Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Meervoudige belastingkamer
Procedurenummers: AWB 06/8906 IB/PVV, AWB 06/8908 WAZ, AWB 06/8910 IB/PVV en 09/3599 WAZ.
Uitspraakdatum: 26 juni 2009
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
1 Ontstaan en loop van het geding
2002 (AWB 06/8906)
1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd (aanslagnummer [nummer 1]), berekend naar - uitsluitend - een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 532.419 (hierna: navorderingsaanslag IB/PVV 2002), alsmede bij beschikking een (100%) vergrijpboete van € 263.270. Tevens is bij beschikking € 22.571 heffingsrente in rekening gebracht.
1.2. Eiser heeft bij brief van 19 juli 2005 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2002, alsmede tegen de bij beschikking opgelegde vergrijpboete.
1.3. Bij brief van 31 oktober 2006, ontvangen bij de rechtbank op 1 november 2006, heeft eiser beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op het bezwaarschrift.
1.4. Verweerder heeft bij brief van 16 november 2006 op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden.
1.5. Verweerder heeft bij brief van 15 februari 2007 een verweerschrift ingediend.
2002 (AWB 06/8908)
1.6. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 ambtshalve een aanslag premieheffing Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen opgelegd (aanslagnummer [nummer 2]), berekend naar een premie inkomen van € 38.111 en een grondslag van € 16.651 (hierna: aanslag WAZ 2002). Tevens is bij beschikking € 125 heffingsrente in rekening gebracht.
1.7. Eiser heeft bij brief van 19 juli 2005 bezwaar gemaakt tegen de aanslag.
1.8. Bij brief van 31 oktober 2006, ontvangen bij de rechtbank op 1 november 2006, heeft eiser beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op het bezwaarschrift.
1.9. Verweerder heeft bij brief van 16 november 2006 op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden.
1.10. Verweerder heeft bij brief van 15 februari 2007 een verweerschrift ingediend.
2003 (AWB 06/8910)
1.11. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd (aanslagnummer [nummer 3]), berekend naar - uitsluitend - een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 255.376 (hierna: aanslag IB/PVV 2003), alsmede bij beschikking een (100%) vergrijpboete van € 119.324. Tevens is bij beschikking € 7.640 heffingsrente in rekening gebracht.
1.12. Eiser heeft bij brief van 8 september 2005 bezwaar gemaakt tegen de aanslag IB/PVV 2003, alsmede tegen de bij beschikking opgelegde vergrijpboete.
1.13. Bij brief van 31 oktober 2006, ontvangen bij de rechtbank op 1 november 2006, heeft eiser beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op voormelde bezwaarschriften.
1.14. Verweerder heeft bij brief van 16 november 2006 op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden.
1.15. Verweerder heeft bij brief van 19 juni 2007 een verweerschrift ingediend.
2003 (AWB 09/3599)
1.16. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 ambtshalve een aanslag premieheffing Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen opgelegd (aanslagnummer [nummer 4]), berekend naar een premie inkomen van € 38.111 en een grondslag van € 18.566 (hierna: aanslag WAZ 2003). Tevens is bij beschikking € 104 heffingsrente in rekening gebracht.
1.17. Eiser heeft bij brief van 8 september 2005 bezwaar gemaakt tegen de aanslag WAZ 2003.
1.18. Bij brief van 31 oktober 2006, ontvangen bij de rechtbank op 1 november 2006, heeft eiser beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op voormeld bezwaarschrift.
1.19. Verweerder heeft bij brief van 16 november 2006 op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden.
1.20. Verweerder heeft bij brief van 15 februari 2007 een verweerschrift ingediend.
Allen
1.21. Eiser heeft op 20 maart 2007 conclusies van repliek ingediend.
1.22. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2008. Eiser is daar tezamen met zijn gemachtigden mr. [A] en mr. [B] verschenen. Namens verweerder zijn verschenen mr. [C] en [D].
1.23. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen op de voet van artikel 8.68 Awb omdat het onderzoek niet volledig is geweest. Daartoe heeft zij bij brief van 20 mei 2008 eiser op basis van een voorlopig oordeel, in de gelegenheid gesteld een bewijsvermoeden te weerleggen. Daarnaast is eiser in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de omkering en verzwaring van de bewijslast op de voet van artikel 27e Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr). Bij eensluidende brief van 20 mei 2008, is verweerder verzocht een nadere onderbouwing te geven van zijn schatting van de inkomens.
1.24. Bij brief van 3 juni 2008 heeft eiser zijn zienswijze gegeven. Verweerder heeft zijn zienswijze gegeven bij brief van 4 juni 2008. Op die zienswijze heeft eiser gereageerd bij brief van 23 juni 2008.
1.25. Bij brief van 20 augustus 2008 heeft verweerder mede aan de rechtbank afschriften toegezonden van zijn voornemen tot de uitspraken op bezwaar.
1.26. Al deze brieven zijn in afschrift verstrekt aan de respectieve wederpartij.
Bij brieven van 8 en 12 september 2008, stemmen respectievelijk verweerder en eiser in met het achterwege laten van een tweede zitting.
1.27. Bij brief van 16 september 2008 deelt de rechtbank partijen mee dat het onderzoek is gesloten.
1.28. Verweerder heeft bij brief van 17 september 2008 afschriften van de uitspraken op bezwaarschriften in de onderhavige zaken aan de rechtbank toegezonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Eiser, geboren in 1970, is met ingang van 1 november 1999 als werknemer in loondienst bij V.O.F. [E] (hierna: V.O.F.). Van het uit V.O.F. in de jaren 2002 en 2003 ontvangen loon heeft eiser aangifte gedaan op respectievelijk 6 december 2004 en 22 december 2004.
De vennoten van V.O.F. zijn de vader van eiser en [F]. V.O.F. exploiteert een groothandel op het gebied van kweekmaterialen ( "growshop") en verkoopt benodigdheden voor het kweken van gewassen. In de onderneming werden onder andere hennepstekken verkocht.
2.2. De arbeidsovereenkomst tussen eiser en V.O.F. luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
"Artikel 1
Werknemer [eiser] treedt bij werkgever [V.O.F.] in dienst op 1 november 2000 in de functie van algemeen-medewerker. Het betreft hier een verlenging van de arbeidsovereenkomst van 01-11-1999 t.e.m. 31-10-2000.
Artikel 2
Het salaris bedraagt f 2.450,00 per maand, ".
2.3. Medio 2003 vermoedde de politie dat (medewerkers van) V.O.F. de Opiumwet overtrad(en). Om die reden is een strafrechtelijk onderzoek gestart waarbij een telefoon van V.O.F. is afgetapt en een op de onderneming gerichte camera opnamen heeft gemaakt. Tevens zijn in dat kader eiser en andere verdachten gehoord. Tot de gedingstukken behoren summiere weergaven van enige afgetapte telefoongesprekken en processen-verbaal van de verhoren van een aantal verdachten, waaronder eiser en voornoemde [F]. Blijkens het start-proces-verbaal van 21 februari 2003 is deze onderneming eerder in contact gekomen met justitie met betrekking tot het kweken dan wel verkopen van hennep en zijn op 14 november 2001 hennepplanten en -stekken in beslag genomen.
2.4. In het kader van voormeld onderzoek is 11 oktober 2003 het rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordelen' opgesteld (hierna: het Lynxrapport), waarbij gebruik is gemaakt van tapgesprekken en afgelegde verklaringen. Enige bladzijden van dit rapport, te weten die de opbrengsten van de handel in henneptoppen betreffen, alsmede een aanvulling erop van 16 december 2003, behoren tot de gedingstukken. In het rapport staat als opmerking van de rapporteur vermeld:
"Tijdens het tactische onderzoek is gebleken (afgeluisterde telefoongesprekken en afgelegde verklaringen) dat zowel de inkoop als de verkoop van henneptoppen werd geregeld door [eiser]"
2.5. Bij vonnis van 19 februari 2004 van de Rechtbank Dordrecht is eiser veroordeeld wegens handelsactiviteiten in hennepstekken en -toppen. Deze activiteiten vonden plaats vanuit V.O.F. De rechtbank overweegt onder meer:
"De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte [eiser]
1. op tijdstippen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 17 juni 2003 te [Z] en elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen telkens opzettelijk heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt en verkocht en afgeleverd en vervoerd een hoeveelheid hennep zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
(...)
7. De redenen die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid
7.1. Strafmotivering
(...)
Verdachte heeft gedurende een langere periode in de growshop [V.O.F.], waarin hij als bedrijfsleider werkte, per week grote aantallen hennepstekken verkocht. Hiertoe had de growshop een speciale telefonische bestellijn waarop klanten hun bestellingen konden doorgeven. De growshop had voorts een internetsite waarop informatie en advies met betrekking tot het telen van hennep te vinden was.
Nadat de politie in het najaar van 2001 1700 hennepstekken in de growshop in beslag had genomen, is verdachte doorgegaan met de verkoop van hennepstekken vanuit de growshop.
Naast de verkoop van hennepstekken kocht en verkocht verdachte in de growshop henneptoppen van kwekers, die hij vervolgens doorverkocht aan een vaste afnemer. Gezien de professionaliteit en de wijze van organisatie van de hennepstekken- en henneptoppenverkoop binnen de growshop, waaraan verdachte in aanzienlijk mate heeft bijgedragen, kan deze handel als bedrijfsmatig worden aangemerkt."
2.6. In de bijlage bij voormeld vonnis inhoudende de bewijsmiddelen, is voorzover hier van belang, het volgende vermeld:
"1. De verklaring door verdachte ter terechtzitting afgelegd:
Ik kan u zeggen dat het klopt dat het enige waar ik me schuldig aan heb gemaakt de verkoop van hennepstekken is. Ik verkocht in opdracht van de zaak stekken.
(...)
als verklaring van [M]:
(...)
Volgens mij was [G] de enige binnen [V.O.F.] die zich bezig hield met toppenhandel. [G] zal ook wel hennepstekken verkocht hebben.
[G] was bedrijfsleider en zat in de verkoop. [G] kocht henneptoppen in en verkocht die weer. Als mensen vroegen of ze hun henneptoppen aan ons konden verkopen dan zei ik tegen die mensen dat ze dat verder met [G] moesten afhandelen. Het was [G] zijn afdeling."
(...)
als verklaring van [H]:
Ik kocht de hennepstekken bij [V.O.F.] te [Z]. Ik heb de stekken bij [G] gekocht. Ik belde van tevoren naar [V.O.F.] en bestelde de stekken die ik wilde hebben en [G] vertelde dan wanneer ik deze kon komen afhalen.
Ik verkocht de toppen van de hennepplanten ook bij [V.O.F.] te [Z]. Dit gebeurde eigenlijk voornamelijk door [G]. Als ik belde en ik kreeg iemand anders aan de lijn dan werd er gezegd dat ik moest bellen voor [G]. Ik bracht de toppen gewoon bij [V.O.F.]. Als ik dan binnen kwam moest ik mee naar achteren lopen en dan werd het gewogen en dan werd er met mij afgerekend. De ontvangst van de henneptoppen werd ook gedaan door [G]. [G] was ook degene die mij betaalde."
2.7. In hoger beroep is eiser, bij arrest van 22 februari 2005 van het Gerechtshof
's-Gravenhage (LJN: AU0235), vrijgesproken wegens ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. Het Gerechtshof overweegt dienaangaande:
"Gelet op de aard van de informatie die is onthouden, kan thans niet zonder meer gezegd worden dat de rechter-commissaris, indien deze wel daarover had beschikt, in redelijkheid tot geen andere beslissing had kunnen komen dan tot het afgeven van de gevraagde machtigingen. Naar het oordeel van het hof heeft deze onjuiste handelwijze van het openbaar ministerie aldus geleid tot een onherstelbaar verzuim in het voorbereidend onderzoek.
Het verzuim wordt door het hof als ernstig aangemerkt. De toetsing door de rechter-commissaris dient ongeoorloofde inbreuken op bepaalde rechten te voorkomen. De preventieve rechterlijke controle hierop tijdens het voorbereidende onderzoek is een belang dat door de wetgever is onderkend en onderstreept door voor de artikelen 126m en 126t Sv de machtiging van de rechter-commissaris als vereiste op te nemen. Door de handelwijze van de officier van justitie is, met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort gedaan.
Nu evenmin is uit te sluiten dat de rechter-commissaris, ook bij adequate informatieverstrekking in deze, tot het afgeven van de machtigingen zou zijn gekomen, is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie geen plaats, doch zal het hof hetgeen uit de taps tot het bewijs kan bijdragen, uitsluiten.
(...)
Nu naar het oordeel van hof hetgeen uit de taps tot het bewijs kan bijdragen moet worden uitgesloten (daar onder begrepen alle daaruit voortvloeiende vruchten van het bewijs), blijven er onvoldoende bewijsstukken over om een veroordeling te kunnen onderbouwen. Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."
2.8. In het procesverbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof 's-Gravenhage gehouden op 8 februari 2005 in de zaak tegen eiser is, voorzover hier van belang, het volgende vermeld:
"De verdachte [eiser], door de voorzitter met inachtneming van de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, legt een verklaring af zakelijk luidend als volgt:
Hetgeen de rechtbank bewezen heeft verklaard, klopt wel, alleen heeft de rechtbank in haar vonnis opgenomen dat ik eerder voor Opiumdelicten in aanraking ben gekomen, met justitie, maar dat klopt niet.
(...)
Ik kocht henneptoppen op. Ik deed van achter de balie gewoon mijn werk: de telefoon opnemen, verkopen. Ik kan u zeggen dat ik niet de hele dag vulde met deze illegale praktijken, het was gewoon een winkel waar veel legale spullen werden verkocht. We hadden het vrij druk.
U merkt op dat ik meer verklaar dan bij de rechtbank. Bij de rechtbank heb ik mij op mijn verschoningsrecht beroepen. Het was geen kletsverhaal en zeker geen liegen; ik vertel nu alleen een completer verhaal."
2.9. Wegens verzwegen inkomsten uit activiteiten als (groot)handelaar in henneptoppen zijn aan eiser opgelegd, een navorderingsaanslag IB/PVV 2002, een definitieve aanslag IB/PVV 2003 waarbij is afgeweken van de aangifte, en ambtshalve een tweetal aanslagen WAZ voor respectievelijk 2002 en 2003 (hierna tezamen aangeduid als: aanslagen). Deze inkomsten zijn in de heffing van de inkomstenbelasting betrokken als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.
2.10. De omvang van de inkomsten uit de activiteiten als handelaar in henneptoppen heeft verweerder gebaseerd op het in 2.4 vermelde rapport. Het rapport beslaat een periode van 1 januari 2002 tot en met 17 juni 2003. Het met deze activiteiten verkregen voordeel is berekend op € 746.776, door verweerder naar evenredigheid verdeeld over 2002 (52/76 * € 746.776 = € 510.952) en over 2003 (24/76 * € 746.776 = € 235.824).
2.11. Op 19 juli 2005 is door eiser bezwaar gemaakt tegen voormelde navorderingsaanslag IB/PVV 2002 en tegen de aanslag WAZ 2002. Op 8 september 2005 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de aanslag IB/PVV 2003 en tegen de aanslag WAZ 2003.
2.12. Eiser heeft met zijn brief van 19 april 2006 voor de eerste maal geïnformeerd naar de afdoening van de bezwaarschriften. Meer dan een jaar na de indiening van de bezwaarschriften informeert eiser met zijn brief van 10 oktober 2006 nogmaals naar de afdoening van het bezwaar.
3 Geschil
3.1. In geschil is of aan eiser terecht de onder 1. vermelde aanslagen zijn opgelegd en of daarbij terecht - en voor de juiste bedragen - voordelen verkregen uit de handel in henneptoppen in aanmerking zijn genomen, hetgeen verweerder bepleit en eiser bestrijdt. Tevens zijn de bij beschikkingen opgelegde vergrijpboetes in geschil. Meer in het bijzonder is in geschil of verweerder bij de aanslagregeling en boetevaststelling gebruik mocht maken van gegevens uit en ontleend aan de tegen eiser gevoerde strafrechtelijke procedure.
3.2. Eiser stelt - zakelijk weergegeven - dat nu het Haagse hof heeft geoordeeld dat hetgeen uit de taps tot het bewijs kan bijdragen als bewijs moet worden uitgesloten inzoverre ook het onder 2.4 vermelde Lynxrapport niet voor de belastingheffing mag worden gebruikt. Bovendien stelt hij dat uit niets is gebleken dat hem uit handel in henneptoppen revenuen toekwamen en zeker niet alleen aan hem. In dat verband stelt hij dat hij steeds handelde als werknemer van V.O.F. Eiser concludeert dan ook dat de aanslagen onvoldoende zijn onderbouwd.
Met betrekking tot de opgelegde aanslagen WAZ en de boetebeschikkingen heeft eiser geen afzonderlijke gronden aangevoerd.
Eiser heeft verzocht om verweerder te veroordelen tot vergoeding van proceskosten.
3.3. Verweerder bestrijdt hetgeen eiser heeft gesteld. Hij voert daartoe - samengevat - aan, dat hij het Lynxrapport in de fiscale procedure mag gebruiken, waarbij hij zich baseert op rechtsoverwegingen uit de arresten Hoge Raad 27 februari 2004, nr. 37 465, BNB 2004/225 en Hoge Raad 1 juli 1992, nr. 26 331, BNB 1992/306. Hij meent dat aannemelijk is dat alleen eiser in de onderhavige jaren heeft gehandeld in henneptoppen, dat uit niets blijkt dat hij heeft gehandeld in loondienst, en dat hij de daarmee verworven inkomsten niet in zijn aangiften heeft vermeld. Hierdoor, zo stelt verweerder, heeft eiser niet de vereiste aangifte gedaan, en rust op eiser de bewijslast te doen blijken dat en in hoeverre de opgelegde aanslagen onjuist zijn. Verweerder acht eiser niet geslaagd in die bewijslast. Verweerder stelt voorts dat het aan opzet van eiser is te wijten dat de aanslag aanvankelijk voor een te laag bedrag is vastgesteld (IB 2002), dan wel dat de aangifte onjuist is gedaan (IB 2003).
3.4. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, en herroeping van de aanslagen alsmede herroeping van de vergrijpboeten. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4 Beoordeling van het geschil
4.1. Overlegging van alle op het geding betrekkinghebbende stukken
De rechtbank is van oordeel dat het Lynxrapport - in zijn originele vorm, dat wil zeggen in zijn geheel - behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Ingevolge artikel 8:42, lid 1, Awb diende verweerder derhalve dit rapport bij zijn verweerschrift te voegen. Hij heeft dit niet gedaan. Uit de brief van verweerder van 12 mei 2005 leidt de rechtbank af dat verweerder met een beroep op artikel 8:29, lid 1, Awb weigerde het gehele rapport te overleggen. Gelet op HR 3 april 2009 (07/13014; LJN: BH9184) dient de rechtbank te beoordelen of die weigering is gerechtvaardigd door gewichtige redenen. Uit de eerdergenoemde brief leidt de rechtbank af dat de gewichtige reden volgens verweerder gelegen was in het feit dat het Lynxrapport ook andere personen dan eiser betrof en dat verweerder zijn geheimhoudingsplicht zou schenden als hij het gehele rapport zou overleggen.
Naar het oordeel van de rechtbank kan de geheimhoudingsplicht van artikel 67 Algemene Pro wet rijksbelastingen (hierna: Awr), nu overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken een wettelijke verplichting voor verweerder vormt, geen reden vormen het rapport slechts gedeeltelijk in te brengen. De rechtbank verstaat verweerder aldus dat deze stelt dat ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden hij slechts een uittreksel van het rapport heeft ingebracht.
Hoewel naar het oordeel van de rechtbank verweerder in plaats van het overleggen van bepaalde passages (t.w. die welke de berekening van het voordeel betroffen), het gehele rapport, waarin de persoonsgegevens van de derden waren geanonimiseerd, had kunnen overleggen, acht de rechtbank, gelet op alle omstandigheden van het geval het aanvaardbaar dat verweerder slechts een beperkt aantal passages van het rapport heeft ingebracht. Van belang acht de rechtbank met name dat eiser niet gesteld heeft dat hij door de gedeeltelijke overlegging van het rapport in zijn processuele positie is geschaad.
Uitspraken op bezwaar
4.2.1. Ingevolge artikel 25 van Pro de Awr doet verweerder binnen een jaar na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak. Het bezwaarschrift is bij verweerder ingekomen op 19 juli 2005 (navorderingsaanslag IB/PVV 2002 en aanslag WAZ 2002) respectievelijk 8 september 2005 (aanslag IB/PVV 2003 en aanslag WAZ 2003), derhalve had verweerder voor 20 juli respectievelijk 9 september 2006 uitspraak moeten doen. Nu verweerder dit heeft nagelaten, zijn eisers beroepen die primair gericht waren tegen het niet tijdig doen van uitspraken op bezwaar - gelet op artikel 6:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht - gegrond.
Ter zitting heeft eiser desgevraagd verklaard dat hij niet wenst dat de rechtbank verweerder opdraagt alsnog uitspraak op bezwaar te laten doen maar dat hij een inhoudelijke behandeling van zijn beroep wil. Nu beide partijen in hun geschriften - ook - uitvoerig de inhoudelijke aspecten van het materiële geschilpunt hebben behandeld, de rechtbank in staat is het geschil inhoudelijk te beoordelen en de rechtbank geen reden heeft om aan te nemen dat eiser hierdoor in zijn processuele belangen zou worden geschaad, zal de rechtbank de zaken inhoudelijk behandelen.
4.2.2. Verweerder heeft bij brief van 17 september 2008 de rechtbank mededeling gedaan, in de zin van artikel 6:20, lid 3, Awb, van het alsnog doen van uitspraken op bezwaar in de hier aan de orde zijnde zaken. Verweerder heeft hierbij de bezwaren afgewezen en de aanslagen gehandhaafd. Gelet hierop acht de rechtbank de beroepen, ingevolge het bepaalde in artikel 6:20, lid 4, Awb, mede te zijn gericht tegen deze uitspraken. Deze uitspraken zijn immers aan de rechtbank meegedeeld gedurende het aanhangig zijn van de beroepen.
Bewijs ontleend aan de strafrechtelijke procedure
4.3.1. Voor de vraag of de informatie die verkregen is uit de telefoontaps (daaronder begrepen alle daaruit voortvloeiende vruchten van bewijs, inclusief het Lynxrapport) in een fiscale procedure mag worden gebruikt, is beslissend of het niet-verstrekken van relevante informatie aan de rechter-commissaris ten einde de machtiging tot het afluisteren van de telefoon van V.O.F. te verkrijgen, zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de met de telefoontaps verkregen informatie in de belastingprocedure niet als bewijs mag worden gebruikt.
Uit het onder 2.7 vermelde arrest van het Gerechtshof 's Gravenhage leidt de rechtbank af dat de Officier van Justitie de rechter-commissaris bij het verkrijgen van een machtiging voor het afluisteren van de telefoon weliswaar onjuist heeft geïnformeerd (hetgeen een ernstig verzuim vormt), maar niet heeft misleid. Tevens blijkt uit het arrest dat niet zonder meer aannemelijk is dat de machtiging tot het afluisteren bij het verstrekken van de relevante informatie achterwege zou zijn gebleven. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het in de strafrechtelijke procedure niet-verstrekken aan de rechter commissaris van de vereiste informatie, niet tot bewijsuitsluiting in de onderhavige fiscale procedure hoeft te leiden.
Daar komt bij dat ook als de rechtbank de informatie die verkregen is uit de telefoontaps (daaronder begrepen alle daaruit voortvloeiende vruchten van bewijs, inclusief het Lynxrapport) uitsluit van het bewijs, uit de verklaring van eiser ter zitting van het gerechtshof - als verdachte - (zie 2.8) reeds het vermoeden kan worden ontleend zoals hierna omschreven. Die verklaring kan niet als uit de telefoontaps voorvloeiende vrucht worden aangemerkt. Relevant hierbij acht de rechtbank dat eiser op die strafzitting werd bijgestaan door zijn raadsman, zodat niet gezegd kan worden - en ook niet gesteld is - dat die verklaring onrechtmatig is verkregen.
4.3.2. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat er geen beletsel voor verweerder is om het Lynxrapport te gebruiken als bewijs dat voormelde aanslagen niet naar willekeur zijn opgelegd (zie ook Hoge Raad 30 juni 2006, nr. 42 187, VN 2006/37.1).
4.3.3. Voor zover eiser heeft gesteld dat terzake van de navorderingsaanslag IB/PVV 2002, een nieuw feit ontbreekt om redenen dat verweerder geen gebruik mocht maken van informatie ontleend aan de strafrechtelijke procedure, faalt die stelling. Aan de vraag of eiser, zoals door verweerder is gesteld, te kwader trouw is, komt de rechtbank niet toe.
Vereiste aangifte en omkering bewijslast
4.4.1. De rechtbank ontleent aan hetgeen onder 2.5, 2.6 en 2.8 is vermeld, in samenhang met de overige gedingstukken die betrekking hebben op de strafzaak, het vermoeden dat eiser in 2002 en 2003 betrokken is geweest bij de verkoop van henneptoppen en daaruit inkomen heeft genoten.
4.4.2. Het ligt alsdan op de weg van eiser om dit vermoeden te ontzenuwen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met hetgeen hij in zijn brieven van 3 juni 2008 en 23 juni 2008 heeft aangevoerd dit vermoeden niet ontzenuwd.
Eiser stelt in genoemde brieven - samengevat - dat hij in dienst was van V.O.F. en dat hij slechts het overeengekomen loon uit V.O.F. (zie 2.2) heeft genoten.
Naar het oordeel van de rechtbank is van algemene bekendheid dat de (groot)handel in henneptoppen zeer lucratief is en er grote bedragen mee worden verdiend. Niet aannemelijk is derhalve dat de in de arbeidsovereenkomst afgesproken - lage - beloning een tegenprestatie vormt voor eisers betrokkenheid bij de handel in henneptoppen. De rechtbank concludeert dan ook dat eiser naast het loon uit V.O.F., tevens voordelen uit de handel in henneptoppen heeft genoten.
4.4.3. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de niet aangegeven inkomsten uit de handel in henneptoppen zowel absoluut als in verhouding tot de wel aangegeven inkomsten aanzienlijk zijn en dat eiser op grond daarvan de vereiste aangiften niet heeft gedaan.
4.4.4. Op de voet van artikel 27e Awr moeten de uitspraken op bezwaar, gegeven het oordeel in 4.4.3, in stand blijven tenzij eiser doet blijken - dat wil zeggen overtuigend aantonen - dat en in hoeverre de uitspraken op de bezwaarschriften onjuist zijn (vergelijk HR 14 november 1990, nr. 26 727, BNB 1992/127). Naar het oordeel van de rechtbank is eiser met hetgeen hij heeft aangevoerd niet geslaagd in deze bewijslast. Eiser heeft gesteld dat hij in loondienst was van V.O.F. en niet voor zichzelf handelde; eventuele voordelen zouden dan niet door eiser maar door V.O.F. zijn behaald. Ter onderbouwing van deze stelling heeft eiser bij brief van zijn gemachtigde van 3 juni 2008, een drietal verklaringen van getuigen overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank werpen deze verklaringen geen licht op de activiteiten en werkzaamheden die eiser zowel in als buiten loondienst verrichtte; zij kunnen derhalve niet tot bewijs dienen van de stelling van eiser.
Redelijke schatting
4.5.1. Vervolgens is aan de orde of de door verweerder opgelegde aanslagen berusten op een redelijke schatting (vergelijk onder meer HR 28 maart 2003, nr. 38 039, BNB 2003/203).
4.5.2. De rechtbank stelt voorop dat zij bij het beoordelen van de vraag of de schatting van verweerder redelijk is, slechts toetst of verweerder bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot de onderhavige schatting heeft kunnen komen. Van belang is dat eiser, door te volharden in zijn stelling geen inkomsten uit de handel in henneptoppen te hebben genoten, terwijl de rechtbank het genieten van die inkomsten aannemelijk acht, zich de gelegenheid heeft laten ontgaan om een meer gedetailleerd inzicht in die inkomsten te verschaffen. Nu eiser ontkent dergelijke inkomsten te hebben genoten en slechts heeft gereageerd met een ontkenning, kan het verweerder niet worden verweten dat de gedane schattingen een zekere ruwheid vertonen. In situaties als de onderhavige is dat nu eenmaal eigen aan te maken schattingen en dient te worden aanvaard dat daarbij nog enige marge in aanmerking wordt genomen, teneinde te voorkomen dat door voorzichtig te schatten - objectief - een te laag bedrag in de heffing wordt betrokken en de desbetreffende eiser op die wijze wordt 'beloond' voor het niet doen van de vereiste aangifte. Daar staat tegenover dat van een verweerder - in een situatie als de onderhavige - verwacht mag worden dat hij voor de stappen die tot de schatting hebben geleid een niet onredelijke onderbouwing geeft.
4.5.3. Verweerder heeft de door eiser genoten voordelen uit de handel in henneptoppen gebaseerd op de berekening in het Lynxrapport. In die berekening is er vanuit gegaan dat over een periode van 76 weken gemiddeld per week 34 kg henneptoppen is verkocht. Het totaal berekende voordeel bedraagt alsdan - uitgaande van een bruto winst van € 289 per kilo - € 746.776. Bij nader inzien wenst verweerder, onder voorwaarde, rekening te houden met vakantieperioden gedurende welke er geen handelsinkomsten zijn toe te rekenen aan eiser, mits de voordelen slechts aan eiser worden toegerekend.
Verweerder heeft daartoe een nieuwe berekening overgelegd uitgaande van de veronderstelling dat eiser vier keer per jaar op vakantie kon gaan met een gemiddelde vakantieduur van 2 weken. Voor 2002 betekent dat 8 weken vakantie en voor de periode in 2003, 4 weken. Hierdoor wordt het aantal in aanmerking genomen weken verminderd van 76 tot 64. Voor de aanslagen WAZ 2002 en 2003 heeft deze nieuwe stellingname van verweerder geen gevolgen.
4.5.4. Naar het oordeel van de rechtbank is met de berekening en motivering daarop van verweerder, sprake van een redelijke schatting van de totale inkomsten uit de handel in henneptoppen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de nadere berekening niet geldt indien de voordelen uit de handel in henneptoppen mede aan de vennoten van V.O.F., of andere collega's, toekomen. Immers het is niet aannemelijk dat die handel in V.O.F. tijdens eisers vakantie nagenoeg stil kwam te liggen.
4.5.5. Derhalve dient beoordeeld te worden of de voordelen uit de handel in henneptoppen, zoals verweerder heeft aangenomen, uitsluitend door eiser zijn genoten. Uit de gedingstukken leidt de rechtbank af dat eiser - in geval de rechtbank tot het oordeel komt dat eiser betrokken is bij de handel in henneptoppen - zich op het standpunt stelt dat de voordelen uit die handel niet alleen door hem, maar ook door anderen, te weten de vennoten van V.O.F., zijn genoten.
In dit kader acht de rechtbank het volgende van belang.
1. In het vonnis van de rechtbank Dordrecht staat dat de strekking van de informatie uit het rapport van 26 maart 2003 van de politie Zuid Holland Zuid en/of de daarin aangehaalde processen verbaal van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) is 'dat door de eigenaar en werknemers -waaronder dus ook [eiser] - van [...] [V.O.F.] op grote schaal hennepplanten worden verkocht, de geoogste en gedroogde hennep wordt ingekocht en dat via een speciale telefoonlijn hennepstekjes worden besteld".
2. De rechtbank achtte bewezen dat eiser 'tezamen en in vereniging met anderen' - kort gezegd artikel 3, lid 1, Opiumwet heeft overtreden.
3. In genoemd vonnis staat onder de Strafmotivering samengevat vermeld dat eiser vanaf 2001 'in de growshop' [Rechtbank: van V.O.F.] handelde in hennep, dat eiser in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan de professionaliteit en de wijze van organisatie van de hennephandel in de growshop.
4. [F] verklaart dat eiser binnen [V.O.F.] met de handel in toppen bezig was.
5. Diverse verdachten verklaren dat de in-/verkoop van hennepstekken/-toppen via V.O.F. liep; waarbij eiser het aanspreekpunt was voor de in-/verkoop van henneptoppen.
6. In het pand van V.O.F. is hennep in beslaggenomen.
7. Het vestigingsadres van V.O.F. was de plaats waar leveranciers hun henneptoppen afleverden en waar afnemers de henneptoppen ophaalden.
8. Cliënten van V.O.F. gebruikten een telefoonnummer van V.O.F. om hun transacties in hennepstekken te regelen.
4.5.6. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet zonder meer aannemelijk dat V.O.F. wel op de hoogte was van en faciliteiten verleende ten behoeve van de handel in henneptoppen, maar de voordelen uit die handel in het geheel - bewust - liet toekomen aan uitsluitend eiser.
Aan het voorgaande doet niet af dat [F] verklaard heeft niets met de handel in henneptoppen te maken te hebben. Immers uit de verklaringen van [F] volgt dat hij ter bescherming van zijn gezin zich niet altijd in staat voelde om vrijuit te spreken. Noch is van belang dat verweerder de vennoten van V.O.F. op geen enkele wijze met betrekking tot de handel in henneptoppen in de heffing van inkomstenbelasting heeft betrokken.
De rechtbank is van oordeel dat op grond hiervan aannemelijk is dat van de totale inkomsten uit de handel in henneptoppen 50% door eiser is genoten. Het is duidelijk dat eiser een grote rol in het geheel heeft gespeeld maar dat daarnaast ook anderen bij die handel actief betrokken waren.
4.5.7. Naar het oordeel van de rechtbank komen, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, de helft van de totaal berekende inkomsten uit de handel in henneptoppen
aan eiser toe. Met inachtneming hiervan bedraagt het in 2002 behaalde voordeel € 255.476 (€ 510.952 gedeeld door 2) en het in 2003 behaalde voordeel € 117.912 (€ 235.824 gedeeld door 2). Het inkomen uit werk en woning wordt dan in 2002 € 276.943 (€ 255.476 + € 21.467) en in 2003 € 137.474 (€117.912 + € 19.552).
4.5.8. Dit houdt in dat de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 en de aanslag IB/PVV 2003, niet in stand kunnen blijven. De beroepen zijn in zoverre ook gegrond.
4.5.9. Het vorenoverwogene heeft tot gevolg dat de WAZ-aanslagen gelet op de hoogte van de bedragen niet wijzigen. De beroepen daartegen zijn derhalve wel gegrond (zie r.o. 4.2.1.) maar de rechtsgevolgen dienen in stand te blijven.
5 Boeten
5.1. Op grond van artikel 67e en 67d van de Awr, in verbinding met § 25 en § 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998) zijn aan eiser, gelijktijdig met het opleggen van de navorderingsaanslag IB/PVV 2002, en met de definitieve aanslag IB/PVV 2003, vergrijpboeten opgelegd. Volgens verweerder is sprake van opzet nu eiser in zijn aangiften willens en wetens geen melding heeft gemaakt van de met de handel in henneptoppen genoten voordelen. Verweerder heeft daarbij een percentage gehanteerd van 100% wegens verzwarende omstandigheden. Verweerder heeft daarbij als verzwarende omstandigheden gewezen op het illegale karakter van de handel in henneptoppen, het gebruik van een dekmantel, namelijk V.O.F, en de hoogte van de genoten voordelen.
5.2. Het vorenstaande, tezamen met de onder 4. weergegeven bevindingen, leidt tot het oordeel dat het aan opzet van eiser is te wijten dat de door hem verschuldigde belasting aanvankelijk tot een te laag bedrag werd vastgesteld (IB 2002), dan wel dat de aangifte onjuist is gedaan (IB 2003). Daarbij heeft de rechtbank mede acht geslagen op het feit dat de niet geheven inkomstenbelasting (2002)/niet aangegeven inkomsten (2003) zowel absoluut als relatief gezien omvangrijk zijn, zodat verweerder terecht strafverzwarende omstandigheden aanwezig heeft kunnen achten.
5.3. Met betrekking tot de vraag of de 100% boete hier passend en geboden is dient in aanmerking te worden genomen de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast (HR 18 januari 2008, nr. 41832, LJN: BC1962).
5.4. Zoals overwogen in r.o. 4.5.6. en 4.5.7. is de rechtbank van oordeel dat 50 % van de inkomsten uit de handel in henneptoppen aan eiser dient te worden toegerekend. Gelet op de toepassing van de omkering van de bewijslast is niet uit te sluiten dat eiser desondanks voor een te hoog bedrag in de heffing wordt betrokken. De kans dat daarmee ook de boeten - waarvan de hoogte als zodanig niet is betwist - voor een te hoog bedrag zijn vastgesteld, vormt voor de rechtbank reden de boeten tot 80% van de (nagevorderde) belasting te verlagen.
5.5. Voorts ziet de rechtbank aanleiding de vergrijpboeten na de onder 5.4 opgenomen vermindering, verder te matigen. Zij overweegt daartoe als volgt. In de zaken is op 10 mei 2005 een kennisgeving gedaan als bedoeld in artikel 67k van de Awr. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 42.763, LJN: BD0191 heeft voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Op het moment dat de rechtbank in deze zaak uitspraak doet, zijn gerekend vanaf die dag meer dan vier jaren verstreken. Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, levert dit een overschrijding op van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. In verband hiermee zal de rechtbank de vergrijpboeten elk verminderen met € 10.000.
5.6. Het vorengaande leidt er toe dat de boeten als volgt dienen te worden verminderd. Voor 2002 wordt de boete van € 263.270 (kennelijk berekend als de belasting over het belastbaar inkomen uit werk en woning minus loonheffing van € 4.674 verminderd met een teruggave van € 648) eerst verminderd met € 132.848 (de belasting berekend over de vermindering van het inkomen uit werk en woning, groot € 255.476, met in achtneming van het in r.o. 4.5.6. en 4.5.7. gegeven oordeel), derhalve € 130.422. Vervolgens wordt de aldus verminderde boete gematigd eerst tot 80% derhalve € 104.338 en vervolgens nog met € 10.000 tot een bedrag van € 94.338.
Voor 2003 wordt de boete van € 119.324 eerst verminderd met € 61.314 (de belasting berekend over de vermindering van het inkomen uit werk en woning, groot € 117.912, met in achtneming van het in r.o. 4.5.6. en 4.5.7. gegeven oordeel) derhalve € 58.010. Vervolgens wordt de aldus verminderde boete gematigd eerst tot 80% tot een bedrag van € 46.408 en vervolgens met € 10.000 tot een bedrag van € 36.408.
6 Slotsom
Gelet op het vorenoverwogene zal de rechtbank de beroepen tegen de uitspraken op bezwaar tegen onderscheidenlijk de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 en de aanslag IB/PVV 2003 alsmede tegen de boetebeschikkingen, gegrond verklaren. De beroepen tegen de uitspraken op bezwaar tegen onderscheidenlijk de aanslag WAZ 2002 en de aanslag WAZ 2003 zullen, op grond van het in r.o. 4.2.1. is overwogen, eveneens gegrond worden verklaard met gehele instandhouding van de rechtsgevolgen.
7. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, bij een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak van en een wegingsfactor voor vier samenhangende zaken van 1,5).
8 Beslissing
De rechtbank verklaart:
- de beroepen in alle zaken gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar in de zaken AWB 06/8906 en AWB 06/8910;
- vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 276.943;
- vermindert de aanslag IB/PVV 2003 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 137.464;
- vermindert de vergrijpboete 2002 tot € 94.338;
- vermindert de vergrijpboete 2003 tot € 36.408;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van de aanslagen WAZ voor het jaar 2002 AWB 06/8908 en 2003 AWB 09/3599 in stand blijven;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 966, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan eiser moet voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht in de zaak AWB 06/8910 van € 38 aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 26 juni 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. Vink, mr. P. Goes en mr. R.C.H.M. Lips in tegenwoordigheid van de griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.