Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 3, meervoudige kamer
Regnr.: AWB 09/207 WET
UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[A] Sp. Z.o.o., gevestigd te [plaats 1] (Polen), eiseres,
gemachtigde mr. P.J.M. Boomaars,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
IPROCESVERLOOP
Bij besluit van 20 mei 2008 heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd.
Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
Bij besluit van 1 december 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 7 januari 2009 beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en tevens een verweerschrift ingediend.
De zaak is op 8 september 2009 ter zitting behandeld.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [B].
IIOVERWEGINGEN
1.1Ingevolge artikel 2, eerste lid, Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
1.2Op grond van artikel 5, eerste lid, Wml wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.
1.3In artikel 7, eerste lid, Wml is bepaald dat uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak heeft op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.
1.4Op grond van artikel 1 van Pro het Besluit minimumjeugdloonregeling hebben werknemers die de leeftijd van 15 jaar doch niet die van 23 jaar hebben bereikt, de aanspraak, bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wml.
1.5In artikel 15, eerste lid, Wml is bepaald dat uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, de werknemer jegens de werkgever aanspraak heeft op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.
1.6Ingevolge artikel 18b, eerste lid, Wml wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende Pro verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende Pro verplichting.
1.7Op grond van artikel 18b, tweede lid, Wml wordt tevens als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.
1.8In artikel 18e, eerste lid, Wml was ten tijde van belang bepaald dat een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar een boete kan opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
1.9In artikel 1 onder Pro 3 van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Beleidsregels) is neergelegd dat indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen werkzame persoon, hem voor iedere persoon die het betreft een boete wordt opgelegd van € 6.700,--.
2 Verweerder heeft eiseres wegens zes door inspecteurs van de arbeidsinspectie geconstateerde overtredingen van artikel 18b, tweede lid, Wml een boete opgelegd van € 40.200,--. Blijkens het op ambtseed/-belofte opgemaakte boeterapport hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie op 24 mei 2007 en 7 juni 2007 Champignonkwekerij [C] B.V. te [plaats 2] bezocht in verband met een controle in het kader van de Wml. Tijdens de controle troffen de inspecteurs onder meer [D], [E], [F], [G], [H] en [I] aan. Zij verklaarden werkzaam te zijn bij Champignonkwekerij [C] B.V. via eiseres. Tevens bleek uit hun verklaringen dat sprake zou kunnen zijn van onderbetaling op grond van de Wml. Op 5 juli 2007 hebben de inspecteurs eiseres schriftelijk gevorderd inzage te verstrekken in de administratieve bescheiden met betrekking tot de aangetroffen personen. Op 29 november 2007 hebben de inspecteurs vervolgens geconstateerd dat eiseres met betrekking tot de aangetroffen personen niet of onvoldoende schriftelijke bescheiden kon overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door haar betaalde loon en/of vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren in haar onderneming bleek.
3Eiseres heeft -samengevat- het volgende aangevoerd.
De lange termijn tussen de constatering van het beboetbaar feit en het opstellen van het boeterapport is in strijd met het lik op stuk beleid dat de Wml pretendeert voor te staan en dient voorts te worden gekwalificeerd als een overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM Pro. Het gevolg van een schending van artikel 6 EVRM Pro dient te zijn dat aan verweerder geen bevoegdheid meer toekomt om een boete op te leggen op grond van artikel 18b, tweede lid, Wml. Voorts heeft verweerder geen bevoegdheid een boete op te leggen nu eiseres een in Polen gevestigde onderneming naar Pools recht is. Niet bepaald is dat de Wml extraterritoriale werking zou hebben. Het is niet juist dat het enkele feit dat op het verlenen van een dienst ex artikel 49 EG Pro-verdrag de detacheringsrichtlijn van toepassing is, voldoende is om ook artikel 18b, tweede lid, Wml op de buitenlandse dienstverlener van toepassing te laten zijn. Uit jurisprudentie volgt dat juist als het gaat om een punitieve sanctie aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen dienen te worden gesteld. In deze zaak voldoet het boeterapport niet aan die eisen. Het besluit is niet zorgvuldig genomen en berust niet op een (voldoende) deugdelijke motivering. Voorts kan op basis van het boeterapport niet worden geconcludeerd dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
4.1Beoordeeld moet worden of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres als werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft overgelegd waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door haar betaalde loon of de door haar betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van de in haar onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen personen.
4.2In de nota van wijziging van 25 september 2006 (TK 2006-2007, 30678, nr. 8) is ten aanzien van artikel 18b, tweede lid, Wml opgenomen dat de consequentie van deze bepaling is dat ervan wordt uitgegaan dat er sprake is van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2, eerste lid, wanneer iemand wordt aangetroffen die arbeid verricht ten behoeve van de onderneming als er geen bescheiden zijn waaruit het tegendeel blijkt.
4.3De zes aangetroffen personen zijn niet werkend aangetroffen, maar hebben verklaard bij eiseres in dienst te zijn en sinds enige tijd voor eiseres werkzaam te zijn. Zij hebben verklaard dat hun werkzaamheden bestaan uit het plukken van champignons. Dit zijn werkzaamheden die eiseres op grond van een aannemingsovereenkomst uitvoerde. Aannemelijk is gelet op het voorgaande dat door de personen ten behoeve van eiseres werkzaamheden werden verricht.
4.4Gelet op de onder 4.3 besproken omstandigheden is in alle zes gevallen sprake van een dienstbetrekking tussen de aangetroffen persoon en eiseres en is eiseres door verweerder terecht als werkgever aangemerkt. Ook indien een werkgever zijn werknemers op grond van een aannemingsovereenkomst werkzaamheden laat verrichten voor en in het bedrijf van een andere werkgever, moeten de aangetroffen werknemers geacht worden te zijn aangetroffen in de onderneming van de eerstgenoemde werkgever. De personen worden derhalve geacht te zijn aangetroffen in de onderneming van eiseres. Niet in geschil is dat er geen bescheiden zijn overgelegd. Derhalve kon verweerder aan eiseres een boete opleggen wegens zes overtredingen van artikel 18b, tweede lid, Wml.
5Weliswaar volgt uit jurisprudentie dat juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen dienen te worden gesteld (zie Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) 23 juli 2008, LJN BD8353), maar duidelijk is dat in het onderhavige boeterapport sprake is van kennelijke vergissingen dan wel verschrijvingen. Niet valt in te zien dat enkel op grond van de slordigheden en onjuistheden de boete niet op het boeterapport gebaseerd zou mogen worden. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit zou blijken dat de conclusies van het boeterapport onjuist zijn. Niet in geschil is dat Champignonkwekerij [C] B.V. op 24 mei 2007 en 7 juni 2007 is bezocht door de arbeidsinspectie en dat eiseres op 5 juli 2007 is aangeschreven. Aan het onjuist vermelden van data in het boeterapport kan niet de door eiseres voorgestane conclusie worden verbonden. Dat sommige verklaringen niet zijn ondertekend maakt voorts niet dat er reden is te twijfelen aan de (inhoudelijke) juistheid van het op ambtseed/-belofte opgemaakte boeterapport, waarin is vermeld dat de verklaring is voorgelezen aan de desbetreffende personen en zij verklaarden bij de inhoud te volharden. De stelling dat uit het verhoor- en inlichtingenformulier niet blijkt dat [F] door tussenkomst van een tolk is gehoord wordt niet gevolgd. Op pagina 4 van het inlichtingen- en verhoorformulier is de naam van de tolk genoemd. [F] heeft deze pagina getekend.
6Verweerder heeft terecht gesteld dat Nederland rechtsmacht heeft over al hetgeen zich op Nederlands grondgebied afspeelt. Een Poolse werkgever die werknemers op Nederlands grondgebied laat werken, zal uit dien hoofde moeten voldoen aan alle verplichtingen die krachtens de Nederlandse wetgeving op de werkgever rusten. Indien niet aan die verplichtingen wordt voldaan, gelden de sancties die krachtens de Nederlandse wetgeving aan de werkgever kunnen worden opgelegd.
7.1Uit jurisprudentie van de AbRS (onder meer AbRS 26 augustus 2009, LJN BJ6081) volgt dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad der Nederlanden heeft overwogen en waarbij de AbRS zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, LJN AO9006).
7.2In dit geval heeft eiseres aan de boetekennisgeving van 24 april 2008 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. Gelet op de jurisprudentie van de AbRS inzake artikel 6 EVRM Pro is de redelijke termijn niet overschreden.
7.3In artikel 18i, eerste lid, Wml is voorts bepaald dat de bevoegdheid een boete op te leggen vervalt na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
8.1De boete is opgelegd conform de beleidsregels bestuurlijke handhaving Wml. De rechtbank acht het niet onredelijk om de maximale boete op te leggen in het geval geen bescheiden worden overgelegd, nu door het niet overleggen van bescheiden niet gecontroleerd kan worden of een boete wegens overtreding van artikel 7 of Pro 15 van de Wml opgelegd moet worden. Het maximale boetebedrag is gelet op de ernst van een overtreding van de Wml niet onredelijk hoog.
8.2Bij een besluit tot boeteoplegging is het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
8.3Er zijn geen bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete zouden moeten leiden. Dat eiseres, zoals ter zitting is gesteld, geen wetenschap zou hebben gehad van de verplichting van artikel 18b, tweede lid, Wml, omdat de Wml geen extraterritoriale werking heeft is geen grond voor matiging. Eiseres diende zich als werkgever op de hoogte te stellen van de verplichtingen waaraan bij het verrichten van werkzaamheden in Nederland moet worden voldaan.
9Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of onvoldoende is gemotiveerd.
Het beroep is ongegrond.
10Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
IIIBESLISSING
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. A.H. Bergman, mr. E. Kouwenhoven en mr. G.F. van der Linden-Burgers, in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. de Graaf.
Uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2009.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.