Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 2 april 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 143367 / HA ZA 06-1156 van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats]
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats]
eisers,
procureur mr. R.J.A. Slag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NBG FINANCE BV,
gevestigd te Valkenswaard,
gedaagde,
procureur mr. J.E. Lenglet,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 149559 / HA ZA 06-2169 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NBG FINANCE B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
eiseres,
procureur mr. J.E. Lenglet,
tegen
1. de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.E. Benner,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AEGON FINANCIËLE DIENSTEN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. J.L. Brens.
Partijen zullen hierna [eisers], NBG, Dexia en Aegon genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 30 augustus 2006
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overleggen producties van NBG
- de conclusie van antwoord van Dexia
- de conclusie van antwoord van Aegon
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek van Dexia
- de conclusie van dupliek van Aegon.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. [eisers] had na de verkoop van zijn boerderij in 1999 een deel van de overwaarde bij ABN Amro belegd in de aandelenfondsen Netherland Fund en Trans-Euro Fund. Volgens [eisers] dienden deze beleggingen als spaarpotje voor het geval zijn kinderen in financiële problemen zouden komen. Begin 2000 bedroeg de waarde van deze belegging EUR 32.637,23.
3.2. Begin 2000, toen de [eiser sub 1] 67 jaar oud was, kwam [eisers] in contact met NBG, een cliëntenremisier. Op 11 januari 2002 vond in de woning van [eisers] een gesprek plaats tussen [eisers] en de heer [X] van NBG. [eisers] maakte in dat gesprek kenbaar dat hij meer rendement wilde halen uit het vermogen dat in de aandelenfondsen van ABN Amro was belegd. NBG maakte daarna een financieel totaalplan op (prod. 2 dagvaarding).
3.3. Door bemiddeling van NBG kwamen vervolgens eind februari 2000 drie aandelenleaseovereenkomsten tot stand:
1) een overeenkomst "VermogensVliegwiel" tussen [eisers] en Aegon met een leasesom van EUR 81.716,40, bestaande uit een hoofdsom van EUR 40.658,93 voor de aankoop van aandelen ABN Amro, Ahold, Koninklijke Olie en ING, rente van EUR 40.240,63 en administratiekosten van EUR 817,20; de leasesom diende te worden afgelost in 180 maandtermijnen (15 jaar) van EUR 453.98, maar [eisers] mocht de overeenkomst na 90 maanden (7½ jaar) boetevrij tussentijds beëindigen; de eerste 60 maandtermijnen (5 jaar) verminderd met een korting van 20% werden vooruitbetaald met behulp van een deel van de opbrengst van de verkoop van de aandelenfondsen bij ABN Amro. Aldus heeft [eisers] EUR 21.790,80 vooruitbetaald.
2) een "Capital Effect" leaseovereenkomst d.d. 23 februari 2000 tussen [eisers] en Bank Labouchere NV (de rechtsvoorgangster van Dexia) met een leasesom van EUR 54.086,40, bestaande uit een hoofdsom van EUR 21.132,54 voor de aankoop van aandelen Ahold, ING, Unilever en Koninklijke Olie en rente van EUR 32.953,86; de leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van EUR 225,36, maar [eisers] mocht de overeenkomst na 60 maanden (5 jaar) boetevrij tussentijds beëindigen; de eerste 60 maandtermijnen (5 jaar) verminderd met een korting van 20% werden vooruitbetaald met behulp van het restant van de opbrengst van de verkoop van de aandelenfondsen bij ABN Amro. Hiermee was een bedrag gemoeid van EUR 10.817,40.
3) een "AEX Plus Effect" leaseovereenkomst d.d. 23 februari 2000 tussen [eisers] en Bank Labouchere NV (hierna met Dexia aan te duiden) met een leasesom van EUR 38.117,52, bestaande uit een hoofdsom van EUR 14.893,35 voor de aankoop van een Labouchere AEX Plus Certificaat en rente van EUR 23.224,17; de leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van EUR 158,82, maar [eisers] mocht de overeenkomst na 60 maanden (5 jaar) boetevrij tussentijds beëindigen; deze maandtermijnen werden niet vooruitbetaald maar maandelijks betaald door [eisers]; het was de bedoeling dat die maandbetalingen gecompenseerd zouden worden door de dividenduitkeringen in verband met de geleasede aandelen van de Capital Effect overeenkomst en het Vliegwielovereenkomst;
3.4. In 2005 maakte [eisers] gebruik van de mogelijkheid om de twee leaseovereenkomsten met Dexia tussentijds te beëindigen. De Capital Effect aandelen werden per 24 juni 2005 verkocht voor EUR 18.638,10, waarna in verband met de onder 2 genoemde overeenkomst een schuld resteerde van EUR 1.182,81. De AEX Plus Effect aandelen brachten per 24 juni 2005 EUR 10.176,20 op, waarna in verband met de onder 3 genoemde overeenkomst een schuld resteerde van EUR 3.945,91. De VermogensVliegwiel aandelen konden nog niet boetevrij worden verkocht omdat de termijn van 7½ jaar nog niet was verstreken. Die aandelen hadden per 5 juli 2005 een waarde van EUR 31.707,15, hetgeen een restschuld in verband met de onder 1 genoemde overeenkomst van EUR 5.930,11 zou hebben opgeleverd. Aan dividenden ontving [eisers] gedurende de eerste 5 jaar van de looptijd EUR 9.692, , iets meer dan de maandtermijnen van totaal EUR 9.529,20 die [eisers] in verband met de onder 3 genoemde overeenkomst betaalde.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. [eisers] vordert samengevat – :
1) voor recht te verklaren dat NBG jegens [eisers] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van wanprestatie en/of onrechtmatig handelen door NBG;
2) NBG te veroordelen tot betaling van de schade ad EUR 43.504,23, vermeerderd met rente en kosten.
4.2. NBG voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.3. NBG vordert - samengevat - :
a) te verklaren voor recht dat Dexia en Aegon tegenover NBG aansprakelijk zijn wegens wanprestatie, althans wegens onrechtmatig handelen;
b) Dexia te veroordelen tot betaling aan NBG van de bedragen die NBG in de hoofdzaak aan [eisers] moet betalen, verminderd met het bedrag dat aan Aegon moet worden toegerekend, vermeerderd met rente;
c) Aegon te veroordelen tot betaling aan NBG van de bedragen die NBG in de hoofdzaak aan [eisers] moet betalen, verminderd met het bedrag dat aan Dexia moet worden toegerekend, vermeerderd met rente;
d) Dexia en Aegon hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten waarin NBG in de hoofdzaak wordt veroordeeld, vermeerderd met rente;
e) Dexia en Aegon hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan NBG van de door haar in de hoofdzaak gemaakte kosten van juridische bijstand, voorshands begroot op EUR 10.000, , vermeerderd met rente;
f) Dexia en Aegon hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten in de vrijwaringszaak.
4.4. Dexia en Aegon voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
Het bestaan van een bijzondere zorgplicht
5.1. [eisers] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat tussen [eisers] en NBG een overeenkomst van opdracht bestond en dat NBG haar contractuele zorgplicht heeft geschonden en/of onrechtmatig heeft gehandeld. NBG voert onder meer als verweer dat zij bij de overeenkomsten heeft gehandeld heeft als cliëntenremisier en dat op een cliëntenremisier geen bijzondere zorgplicht rust.
5.2. De cliëntenremisier kan in het algemeen worden omschreven als de tussenpersoon die klanten aanbrengt bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. De cliëntenremisier mag zijn klanten geen specifieke adviezen over effectentransacties en producten geven of beheersactiviteiten verrichten. Hij mag de klant alleen in algemene zin informeren over kenmerken van beleggingscategorieën en -producten. De cliëntenremisier doet zijn werk op basis van een overeenkomst van opdracht met zowel de aanbieder als de klant, waarbij alleen in de relatie tussen de cliëntenremisier en de aanbieder is voorzien in de betaling van een provisie
5.3. Aan de hand van de feiten moet worden geconstateerd dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier, maar ook adviezen aan [eisers] heeft verstrekt. Dat blijkt uit het door NBG opgestelde financieel totaalplan. In dat plan heeft NBG bovendien specifieke producten aangeprezen. Dat betekent dat de overeenkomst van opdracht niet alleen louter werkzaamheden van een cliëntenremisier betrof, maar ook het geven van financiële adviezen. Ingevolge art. 7:401 BW Pro moet de financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.
5.4. De rechtbank laat in het midden in hoeverre destijds de regels van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer 1995 op een cliëntenremisier van toepassing waren. Hoe dan ook was NBG als professionele financieel adviseur gehouden om de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur ten opzichte van een particuliere klant in acht te nemen. Deze mede uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht strekt er onder meer toe de particuliere opdrachtgever te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De cliëntenremisier die tekort schiet in de nakoming van die zorgplicht, maakt zich schuldig aan wanprestatie. (Zie voor een en ander hof Leeuwarden 29 november 2006, LJN ZA3645, hof Arnhem 19 juni 2007, LJN BA7786, en hof Amsterdam 1 maart 2007, LJN AZ9722).
Zorgplicht in verband met het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico’s
5.5. Een financieel adviseur zoals NBG is gehouden om de klant vóór het afsluiten van de overeenkomst duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden (algemene en specifieke) risico's, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt alsmede diens inkomens- en vermogenspositie.
5.6. Duidelijk is dat [eisers] al enige ervaring met beleggen had; hij had immers al een deel van zijn vermogen in aandelenfondsen belegd. In het financieel totaalplan is vermeld dat “de belegging” ca. 22% van het totale belegde vermogen vormt. NBG berekent het totale belegde vermogen van [eisers] op (EUR 72.000, /22*100 =) EUR 327.272, en zij wijst erop dat [eisers] ook nog niet-belegd vermogen heeft. [eisers] heeft daar niet op gereageerd. Hoe dan ook is niet duidelijk hoe het belegde vermogen van [eisers] is samengesteld. Ook over het inkomen, de vaste lasten en de pensioenvoorzieningen van [eisers] in 2000 is geen informatie verschaft.
5.7. Het door NBG aangeboden product betrof een combinatie van drie zgn. aflossingsproducten met een lange looptijd. Het was de bedoeling dat de geleasede aandelen al na 5 jaar werden verkocht (waarbij kennelijk over het hoofd is gezien dat de leaseovereenkomst met Aegon pas na 7½ jaar kon worden beëindigd; voor de maandtermijnen over de laatste 2½ jaar van die termijn is geen enkele voorziening getroffen). Die bedoeling blijkt uit (1) het financieel totaalplan, (2) het volledig besteden van de opbrengst van de ABN Amro aandelenfondsen aan de vooruitbetaling van de maandtermijnen voor 5 jaar zonder dat enige voorziening voor latere termijnen werd getroffen, (3) de leeftijd van de [eiser sub 1], en (4) uit de verklaring van de heer [X] (prod. 3 dupliek) die meldt dat [eisers] in een korte tijd een hoog rendement wilde realiseren. Door de constructie van beleggen met geleend geld, de lange looptijd, de korting van 20% dankzij de vooruitbetaling van maandtermijnen en het herinvestering van dividenden in een derde leaseovereenkomst werd de waarde van de aandelenfondsen bij ABN Amro van EUR 32.637,23 vergroot tot EUR 76.684,82 (hoofdsom "VermogensVliegwiel" van EUR 40.658,93 plus hoofdsom "Capital Effect" van EUR 21.132,54 plus hoofdsom "AEX Plus Effect" van EUR 14.893,35). Dat bood de kans op meer dan twee maal zoveel koerswinst, maar ook het risico van meer dan twee maal zoveel koersverlies. Bovendien liep [eisers] bij de voorgestelde constructie het risico dat de ingelegde rente niet zou worden terugverdiend. Dat betekende dat het risico werd verhoogd van maximaal EUR 32.637,23 bij ABN Amro naar maximaal EUR 173.920,32 bij de voorgestelde constructie (leasesom "VermogensVliegwiel" van EUR 81.716,40 plus leasesom "Capital Effect" van EUR 54.086,40 plus leasesom "AEX Plus Effect" van EUR 38.117,52).
5.8. Gelet op alle omstandigheden van het geval komt de rechtbank tot de conclusie dat op NBG de bijzondere zorgplicht rustte om [eisers] te informeren over de aard van het aangeboden product, alsmede om [eisers] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s van beleggen met geleend geld zoals het risico van verlies van de inleg en het risico van restschulden.
5.9. [eisers] verwijt NBG:
1) dat NBG geen folders, brochures of ander informatiemateriaal heeft verstrekt waarin de constructie en de risico’s duidelijk uiteen werden gezet en dat NBG [eisers] ook mondeling niet heeft gewezen op de aan de constructie verbonden risico’s;
2) dat [X] van NBG, nadat [eisers] kenbaar had gemaakt dat hij niet wilde leasen, heeft aangegeven dat er bij deze constructie geen sprake was van lease;
3) dat [X] heeft aangegeven dat de korting van 20% bij vooruitbetaling het voordeel van extra risicodemping zou hebben, terwijl dit juist tot een hoger risico leidde;
4) dat in het financieel plan tot driemaal toe ten onrechte is benadrukt dat het risico gelijk zou blijven aan het risico van de oude aandelenfondsen van [eisers].
5.10. NBG betwist een en ander. Zij verwijst naar een schriftelijke verklaring van [X] (prod. 3 dupliek), die onder meer heeft verklaard:
- dat hij van Dexia en Aegon afkomstige informatie zoals brochures heeft overhandigd, waaronder in ieder geval een brochure over het Vliegwiel van Aegon;
- dat hij aan de hand van de computeruitdraaien met berekeningen van Dexia en Aegon aan [eisers] heeft uitgelegd hoe aandelenlease precies werkt en onder meer heeft uitgelegd dat wordt gewerkt met geleend geld, zodat een minimum rendement moet worden behaald om “break even” te draaien;
- dat hij de risico’s van de effectenleaseproducten goed besproken heeft met [eisers] en met name ook heeft uitgelegd dat [eisers] het risico liep dat hij zijn geld zou verliezen en mogelijk zelfs bij zou moeten betalen;
- dat [eisers] aangaf dat hij het gelet op zijn vermogen niet erg vond om met het belegde bedrag risico’s te lopen en dat hij alle vertrouwen had in de beurs en het daarom onwaarschijnlijk vond dat het “break even” minimum rendement niet gehaald zou worden.
- dat het risicoprofiel van [eisers] in de ogen van [X] niet echt zou veranderen, omdat [eisers] bij ABN Amro al behoorlijk risicovol belegde, omdat de leaseproducten dividend uitkeerden en omdat er binnen de leaseproducten een ruime spreiding in aandelen was aangebracht; dat [X] ervan overtuigd is dat [eisers] niet van de overeenkomsten zou hebben afgezien indien [X] een hoger risicoprofiel zou hebben gemeld.
NBG biedt bewijs aan van haar stellingen op dit punt door middel van getuigen.
5.11. De rechtbank constateert dat in het financieel totaalplan niet uitdrukkelijk is vermeld dat sprake zou zijn van lease. In een de bijlagen worden echter wel de woorden “lease” en “rente” gebruikt. In het plan is meerdere malen melding gemaakt van een gelijkblijvend risicoprofiel, onder meer onder het kopje “risico’s”. Daarbij is geen melding gemaakt van het risico van koersverlies en de gevolgen daarvan. Het financieel totaalplan waarschuwt derhalve op geen enkele wijze voor de risico’s van restschulden en het verlies van de inleg. Integendeel wekt het plan door de vermelding van een gelijkblijvend risicoprofiel (ook al is die mededeling wellicht juist bij een vergelijking van de aandelen waarin wordt belegd) de indruk dat [eisers] bij de voorgestelde constructie niet meer risico’s zou lopen dan bij de bestaande beleggingen bij ABN Amro. De overgelegde verklaring van [X] komt erop neer dat hij mondeling wel alle informatie en waarschuwingen heeft gegeven die NBG ingevolge de op haar rustende bijzondere zorgplicht had moeten verschaffen. Op die verklaring heeft [eisers] nog niet kunnen reageren. Bovendien heeft NBG de brochures die aan [eisers] zouden zijn overhandigd niet in het geding gebracht, zodat de rechtbank niet kan controleren welke informatie daarin is verschaft.
5.12. Bij het geschil over de inhoud van de verstrekte informatie rust de bewijslast in beginsel op NBG (zie het arrest van het hof Leeuwarden 29 november 2006, LJN ZA3645, en de uitspraak van de Beroepscommissie DSI van 27 januari 2005, LJN AS4115). De rechtbank zal echter in dit stadium nog niet beslissen over te leveren bewijs, maar eerst (mede in verband met andere kwesties) een comparitie van partijen bevelen. NBG dient uiterlijk twee weken voor de zitting de volgens haar overhandigde brochures en eventuele andere overhandigde schriftelijke informatie aan de rechtbank en de wederpartij toe te zenden. Partijen moeten erop voorbereid zijn dat de rechtbank op de zitting een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij bewijs wordt opgedragen. De comparitie zal mede worden benut om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
5.13. Indien – zonodig na bewijslevering - blijkt dat NBG op dit punt niet aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft voldaan, dient vervolgens te worden beslist welke gevolgen dat in het onderhavige geval heeft gehad. Daarbij moet de rechter aan de hand van redelijke verwachtingen kiezen uit meerdere scenario’s. Het is mogelijk dat een volledig geïnformeerde en gewaarschuwde [eisers] toch gekozen zou hebben voor de door NBG voorgestelde constructie, omdat hij zijn wens met betrekking tot het behalen van meer rendement belangrijker vond dan de risico’s die hij liep en over voldoende vrij te maken vermogen beschikte om een eventueel verlies te kunnen opvangen. Het is ook mogelijk dat [eisers] niet bereid was extra risico te lopen om meer rendement te kunnen behalen en daarom zijn beleggingen in de aandelenfondsen van ABN Amro zou hebben behouden. Tussen die twee uitersten zijn nog tal van scenario’s denkbaar waarbij [eisers] zou hebben gekozen voor minder risicovolle varianten op de aangeboden effectenleaseproducten (zoals aflossingsproducten met een korte looptijd). Partijen zullen op de comparitie hun standpunten omtrent het te kiezen scenario moeten toelichten. Bij het maken van de keuze zijn onder meer de persoonlijke omstandigheden van [eisers] van belang. [eisers] zal die omstandigheden op de comparitie moeten toelichten en met name informatie moeten verschaffen over zijn inkomen, zijn vaste lasten, de samenstelling van zijn vermogen begin 2000 en destijds te verwachten toekomstige ontwikkelingen omtrent financiële en andere persoonlijke omstandigheden.
Zorgplicht in verband met het inzicht in de financiële omstandigheden
5.14. Op een financieel adviseur als NBG rust een bijzondere zorgplicht om bij particuliere klanten informatie in te winnen over zijn financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden. Het enkele inwinnen van informatie bij het BKR volstaat niet.
5.15. De rechtbank constateert dat [eisers] omtrent dit aspect van de zorgplicht geen verwijt aan het adres van NBG heeft gemaakt en ook niet heeft aangevoerd dat hij financieel niet in staat was de eventuele restschulden (geheel of volledig) te voldoen. Dit aspect dient daarom buiten beschouwing te blijven.
Overige standpunten van [eisers]
5.16. Bij repliek verwijt [eisers] nog dat NBG beleggingsadvies aan [eisers] heeft gegeven ofschoon zij daartoe niet gerechtigd was omdat de benodigde vergunning ontbrak. Dat verwijt wordt door de rechtbank gepasseerd, omdat [eisers] niet heeft aangegeven tot welke (extra) schade het ontbreken van een vergunning heeft geleid.
Overige standpunten van NBG
5.17. NBG stelt zich op het standpunt dat een eventueel gebrek in de informatieverschaffing aan [eisers] niet aan haar is toe te rekenen maar uitsluitend aan Dexia en Aegon, omdat NBG zich bij de voorlichting van [eisers] heeft gebaseerd op informatie van Dexia en Aegon. Daarnaast beroept NBG zich op de verantwoordelijkheid van Dexia en Aegon om [eisers] van juiste informatie te voorzien. Hiermee miskent NBG dat zij als professioneel financieel adviseur jegens [eisers] een eigen verantwoordelijkheid had om de producten van Dexia en Aegon zelfstandig te analyseren en om [eisers] aan de hand van die analyse voor te lichten omtrent de aard van de producten en de daaraan verbonden risico’s. NBG heeft niet gesteld dat haar analyse van de producten verkeerd was omdat Dexia en Aegon onjuiste informatie over hun producten aan NBG hadden verschaft. Wellicht was die informatie wel onvolledig in die zin dat bijvoorbeeld niet voor de risico’s werd gewaarschuwd en wellicht voorzag de door Dexia en Aegon verschafte software alleen in berekeningen met gunstige prognoses, maar daarop kan NBG zich jegens [eisers] niet beroepen. NBG moet als professionele deskundige in staat worden geacht aan de hand van de informatie van Dexia en Aegon zelfstandig de aard van de producten en de daaraan verbonden risico’s te inventariseren. Dat wellicht ook Dexia en Aegon hun plichten jegens [eisers] hebben verzaakt, ontslaat NBG niet van aansprakelijkheid jegens [eisers] maar is hooguit in de vrijwaringszaak relevant.
5.18. NBG verwijt [eisers] dat hij jegens Dexia en Aegon geen uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op de nietigheid van de leaseovereenkomsten wegens strijd met de bepalingen met de Wet op het consumentenkrediet (WCK). Dat verwijt moet worden verworpen omdat de toenmalige WCK niet van toepassing was op lease van vermogensrechten (aldus de arresten hof ‘s-Hertogenbosch 26 juni 2007, LJN BA8070, hof Amsterdam 16 augustus 2007, LJN BB1855, en hof Arnhem 4 december 2007, LJN BB9779).
5.19. NBG voert bij dupliek nog aan dat [eisers] niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan, omdat hij geen gebruik heeft gemaakt van de coulanceregeling van Aegon, die bereid is de restschuld van [eisers] volledig kwijt te schelden, en wellicht ook niet van de Duisenberg-regeling wat betreft Dexia. [eisers] heeft nog geen gelegenheid gehad hierop te reageren. Hij zal zich op de comparitie hierover moeten uitlaten en met name moeten opgeven of hij van Dexia en/of Aegon een schadevergoeding heeft ontvangen, alsmede of Dexia en/of Aegon restschulden hebben kwijtgescholden.
Eigen schuld van [eisers]
5.20. Op klanten zoals [eisers] rust een eigen onderzoeksplicht om zich vóór het aangaan van dit soort overeenkomsten redelijkerwijs in te spannen om de inhoud van de overeenkomst(en) en de daaraan verbonden risico's te begrijpen. Schending van deze onderzoeksplicht ontslaat NBG niet van haar aansprakelijkheid wegens schending van de bijzondere zorgplicht, maar levert wel “eigen schuld” van [eisers] op in de zin van art. 6:101 BW Pro.
5.21. Vastgesteld moet worden dat [eisers] niet aan deze eigen onderzoeksplicht heeft voldaan. Uit de eigen stellingen van [eisers] volgt dat hij blind op de aanprijzingen van het aangeboden product door [X] heeft vertrouwd en niet de moeite heeft genomen om zelf de beschikbare stukken zorgvuldig door te lezen en goed na te denken over de aangeboden producten. Uit die beschikbare stukken, meer in het bijzonder de bijlagen bij het financieel totaalplan en de overeenkomsten met Dexia en Aegon (prods. 3 en 4 dagvaarding), blijkt duidelijk dat sprake is van lease, van aanzienlijke rentebedragen en van langdurige looptijden. Omdat [eisers] eerder in aandelenfondsen van ABN Amro had belegd, mag er vanuit worden gegaan dat hij al op de hoogte was van de algemene risico’s van beleggen in effecten, in het bijzonder koersdalingen. [eisers] had moeten beseffen dat aan beleggen in effecten met geleend geld extra risico’s verbonden zouden kunnen zijn en hij had, zo hij zelf niet in staat was die extra risico’s te inventariseren, daarnaar een onderzoek moeten instellen.
5.22. De rechtbank kan in dit stadium nog niet beslissen omtrent het percentage van de schade dat [eisers] vanwege deze “eigen schuld” zelf moet dragen. Daarvoor is onder meer inzicht nodig in de persoonlijke omstandigheden van [eisers] (zoals inkomen, vaste lasten, samenstelling van vermogen en gezinsomstandigheden). [eisers] zal die informatie op de comparitie moeten verschaffen.
5.23. De rechtbank wijst partijen op het arrest van het hof ’s Hertogenbosch van 6 november 2007 (LJN BB7875), waarin is overwogen dat bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro fouten van de klant die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de effecteninstelling die is tekortgeschoten in een zorgplicht die naar zijn aard juist tot strekking heeft de klant tegen dat gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht te beschermen. De rechtbank ziet geen aanleiding daarover anders te oordelen daar waar het betreft de fouten van een adviserend cliëntenremisier zoals NBG.
De hoogte van de schade
5.24. [eisers] stelt zijn schade op het bedrag van EUR 43.504,23 (zoals gespecificeerd op pagina 12 dagvaarding). Dat bedrag bestaat uit de over 5 jaar betaalde termijnbedragen voor de drie overeenkomsten plus de drie restschulden minus de ontvangen dividenden. NBG is van mening dat, omdat [eisers] ook bij investering in ieder ander financieel product forse verliezen zou hebben geleden, een eventuele schadevergoeding beperkt moet worden tot maximaal het bedrag van de restschulden verminderd met de ontvangen dividenden, geeft EUR 1.366,83. [eisers] wijst erop dat het koersverlies van het Netherland Fund en het Trans Europe Fund beperkt was tot ca. 50% op het dieptepunt begin 2002 en ca. 10 tot 15% halverwege 2005 (prod. 1 repliek). Bij dupliek wijst NBG er nog op dat er bij het Aegon product nog geen sprake is van een daadwerkelijke restschuld en wellicht ook niet bij de Dexia producten. Ook voert NBG nog aan dat de restschulden eigenlijk ook niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen omdat alleen bij tussentijdse beëindiging door de belegger zelf sprake kan zijn van een restschuld.
5.25. Bij de begroting van schade als de onderhavige moet de feitelijke situatie, zoals die is ontstaan door het sluiten van de door NBG geadviseerde overeenkomsten, worden vergeleken met de fictieve situatie, die zou zijn ontstaan indien NBG aan haar bijzondere zorgplicht zou hebben voldaan. Het verschil betreft de schade als gevolg van de gestelde wanprestatie van NBG. Wegens “eigen schuld” van [eisers] hoeft NBG (indien zij aansprakelijk wordt geacht) daarvan slechts een nog vast te stellen deel te vergoeden.
5.26. Wat betreft de feitelijke situatie zijn de ontwikkelingen in verband met de Dexia producten duidelijk. Uit de overgelegde eindafrekeningen blijkt dat de leaseovereenkomsten met Dexia na 5 jaar zijn beëindigd en welke restschulden daarna resteerden. [eisers] gaat er in zijn schadeberekening vanuit dat ook de leaseovereenkomst met Aegon in 2005 is beëindigd, maar dat is feitelijk niet het geval geweest omdat tussentijdse beëindiging van die overeenkomst pas na 7½ jaar mogelijk was. Die termijn is echter inmiddels ook verstreken. [eisers] zal op de comparitie moeten opgeven of hij de overeenkomst met Aegon heeft beëindigd en zo ja, hoeveel de aandelen hebben opgebracht en of sprake is van een restschuld. Tevens dient [eisers] op te geven welke (rente-)betalingen hij heeft verricht nadat de eerste vijf jaar van de looptijd van deze overeenkomst waren verstreken.
5.27. Wat betreft de fictieve situatie zonder de gestelde wanprestatie verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor onder 5.13 heeft overwogen. Indien wordt gekozen voor het scenario waarin [eisers] toch zou hebben gekozen voor de door NBG geadviseerde constructie, is er geen verschil met de feitelijke situatie en is er derhalve geen sprake van enige schade. Indien wordt gekozen voor het scenario waarin [eisers] zijn belegging in de aandelenfondsen van ABN Amro zou hebben behouden, moet rekening worden gehouden met het koersverlies dat ook die aandelenfondsen hebben opgeleverd. Bij dat scenario doet zich nog de vraag voor, of [eisers] zijn belegging in die aandelenfondsen dan ook in 2005 zou hebben verkocht. Indien wordt gekozen voor een ander scenario met een ander beleggingsproduct, spelen vergelijkbare vragen. Partijen zullen zich hierover op de comparitie kunnen uitlaten.
5.28. [eisers] vordert de wettelijke rente vanaf 23 februari 2000, zijnde de datum waarop in ieder geval de overeenkomsten met Dexia zijn gesloten. Bij dupliek betwist NBG die ingangsdatum; zij wijst erop dat zij geen partij was bij die overeenkomsten en dat zij pas in een veel later stadium voor het eerst een klacht van [eisers] heeft ontvangen. [eisers] zal op de comparitie op dit verweer kunnen reageren.
in de vrijwaringszaak
5.29. De vorderingen in de vrijwaringszaak komen alleen aan de orde indien in de hoofdzaak komt vast te staan dat NBG jegens [eisers] wanprestatie heeft gepleegd. Daarvan zal de rechtbank hierna veronderstellenderwijze uitgaan.
De grondslagen van de vordering
5.30. NBG meent dat Dexia en Aegon jegens NBG aansprakelijk zijn en presenteert daarvoor drie grondslagen. De eerste grondslag betreft wanprestatie en/of onrechtmatige daad. NBG verwijt Dexia en Aegon dat zij NBG niet goed hebben voorgelicht door in hun brochures, in hun berekeningssoftware, tijdens voorlichtingsbijeenkomsten voor buitendienstmedewerkers en in op die bijeenkomsten verstrekt presentatiemateriaal alleen een zeer positieve voorstelling van zaken te geven en niet of nauwelijks aandacht te besteden aan risico’s. NBG meent dat Dexia en Aegon daarmee toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de remisierovereenkomsten met NBG.
5.31. Deze grondslag moet worden verworpen. Aegon heeft onweersproken gesteld dat de tussen NBG en Aegon gesloten samenwerkingsovereenkomst wat betreft informatieverschaffing slechts inhoudt dat Aegon aan NBG brochures ter beschikking stelt die NBG op haar beurt aan de klant moet verschaffen, en dat in die overeenkomst geen verplichting van Aegon is opgenomen om informatie aan NBG zelf te verschaffen. Gesteld noch gebleken is dat de remisierovereenkomst tussen NBG en Dexia wel voorziet in een dergelijke verplichting tot informatieverschaffing aan NBG. Ook van onrechtmatig handelen is geen sprake. Een professioneel financieel adviseur als NBG dient zelf te beseffen dat er aan beleggen met geleend geld ook risico’s verbonden zijn en dient ook in staat te worden geacht aan de hand van de productinformatie zelfstandig te kunnen afleiden wat de aan dat product verbonden risico’s zijn en de klant daarover te informeren. NBG heeft niet gesteld dat Dexia en Aegon onjuiste informatie aan NBG hebben verschaft en NBG daardoor op het verkeerde been hebben gezet.
5.32. De tweede grondslag betreft aansprakelijkheid op grond van art. 6:76 BW Pro. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Beroepscommissie DSI van 27 januari 2005 (LJN AS4115) en de (inmiddels vervallen) Beslismodule van de Dexia-werkgroep van de rechtbank Amsterdam stelt NBG dat Dexia en Aegon jegens NBG aansprakelijk zijn omdat NBG optrad als hulppersoon van Dexia en Aegon. Dexia en Aegon betwisten dat NBG als hulppersoon is opgetreden, althans dat dit aansprakelijkheid jegens NBG oplevert.
5.33. Ook deze grondslag faalt. NBG is niet opgetreden als hulppersoon bij de uitvoering van een verbintenis, maar bij de voorbereiding van een nog te sluiten verbintenis, zodat art. 6:76 BW Pro niet (rechtstreeks) van toepassing is. Bij die voorbereiding rust op effecteninstellingen zoals Dexia en Aegon - als professionele en op het terrein van aandelenlease bij uitstek deskundig te achten dienstverleners - jegens particuliere, niet professionele, cliënten een bijzondere zorgplicht. Daartoe wordt verwezen naar de jurisprudentie van de Hoge Raad over optiehandel (HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, en HR 11 juli 2003, NJ 2005/103) en over de bij voorbereiding van een overeenkomst tussen partijen bestaande rechtsverhouding die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid (HR 31 mei 1991, NJ 1991/647). In het midden kan blijven of naast deze op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde bijzondere zorgplicht ook nog sprake is van een wettelijke zorgplicht conform de NR 1999. De effecteninstelling die tekort schiet in de nakoming van deze bijzondere zorgplicht, pleegt een onrechtmatige daad jegens de (potentiële) klant en moet de als gevolg daarvan door de klant geleden schade vergoeden. Indien de effecteninstelling de uitvoering van haar bijzondere zorgplicht uitbesteed aan een tussenpersoon zoals NBG, en die tussenpersoon op dat punt faalt, geldt dat als een eigen tekortkoming van de effecteninstelling, zodat ook dan de effecteninstelling jegens de klant aansprakelijk is. Het levert echter geen aansprakelijkheid op van de effecteninstelling jegens de tussenpersoon zoals NBG aan haar vordering ten grondslag legt.
5.34. De derde grondslag betreft benadeling van NBG door het niet naleven van diverse wettelijke verplichtingen door Dexia en Aegon. NBG verwijt Dexia en Aegon dat zij zich niet hebben gehouden aan de op de Nadere Regeling 1999 gebaseerde verplichtingen om bij het aangaan door [eisers] van hun leaseproducten het know-your-customer-principle toe te passen en om de consument zelfstandig op specifieke risico’s van de producten te wijzen. Ook hier geldt dat, indien Dexia en Aegon tekort zijn geschoten in de nakoming van de eerder vermelde bijzondere zorgplicht (dit keer niet omdat hun hulppersoon heeft gefaald maar omdat zij zelf hebben gefaald), dit alleen aansprakelijkheid jegens [eisers] oplevert en geen aansprakelijkheid jegens NBG zoals NBG aan haar vorderingen ten grondslag legt. Ook de verwijten van NBG in verband met de WCK falen, omdat de WCK niet van toepassing was op de onderhavige overeenkomsten. De rechtbank verwijst naar de jurisprudentie die in de hoofdzaak is genoemd. Tenslotte verwijst NBG naar dwingende huurkoopbepalingen, maar zij heeft niet toegelicht op welke wijze die bepalingen zouden zijn geschonden. Ook de derde grondslag moet daarom worden verworpen.
5.35. Dat betekent dat alle door NBG expliciet aangevoerde grondslagen falen. De rechtbank constateert echter dat NBG in de dagvaarding en in de conclusie van repliek heeft gemeld dat haar verwijten ook aansprakelijkheid van Dexia en Aegon jegens [eisers] opleveren, en dat de schade van [eisers] geheel althans grotendeels voor rekening van Dexia en Aegon moet komen omdat Dexia en Aegon primair verantwoordelijk waren voor de informatievoorziening richting [eisers]. Aan de hand van die feitelijke stellingen vult de rechtbank ambtshalve de rechtsgronden aan met de grondslag, dat Dexia en Aegon de op hen rustende bijzondere zorgplicht jegens [eisers] hebben verzaakt, dat zij uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor (ieders aandeel in) dezelfde schade waartoe [eisers] eventueel in de hoofdzaak wordt veroordeeld, en dat Dexia en Aegon daarom op grond van art. 6:10 BW Pro verplicht zijn bij te dragen in de eventueel door NBG aan [eisers] te betalen schadevergoeding en de in verband daarmee door NBG gemaakte kosten.
5.36. De rechtbank verwerpt de stelling van Aegon dat er geen grondslag is voor hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:7 BW Pro (punt 8.2 antwoord). De omstandigheid, dat Aegon niets van doen heeft met de overeenkomsten tussen [eisers] en Dexia, laat onverlet dat Aegon aansprakelijk kan zijn voor de schade in verband met de overeenkomst tussen [eisers] en Aegon zelf. Indien NBG in de hoofdzaak jegens [eisers] aansprakelijk wordt geacht en indien Aegon in de vrijwaring jegens [eisers] aansprakelijk wordt geacht, zijn Aegon en NBG ingevolge art. 6:102 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor de schade in verband met de overeenkomst tussen [eisers] en Aegon. NBG vordert in de vrijwaringszaak niet dat Aegon wordt veroordeeld tot betaling van schade die verband houdt met de overeenkomsten tussen [eisers] en Dexia.
Zorgplicht in verband met het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico’s
5.37. Effecteninstellingen zoals Dexia en Aegon zijn gehouden om de klant vóór het afsluiten van de overeenkomst duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden (algemene en specifieke) risico's, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt alsmede diens inkomens- en vermogenspositie.
5.38. Gelet op alle omstandigheden van het geval (waarvoor de rechtbank kortheidshalve verwijst naar de in de hoofdzaak vermelde omstandigheden) komt de rechtbank tot de conclusie dat op Dexia en Aegon de bijzondere zorgplicht rustte om [eisers] te informeren over de aard van het aangeboden product, alsmede om [eisers] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s van beleggen met geleend geld zoals het risico van verlies van de inleg en het risico van restschulden. De rechtbank verwerpt het standpunt van Dexia en Aegon dat zij niet voor het risico van restschulden hoefden te waarschuwen omdat dat risico niet bestond indien [eisers] de overeenkomsten zou uitdienen. Het gaat hier om aflossingsproducten met een lange looptijd, waarbij tussentijdse beëindiging contractueel uitdrukkelijk was toegestaan. Dan moet ook gewaarschuwd worden voor de aan die tussentijdse beëindiging verbonden risico’s, zeker indien - zoals in het onderhavige geval - het al bij het aangaan van de overeenkomsten de kennelijke bedoeling was dat tussentijds beëindigd zou worden.
5.39. Duidelijk is dat Dexia en Aegon hebben volstaan met het aan NBG ter beschikking stellen van brochures die NBG aan [eisers] moest overhandigen, en met de tekst van de overeenkomsten en de daarop toepasselijke algemene voorwaarden. Dexia en Aegon hebben geen bespreking met [eisers] georganiseerd om nadere informatie aan [eisers] te verschaffen en zij hebben NBG niet gevraagd namens hen een mondelinge toelichting aan [eisers] te geven. Dan hangt de vraag, of Dexia en Aegon aan hun bijzondere zorgplicht hebben voldaan, volledig af van de inhoud van het aan [eisers] overhandigde informatiemateriaal.
5.40. Wat betreft het informatiemateriaal van Aegon oordeelt de rechtbank als volgt.
Een oplettende lezer, die de informatie zorgvuldig naleest en goed nadenkt over de gevolgen, zal beseffen dat de risico’s van het product van Aegon groter zijn dan de risico’s van beleggen met eigen geld, en zonodig een onderzoek instellen naar de omvang van die risico’s. In die zin doorstaat het informatiemateriaal de toets voor een beroep op dwaling of een beroep op misleidende reclame, en betekent de beschikbaarheid van dit informatiemateriaal dat sprake is van “eigen schuld” van de klant. De toets voor de op Aegon rustende bijzondere zorgplicht is echter zwaarder, omdat deze zorgplicht er onder meer toe strekt de particuliere opdrachtgever te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Aan deze zwaardere zorgplicht is niet voldaan, omdat Aegon heeft nagelaten om in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s van beleggen met geleend geld. Aegon heeft uitdrukkelijk gewaarschuwd voor de algemene risico’s die aan beleggen in aandelen zijn verbonden, maar niet voor de specifieke risico’s van beleggen met geleend geld, zoals het risico van verlies van de inleg en het risico van restschulden. Alle opmerkingen waarnaar Aegon verwijst, maken niet uitdrukkelijk melding van die risico’s althans de omvang daarvan, maar bieden slechts informatie waaruit de klant zelf die risico’s zou moeten afleiden. Zo verwijst Aegon naar de omstandigheid dat op een rekenvoorbeeld bij het financieel totaalplan van NBG een “break-even” percentage is vermeld. Alleen de klant die weet wat dat betekent en vervolgens zelf gaat nadenken wat de gevolgen zouden kunnen zijn indien dat percentage niet gehaald wordt, zal beseffen wat de risico’s zijn. De klant die lichtvaardig is en/of gebrek aan inzicht heeft, zal dat niet beseffen. De bijzondere zorgplicht van Aegon is juist voor die laatste klant bedoeld.
De conclusie moet dan zijn dat Aegon jegens [eisers] aansprakelijk is voor diens schade in verband met de tussen [eisers] en Aegon gesloten overeenkomst, voor zover die niet aan de “eigen schuld” van [eisers] moet worden toegerekend. Het doet er in dit kader niet toe of de brochure van Aegon door NBG al dan niet aan [eisers] is overhandigd. Dat is hooguit nog van belang voor de onderlinge bijdrageplicht.
5.41. De rechtbank houdt haar oordeel omtrent het informatiemateriaal van Dexia aan, omdat geen van partijen de brochure van Dexia in het geding heeft gebracht. Dexia zal die brochure alsnog in het geding moeten brengen. De rechtbank verwerpt al wel direct het standpunt van Dexia, dat de schriftelijke overeenkomsten al voldoende inzicht verschaffen. Ook voor die overeenkomsten geldt dat in de tekst niet in niet mis te verstane bewoordingen wordt gewaarschuwd voor de risico’s, maar dat alleen informatie wordt verschaft waaruit een oplettende klant zelf de risico’s zou moeten afleiden.
Zorgplicht in verband met het inzicht in de financiële omstandigheden
5.42. Op effecteninstellingen als Dexia en Aegon rust een bijzondere zorgplicht om bij particuliere klanten informatie in te winnen over zijn financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden. Het enkele inwinnen van informatie bij het BKR volstaat niet.
5.43. NBG verwijt Dexia en Aegon dat zij ook niet aan dit aspect van de zorgplicht hebben voldaan. NBG heeft echter niet aangevoerd dat [eisers] financieel niet in staat was de eventuele restschulden (geheel of volledig) te voldoen. Dit aspect dient daarom buiten beschouwing te blijven.
5.44. Overigens verwijt Aegon ook NBG dat deze niet aan dit aspect van de zorgplicht heeft voldaan. Ook dat verwijt laat de rechtbank buiten beschouwing omdat Aegon niets heeft aangevoerd omtrent het causaal verband tussen dit verwijt en de schade.
De onderlinge bijdrageplicht
5.45. In het onderhavige geval is sprake van een combinatie van meerdere producten met andere contractspartijen. Ingevolge art. 6:10 lid 1 BW Pro zijn Dexia en Aegon alleen bijdrageplichtig voor het gedeelte van de schuld aan [eisers] dat hen aangaat. Dexia hoeft derhalve niet bij te dragen in de schadevergoeding die NBG ingevolge een eventuele veroordeling in de hoofdzaak aan [eisers] moet betalen bij wijze van vergoeding van de schade in verband met de overeenkomst tussen [eisers] en Aegon. Aegon hoeft niet bij te dragen in de schadevergoeding in verband met de overeenkomsten tussen [eisers] en Dexia. Indien en voor zover de combinatie van producten tot extra schade heeft geleid in die zin dat de totale schade groter is dan de optelsom van de schade als gevolg van ieder product, dient NBG die extra schade volledig zelf te dragen. Op Dexia en Aegon rustte immers alleen een bijzondere zorgplicht in verband met hun eigen producten, terwijl op NBG als financieel adviseur van [eisers] een bijzondere zorgplicht voor de totale combinatie rustte. Vooralsnog lijkt echter geen sprake te zijn van dergelijke extra schade.
5.46. De rechtbank verwerpt het standpunt van Aegon dat geen sprake is van schade in verband met de overeenkomst tussen [eisers] en Aegon omdat de restschuld van EUR 6.000,63 wordt gecompenseerd door de ontvangen dividenden van EUR 6.037,54. Aegon miskent daarmee dat er ook sprake is van schade door het verlies van inleg. Ook voor het risico van een dergelijk verlies had Aegon moeten waarschuwen.
5.47. Indien een effecteninstelling en een financieel adviseur beiden de op hen rustende bijzondere zorgplicht schenden, dient als uitgangspunt te worden gehanteerd dat ieder de helft van de schade moet dragen. De aard van de aansprakelijkheid is immers vergelijkbaar omdat het om dezelfde zorgplichten gaat. De omstandigheden van het geval kunnen echter aanleiding zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. De rechtbank constateert dat Dexia en Aegon wel enige aandacht hebben besteed aan de onderlinge bijdrageplicht, maar niet tot in detail. Gelet op de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden zal de rechtbank ook in de vrijwaringszaak een comparitie bevelen, opdat partijen de gelegenheid krijgen om hun standpunten omtrent de relevante omstandigheden toe te lichten. De comparitie zal mede worden benut om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
5.48. Aan de stukken ontleent de rechtbank de volgende gestelde omstandigheden die van belang zouden kunnen zijn:
- de omstandigheid dat de door NBG ontvangen provisie in geen verhouding stond tot de waarde van de contracten voor Dexia en Aegon (zoals NBG in punt 2.3 van de dagvaarding heeft gesteld; Dexia en Aegon kunnen op de comparitie alsnog op die stelling reageren);
- de door Dexia en Aegon in de vrijwaringszaak gestelde (aan de stellingen van [eisers] in de hoofdzaak ontleende) omstandigheid dat NBG de brochures van Dexia en Aegon niet aan [eisers] heeft overhandigd;
- de door Dexia en Aegon in de vrijwaringszaak gestelde (aan de stellingen van [eisers] in de hoofdzaak ontleende) omstandigheid dat NBG niet alleen heeft verzuimd voldoende informatie aan [eisers] te verschaffen maar ook onjuiste informatie heeft verschaft;
5.49. Aegon heeft nog aangevoerd dat NBG wanprestatie jegens Aegon heeft gepleegd door zich niet te houden aan de contractuele bepalingen in de samenwerkingsovereenkomst tussen NBG en Aegon, inhoudende dat NBG geen verkeerde inlichtingen aan de klant mocht geven en dat NBG jegens de klant de zorg van goed opdrachtnemer in acht moest nemen. De gestelde wanprestatie heeft op zichzelf geen invloed op de onderlinge bijdrageplicht. Wel kunnen de feiten en omstandigheden waarop Aegon die wanprestatie baseert een rol spelen bij de vaststelling van de onderlinge bijdrageplicht.
De kosten van juridische bijstand
5.50. Ingevolge art. 6:10 lid 3 BW Pro moeten Dexia en Aegon (indien het tot een veroordeling in de vrijwaringszaak komt) niet alleen bijdragen in de schadevergoeding die NBG aan [eisers] moet betalen, maar ook in de in redelijkheid door NBG gemaakte kosten. Daaronder vallen in beginsel ook de kosten van het voeren van verweer in de hoofdzaak. Indien NBG in de hoofdzaak in de proceskosten zal worden veroordeeld, zullen Dexia en Aegon derhalve ook een evenredig aandeel moeten bijdragen in de kosten van zowel [eisers] als NBG in die hoofdzaak, zoals die in die hoofdzaak zijn begroot volgens het zogenaamde Liquidatietarief. Voor een afzonderlijk veroordeling in de door NBG opgevoerde kosten van juridische bijstand van EUR 10.000, is geen reden, nu die kosten betrekking blijken te hebben op de door NBG gemaakte proceskosten in de hoofdzaak.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
6.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. W. Schoorlemmer in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
6.2. bepaalt dat [eisers] dan in persoon aanwezig moeten zijn en dat NBG, Dexia en Aegon dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
6.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 april 2008 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2008, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
6.4. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
6.5. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
6.6. wijst partijen er op, dat voor de zitting drie uur zal worden uitgetrokken,
6.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2008.