hedgecontract die voortvloeien uit valutaveranderingen ter zake van de onderliggende hoofdsom en niet tot de eveneens uit dit contract voortvloeiende rentestromen. Tegen dit onder-deel van de beschikking richten wij ons bezwaar."
2.10. Eiseres had aan de in de aanvraag voorziene rechtshandelingen ten tijde van de mondelinge behandeling van het beroep (nog) geen uitvoering gegeven.
3. Geschil
In geschil is in hoeverre de resultaten uit hoofde van de in de aanvraag vermelde dekkingsinstrumenten van eiseres zijn aan te merken als voordelen als bedoeld in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet. Voorts is in geschil of verweerder heeft gehandeld in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.
4. Beoordeling van het geschil
4.1.1. Ten tijde van de aanvraag luidde artikel 13, eerste lid, van de Wet, voorzover van belang, als volgt:
"Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten ter zake van de verwerving van een deelneming (deelnemingsvrijstelling). (...) De eerste volzin is met betrekking tot voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, andere dan geldleningen die zijn aangegaan voor de verwerving van de deelneming, slechts van toepassing indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voor-waarden, heeft vastgesteld dat de desbetreffende rechtshandeling daartoe strekt."
4.1.2. De ten tijde van de aanvraag geldende laatste volzin van artikel 13, eerste lid, van de Wet is in de parlementaire behandeling van de met ingang van 24 december 1996 in werking getreden Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651 (Wijziging van de Wet met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur) onder meer als volgt toegelicht:
"1.3. Valutaresultaten
Voorgesteld wordt de valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen onder de werking van de deelnemingsvrijstelling te
brengen. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad vallen valutaresultaten op dergelijke leningen thans niet onder de deelnemingsvrijstelling, dit in tegenstelling tot valutaresultaten behaald op de deelneming zelf. Met de thans voorgestelde, relatief eenvoudige maatregel wordt tegemoetgekomen aan de wens van het bedrijfsleven om deze discrepantie weg te nemen. Ook ingeval een buitenlandse deelneming met eigen vermogen is gefinancierd, kan het vanuit economisch gezichtspunt wenselijk zijn het valutarisico dat met de buitenlandse deelneming wordt gelopen af te dekken. In de praktijk zijn daarvoor verschillende afdekkingsinstrumenten beschikbaar. Ook valutaresultaten ter zake van dergelijke afdekkingsinstrumenten vallen op grond van de jurisprudentie niet onder de deelnemingsvrijstelling. De hiervoor met betrekking tot leningen aangegaan ter financiering van buitenlandse deelnemingen gesignaleerde discrepantie, doet zich derhalve ook voor met betrekking tot resultaten ter zake van afdekkingsinstrumenten.
Daarom biedt het onderhavige wetsvoorstel de belastingplichtige voor dit soort situaties de mogelijkheid vooraf te verzoeken om de kosten en resultaten ter zake van dergelijke afdekkingsinstrumenten onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling te brengen.", Kamerstukken II 1995/96, 24.696, nr. 3, blz. 6-7;
en
"IV ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
(...)
Zoals in het algemeen deel van de toelichting is aangegeven wordt door een aanpassing van artikel 13, eerste lid, bewerkstelligd dat valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen onder de werking van de deelnemingsvrijstelling worden gebracht. Deze aanpassing heeft de volgende achtergrond.
Ingevolge het arrest HR 20 april 1977, nr. 18 065, BNB 1977/162, worden valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen in tegenstelling tot de op die leningen betaalde rente, thans niet aangemerkt als kosten in de zin van artikel 13, eerste lid, van de [Wet]. Dit betekent dat die valutaresultaten thans niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen en normaal worden belast. Valutaresultaten behaald op de deelneming zelf vallen echter wel onder de deelnemingsvrijstelling. De omstandigheid dat de valutaresultaten op de deelneming zelf en die op de lening welke dient ter financiering van de deelneming onder een verschillend fiscaal regime vallen, leidt ertoe dat in een situatie waarin het valutarisico vanuit economisch oogpunt afgedekt is, dit risico fiscaal gezien blijft bestaan. Met de thans voorgestelde relatief eenvoudige maatregel wordt, een lang bestaand voornemen uitgevoerd en wordt, mede op verzoek van het bedrijfsleven, deze discrepantie weggenomen.
Ook voor zover een buitenlandse deelneming met eigen vermogen is gefinancierd, kan het vanuit economisch gezichtspunt wenselijk zijn dat het valutarisico dat met de buitenlandse deelneming wordt gelopen, wordt afgedekt. In de praktijk zijn daarvoor verschillende instrumenten beschikbaar. In het arrest HR 17 november 1993,
nr. 28 818, BNB 1994/273, heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over een dergelijke situatie. In dat arrest had de belastingplichtige ter beperking van het met de buitenlandse deelneming te lopen valutarisico valuta-termijntransacties gesloten. De Hoge Raad oordeelde dat het resultaat dat met deze transacties werd behaald, niet onder de deelnemingsvrijstelling viel. Uit deze beslissing volgt dat de hiervoor met betrekking tot leningen aangegaan ter financiering van buitenlandse deelnemingen en financiering met eigen vermogen van de deelneming gesignaleerde discrepantie, zich onder de huidige wetgeving ook voordoet met betrekking tot kosten en resultaten ter zake van afdekkingsinstrumenten. Daarom voorziet het onderhavige wetsvoorstel in de mogelijkheid de kosten en resultaten ter zake van afdekkingsinstrumenten die verband houden met buitenlandse deelnemingen eveneens onder het regime van de deelnemingsvrijstelling te brengen.
Een probleem hierbij is dat niet altijd duidelijk zal zijn of een bepaald afdekkings-instrument verband houdt met de deelneming. Omdat vermeden moet worden dat hierover achteraf discussies tussen belastingplichtige en de inspecteur ontstaan en dat in zo'n geval partijen hun standpunt laten afhangen van de koersontwikkeling van de desbetreffende valuta (winst of verlies), wordt een regeling voorgesteld waarbij het verband tussen het afdekkingsinstrument en de deelneming vooraf wordt vastgesteld. De belastingplichtige kan hiertoe op het moment dat de rechtshandeling ter afdek-king van het valutarisico wordt aangegaan een verzoek doen. Op het verzoek wordt beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking. Bij deze beschikking worden zonodig voorwaarden gesteld. Zo kan buiten twijfel worden gesteld op welke wijze het netto voordeel dat voortvloeit uit de wijziging van de valutaverhoudingen en dat onder de
deelnemingsvrijstelling valt, berekend moet worden.", Kamerstukken II 1995/96, 24.696, nr. 3, blz. 22-23;
4.1.3. Van belang is voorts dat in de ten tijde van de aanvraag geldende eerste volzin van artikel 13, eerste lid, van de Wet, de aftrekbeperking ter zake van kosten die verband houden met een buitenlandse deelneming met ingang van 1 januari 2004 is komen te vervallen (Wet van 18 december 2003, Stb. 2003, 526; Belastingplan 2004), zij het dat hierop met ingang van 1 februari 2005 een uitzondering wordt gemaakt ter zake van kosten die betrekking hebben op de verwerving van een deelneming (Wet van 4 november 2004, Stb. 2004, 581).
4.2.1 Met ingang van 1 januari 2007, Wet van 30 november 2006 (Wet werken aan winst), Stb. 2006, 631, heeft de regeling die voorheen was opgenomen in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet, een plaats gekregen in artikel 13, zevende lid, van de Wet. Deze bepaling luidt als volgt:
"7. Indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel
onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, behoort een voordeel uit de desbetreffende rechtshandeling tot de voordelen uit hoofde van de deelneming."
4.2.2. Het met ingang van 1 januari 2007 geldende artikel 13, zevende lid, van de Wet is in de parlementaire behandeling onder meer als volgt toegelicht:
"Het zevende lid betreft eveneens een uitbreiding van het voordeelbegrip en ziet op de regeling inzake het afdekken van valutarisico's ter zake van deelnemingen die voorheen in het eerste lid was opgenomen. De zinsnede in de oude tekst waarin is bepaald dat een geldlening aangegaan voor de verwerving van een deelneming geen rechtshandeling is die strekt tot het afdekken van het valutarisico, is niet overgenomen. Hiermee wordt beter dan onder de oude redactie recht gedaan aan de strekking van deze regeling. Hierdoor is het voortaan ook mogelijk dat op verzoek de deelnemingsvrijstelling ook kan worden toegepast op valutaresultaten behaald met een lening die is aangegaan voor de verwerving van de deelneming, voor zover deze valutaresultaten dienen ter afdekking van het valutarisico dat met de deelneming zelf wordt gelopen.
(...)
Overigens en wellicht ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat een rechtshandeling die strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, veelal uit een valuta-element en een rente-element bestaat, waarbij alleen het valuta-element onder de deelnemersvrijstelling kan worden gebracht. Het rente-element valt in de belastbare winst.", Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, blz. 56-57;
en
"De strekking van de regeling van artikel 13, zevende lid, is dat voor zover valu-tarisico's die worden gelopen op een deelneming, zijn afgedekt, de valutaresultaten behaald met het afdekkingsinstrument op verzoek ook onder de deelnemingsvrijstelling vallen.", Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, blz. 100.
4.3. Met betrekking tot de hiervoor aangehaalde passages valt op dat in de parlementaire behandeling van de 'Wet werken aan winst' nadrukkelijk is vermeld dat met artikel 13, zevende lid, van de Wet uitsluitend is beoogd de met het afdekkingsinstrument behaalde valutaresultaten (het 'valuta-element') onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling te brengen. De terminologie van de parlementaire behandeling van artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet, zoals die luidde ten tijde van de aanvraag, wijkt hiervan af, in zoverre daarin wordt gesproken van 'kosten en resultaten ter zake van afdekkingsinstrumenten'. Gelet op het onderscheid dat - onder meer in het arrest HR 20 april 1977, nr. 18.065, BNB 1977/162 - bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt gemaakt tussen de begrippen voordelen en kosten, is het gebruik van de term 'kosten en resultaten' in dit verband (enigszins) verwarrend.
Indien (en voorzover) het erom gaat te bewerkstelligen dat kosten (die verband houden met een deelneming) aftrekbaar zijn, heeft artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet eigenlijk geen functie. Die aftrekbaarheid volgt immers reeds uit (thans) artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001, in samenhang met artikel 8 van Pro de Wet. Weliswaar gold vóór 1 januari 2004 in relatie tot deelnemingen gevestigd in landen die niet tot de EU/EER behoren een kostenaftrekbeperking, maar het is niet de bedoeling van de wetgever geweest om met de verruiming van het begrip voordelen in de laatste volzin van artikel 13, eerste lid, van de Wet, de beperking van de aftrek van kosten in de eerste volzin van die bepaling te verzachten.
Voorzover eiseres heeft bedoeld dat in de parlementaire geschiedenis met de term 'kosten' tevens zou zijn gedoeld op uit hoofde van een dekkingstransactie opkomende (rente-baten als) negatieve kosten, bieden de parlementaire behandeling, noch de tekst van de Wet daarvoor voldoende steun. Het ligt meer voor de hand dat in de parlementaire behandeling met de zinsnede 'kosten en resultaten ter zake van afdekkingsinstrumenten' is gedoeld op valutaresultaten van een afdekkingsinstrument die verband houden met de valutaresultaten van de deelneming waarvoor dat afdekkingsinstrument is bestemd. Deze uitleg strookt bovendien met de parlementaire behandeling van het met ingang van 1 januari 2007 geldende artikel 13, zevende lid, van de Wet, als vermeld onder 4.2.2.
4.4.1. Het geschil dat partijen verdeeld houdt is te herleiden tot de vraag welke resultaten uit hoofde van de in de aanvraag bedoelde cross currency interest rate swaps (hierna ook: het afdekkingsinstrument) als voordelen als vermeld in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet zijn te beschouwen. Daarbij zijn beide partijen klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat de beantwoording van deze vraag aan de orde kan komen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een beschikking als bedoeld in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet (hierna: de beschikking). Daarvan uitgaande heeft eiseres het volgende gevorderd:
primair dat de haars inziens beperkende duiding door verweerder van de beschikking wordt weggenomen 'wegens schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het vertrouwensbeginsel in het bijzonder en te verklaren voor recht, dat op grond van de afgegeven beschikking alle resultaten, inclusief renteverschillen, uit het afdekkingsinstru-ment waarvoor de beschikking is afgegeven, onder de deelnemingsvrijstelling vallen', en subsidiair 'de genoemde beperking weg te nemen wegens strijd met artikel 13, eerste lid, laatste volzin en, sedert 1 januari 2007, strijd met artikel 13, zevende lid Wet Vpb en te verklaren voor recht, dat op grond van de afgegeven beschikking alle resultaten, inclusief renteverschillen, uit het afdekkingsinstrument waarvoor de beschikking is afgegeven, onder de deelnemingsvrijstelling vallen'.
4.4.2. Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard dat ervan kan worden uitgegaan dat de (voorgenomen) swapovereenkomst, als bedoeld in de aanvraag, een (of meer) rechtshan-deling(en) betreft die strekt tot het afdekken van het valutarisico dat met haar deelneming in [X] Foreign Debt Fund VIII wordt gelopen.
4.4.3. In dat verband is partijen ter zitting voorgehouden dat de vraag die partijen (eigenlijk) verdeeld houdt (als vermeld onder 4.4.1) in het kader van een beoordeling van de bestreden beschikking mogelijk niet aan de orde kan komen, omdat het daarbij uitsluitend gaat om de vraag of een financieel instrument strekt tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen.
4.4.4. De onder 4.4.2 vermelde verklaring van partijen komt overeen met hetgeen in het verweerschrift is vermeld, te weten:
"Op 6 december 2005 heb ik de toegezegde 13,1-beschikking genomen (...). Daarmee is de afdekkingstransactie verbonden met de Yennen-deelneming. Ik heb geen voorwaarden verbonden aan de beschikking. Wel heb ik daarbij aangetekend dat alleen de valutacomponent van het afdekkingsinstrument onder de werking van artikel 13, lid 1 (laatste volzin) Wet Vpb wordt gebracht."
4.4.5. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het bij het nemen van een beslissing op de aanvraag uitsluitend om de vraag of het afdekkingsinstrument strekt tot het afdekken van het valutarisico dat met een (buitenlandse) deelneming wordt gelopen. Aangezien verweerder in zowel zijn verweerschrift als ter zitting heeft verklaard dat deze vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord, ook eiseres dit heeft verklaard en de rechtbank geen reden ziet partijen hierin niet te volgen, kan niet anders worden geoordeeld dan dat verweerder op de aanvraag had moeten beslissen dat de in die aanvraag vermelde rechtshandelingen - het door de desbetreffende partijen aangaan van de in de aanvraag beschreven swapovereenkomsten - strekken tot het afdekken van valutarisico's die met de in de aanvraag bedoelde deelneming(en) worden gelopen. Nu, gelet op de tekst van de beschikking, verweerder heeft nagelaten (expliciet) in evenbedoelde zin te beslissen, zal de rechtbank dat alsnog doen. Het beroep is in zoverre gegrond.
4.4.6. Eiseres heeft meer in het bijzonder gesteld dat in het onderhavige geval bepaalde (negatieve) rente-elementen (gedeeltelijk) in economische zin als valuta-elementen zijn te beschouwen en op die grond ook als voordeel uit hoofde van een deelneming zouden moeten worden behandeld (vergelijk HR 28 april 1999, nr. 33 122, BNB 1999/313). De beoordeling van deze vraag is (extra) gecompliceerd doordat de in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet bedoelde rechtshandelingen afhankelijk zijn gemaakt van een positieve beschikking op de aanvraag. Partijen hebben de onderhavige kwestie in de vorm van "voorbeelden" aan de rechtbank voorgelegd. Ook over de in deze voorbeelden opgevoerde feiten verschillen partijen met elkaar van inzicht. Nu evenwel, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de bestreden beschikking naar het oordeel van de rechtbank geen ingang biedt voor een beoordeling van de onderhavige stelling, laat de rechtbank deze verder in het midden; zij kan eerst aan de orde komen bij gelegenheid van een procedure over een aanslag of verliesvaststellingsbeschikking ten name van eiseres betreffende een (eerste) jaar waarin uit hoofde van het afdekkingsinstrument resultaten zijn gerealiseerd, hoe begrijpelijk de wens van partijen ook is om in een eerder stadium zekerheid te verkrijgen omtrent de juiste uitleg van het begrip 'voordeel' in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet.
4.5.1. Met betrekking tot het standpunt van eiseres dat in de beschikking ten onrechte als voorwaarde heeft opgenomen dat alleen de valutacomponent van het afdekkingsinstrument onder de werking van artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet wordt gebracht, oordeelt de rechtbank als volgt.
4.5.2. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de uitleg van het begrip 'voordeel' in artikel 13, eerste lid, laatste volzin van de Wet, niet het voorwerp is van een op de voet van artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet te nemen beschikking.
4.5.3. Bovendien begrijpt de rechtbank, gelet op het onder 4.4.4 aangehaalde gedeelte van het verweerschrift in samenhang met hetgeen ter zitting is verklaard, dat het de bedoeling van verweerder is geweest om op de aanvraag in positieve zin te beslissen zonder daaraan voorwaarden te verbinden. Dat verweerder daarbij heeft aangegeven dat zijns inziens uitsluitend 'de valuta-component van het afdekkingsinstrument onder de werking van artikel 13, eerste lid, laatste volzin', van de Wet valt, berust naar de rechtbank begrijpt op een uitleg van het begrip 'voordeel' in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet. Een dergelijke standpuntbepaling is naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf niet voor bezwaar en beroep vatbaar, ook niet in het kader van de in geschil zijnde beschikking. Aan een oordeel over de rechtmatigheid van die standpuntbepaling komt de rechtbank derhalve niet toe.
4.5.4. In dit verband gaat de rechtbank ervan uit dat de door de wetgever in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet aan verweerder toegekende bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden uitsluitend betrekking heeft op de vraag of de in de aanvraag vermelde rechtshandelingen strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen en niet (tevens) het stellen van voorwaarden die betrekking hebben op de uitleg van het begrip 'voordeel' in artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet. De parlementaire behandeling van dat artikelonderdeel biedt geen aanwijzing voor een andersluidend oordeel.
4.6.1. Onder de noemer onzorgvuldigheid heeft eiseres diverse formele bezwaren aangevoerd.
4.6.2. Voorzover eiseres heeft bedoeld dat het beroep gegrond is, omdat verweerder de wettelijke termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar heeft overschreden verwerpt de rechtbank deze stelling. In dit verband wijst zij eiseres erop dat zij in geval van een overschrijding van de termijn voor het doen van uitspraak op een bezwaarschrift over het recht beschikt om tegen een fictieve uitspraak op bezwaar rechtstreeks bij de rechtbank in beroep te gaan.
4.6.3. Voorts heeft eiseres in zijn beroepschrift gesteld dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage heeft verstrekt. Het zou daarbij in het bijzonder gaan om stukken betreffende vergelijkbare gevallen (verslagleggingen van intern overleg) die bij het nemen van de bestreden beschikking een rol hebben gespeeld. Verweerder heeft de grief van eiseres betwist door erop te wijzen dat eiseres doelt op de behandeling van een vergelijk-bare structuur als de onderhavige bij twee andere belastingplichtigen.
Voor zover eiseres haar standpunt in deze heeft gehandhaafd - de conclusie van repliek is in dit opzicht niet geheel duidelijk - is de rechtbank van oordeel dat zij niet (voldoende) heeft onderbouwd om welke stukken het gaat en/of op grond van welke feiten en omstandigheden de stukken van de vergelijkbare gevallen (in welke gevallen naar verweerder onbetwist gesteld heeft de 'reeds geïmplementeerde structuur is beëindigd' en waarin - zo begrijpt het Hof verweerder - geen positieve beschikking als bedoeld in artikel 13, eerste lid, laatste volzin van de Wet is afgegeven) tot de op haar zaak betrekking hebbende stukken zouden behoren. Overigens geldt dat indien de onderhavige grief gegrond zou worden geacht, dit niet tot een voor eiseres gunstiger beslissing kan leiden dan de beslissing die de rechtbank - op de onder 4.4.5 vermelde grond - zal nemen.
4.6.4. Eiseres heeft nog gewezen op (nadere) verklaringen van voornoemde mr. [A] (zie 2.3). Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres de (mogelijke) relevantie van verklarin-gen die mr. [A] heeft gedaan dan wel nog zou kunnen doen, bezien ook tegen de achtergrond van de onder 2.3 vermelde brief, niet voldoende onderbouwd. Ook in dit verband geldt dat deze grief, wat er overigens van mag zijn, niet tot een voor eiseres gunstiger beslissing kan leiden dan de beslissing die de rechtbank - op de onder 4.4.5 vermelde grond - zal nemen. Op deze grond verwerpt de rechtbank ook hetgeen eiseres overigens onder de noemer onzorgvuldigheid naar voren heeft gebracht.
4.7.1. Eiseres heeft zich voorts beroepen op het vertrouwensbeginsel. In dat verband verwijst zij naar de brief van verweerder van 16 juni 2004 en stelt zij dat daarmee het vertrouwen is gewekt dat alle resultaten uit hoofde van het afdekkingsinstrument onder de werking van de deelnemingsvrijstelling zouden worden gebracht. De rechtbank verwerpt deze grief, omdat hetgeen eiseres stelt geen dan wel onvoldoende grond vindt in voormelde brief. Hierbij acht de rechtbank van belang dat eiseres in haar brief van 5 maart 2004, waarop de brief van de verweerder van 16 juni 2004 een reactie is, niet de omvang van de 'voordelen' die als gevolg van het verlenen van een positieve beschikking onder de deelnemingsvrijstelling vallen, aan de orde heeft gesteld, doch verweerder slechts gevraagd heeft of deze bereid is een '13-1-beschikking af te geven met betrekking tot dekkingstransacties ter zake van een 'functionele-valutadeelneming'.
4.7.2. Met betrekking tot de stelling van eiseres dat de Belastingdienst in het verleden beleid heeft geformuleerd dat overeenkomt met de door haar bepleite uitleg van artikel 13, eerste lid, laatste volzin, van de Wet, oordeelt de rechtbank dat zij het bestaan van dit beleid tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt. Bovendien geldt ook met betrekking tot deze stellingen dat zij, wat daar overigens van mag zijn, niet tot een voor eiseres gunstiger beslissing kunnen leiden dan de beslissing die de rechtbank (als vermeld onder 4.4.5) zal nemen.
4.8. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat het beroep gegrond is, in zoverre in de bestreden beschikking ten onrechte niet tot uiting is gebracht dat de in die aanvraag vermelde rechtshandelingen - het door de desbetreffende partijen aangaan van de in de aanvraag be-schreven swapovereenkomst - strekken tot het afdekken van valutarisico's die met de in de aanvraag bedoelde deelneming worden gelopen. Doende wat verweerder bij het nemen van de primaire beschikking had behoren te doen zal de rechtbank in deze zin beslissen.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Nu niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat een derde eiseres beroepsmatig rechtsbijstand heeft verleend, zijn de te vergoeden proceskosten beperkt tot de reiskosten voor het bijwonen van de zitting door de medewerkers van eiseres. De rechtbank stelt deze kosten schattenderwijs vast op € 15 en zal deze kosten toerekenen aan de zaken met de nummers AWB 07/2790 VPB en AWB 07/2791 VPB.
6. Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de primaire beschikking en beslist in plaats daarvan dat de in de aanvraag van eiseres van 10 juni 2005 vermelde rechtshandeling - het door eiseres en [X] aangaan van de in de aanvraag beschreven swapovereenkomst - strekt tot het afdekken van valutarisico's die met haar deelneming in [X] Foreign Debt Fund VIII
worden gelopen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 285 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 20 augustus 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitge-sproken door mr. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, mr. J.P.F. Slijpen en mr. P.F. Goes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. de Fouw als griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.