Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 155789 / HA ZA 07-492
Vonnis van 10 februari 2010
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. K. Both te 's Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NBG FINANCE B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Voerman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers] en NBG genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 juli 2009
- de akte na tussenvonnis van [eisers]
- de akte houdende uitlating n.a.v. arresten Hoge Raad effectenlease van NBG.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij het tussenvonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank beslist:
1) dat op financieel adviseurs als NBG een bijzondere zorgplicht rust;
2) dat NBG haar bijzondere zorgplicht omtrent het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico’s heeft geschonden en daarmee wanprestatie heeft gepleegd;
3) dat NBG ook haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden om bij particuliere klanten informatie in te winnen over hun financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden, en daarmee wanprestatie heeft gepleegd;
4) dat NBG, indien zij aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan, zou hebben ontdekt dat [eiser sub 1] voornemens was een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, hetgeen voor NBG zonder meer reden had moeten zijn om de door haar geadviseerde constructie te ontraden;
5) dat aangenomen mag worden dat [eisers] zonder de wanprestatie van NBG niet zou hebben gekozen voor de door NBG geadviseerde constructie, maar voor het alternatief van voorstel 1 (het oversluiten van de bestaande hypotheek tegen een lagere hypotheekrente);
6) dat sprake is van zgn. “eigen schuld” van [eisers];
7) dat bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro fouten van de klant die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortkomen, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de effecteninstelling;
8) dat hier sprake is van twee extra verzwarende factoren aan de zijde van NBG; de eerste factor betreft de aard van de door NBG geadviseerde constructie, die zeer ingewikkeld was en waarbij werd gewerkt met een beleggingsdepot waaraan gestapelde risico’s zijn verbonden; de tweede verzwarende factor betreft het verzuim in verband met de WAO-uitkering;
9) dat het door NBG in verband met die eigen schuld te vergoeden deel van de schade daarom op 90% wordt gesteld;
10) dat bij de begroting van de schade de feitelijke situatie, zoals die is ontstaan door het sluiten van de door NBG geadviseerde overeenkomsten, moet worden vergeleken met de hypothetische situatie, die zou zijn ontstaan indien NBG aan haar bijzondere zorgplichten zou hebben voldaan;
11) dat de rechtbank kiest voor een wijze van schadebegroting waarbij de door [eisers] uit zijn eigen inkomen gefinancierde betalingen worden vergeleken en waarbij voor het overige alleen het eindresultaat van de constructie wordt meegenomen;
12) dat partijen nog nadere inlichtingen dienen te verschaffen in het kader van de berekening van de hoogte van de schade.
2.2. Bij het tussenvonnis van 1 juli 2009 heeft de rechtbank partijen bovendien in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN: BH2811, BH2815 en BH2822).
De arresten van de Hoge Raad
2.3. De arresten van de Hoge Raad geven de rechtbank geen reden om terug te komen op de in het tussenvonnis van 20 augustus 2008 genomen beslissingen. NBG merkt terecht op dat deze arresten betrekking hadden op aanbieders van effectenleaseproducten en niet op intermediairs. In het tussenvonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank echter beslist dat de zgn. waarschuwingsplicht en de zgn. onderzoeksplicht ook rusten op financieel adviseurs zoals NBG. Hetgeen de Hoge Raad in verband met die bijzondere zorgplichten heeft beslist ten aanzien van aanbieders van effectenleaseproducten geldt daarom in beginsel ook ten aanzien van financieel adviseurs.
2.4. De Hoge Raad heeft in de arresten van 5 juni 2009 beslist dat bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de effecteninstelling. De Hoge Raad hanteert daarom als uitgangspunt dat de effecteninstelling 60% van de schade moet vergoeden en dat 40% voor eigen rekening van de afnemer moet blijven. De rechtbank verwerpt het standpunt van NBG, dat de rechtbank vanwege dat oordeel van de Hoge Raad moet terugkomen op haar beslissing dat NBG 90% van de schade moet vergoeden. De Hoge Raad heeft geen andere maatstaf gehanteerd dan de rechtbank. De Hoge Raad heeft slechts percentages genoemd bij wijze van algemeen uitgangspunt, waarvan in individuele zaken naar aanleiding van de omstandigheden van het geval kan worden afgeweken. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 20 augustus 2008 al overwogen dat in deze zaak sprake is van twee extra verzwarende factoren aan de zijde van NBG. Die factoren waren destijds reden om het door NBG te vergoeden deel van de schade te stellen op 90% en zij zijn nu nog steeds aanleiding om af te wijken van de door de Hoge Raad genoemde percentages.
2.5. De Hoge Raad heeft verder nog beslist dat het van de financiële situatie van de klant afhangt of de effecteninstelling alleen een percentage van de restschuld moet vergoeden dan wel ook een percentage van de betaalde rente en aflossingen. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in r.o. 4.7 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 heeft overwogen omtrent de risico’s die [eisers] liep bij de door NBG geadviseerde constructie. Bij een sterke koersdaling liep [eisers] het risico dat zijn maandlasten bruto NLG 3.500, zouden gaan bedragen, terwijl zijn inkomen slechts NLG 4.350, bedroeg en in de toekomst vanwege arbeidsongeschiktheid nog zou verminderen. Ook indien er rekening mee wordt gehouden dat [eisers] het aandeel van de hypotheekrente in deze maandlasten gedeeltelijk fiscaal kon aftrekken, is duidelijk dat de draagkracht van [eisers] niet toereikend was om bij een sterke koersdaling aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Dat betekent dat de vergoedingsplicht van NBG niet beperkt is tot een restschuld.
De hoogte van de schade
2.6. De rechtbank heeft in haar overwegingen omtrent de schade per abuis bedragen opgenomen die zijn gebaseerd op een berekening met nettobedragen, terwijl dat brutobedragen hadden moeten zijn. Overeenkomstig het verzoek van [eisers], waartegen NBG zich niet verzet, zal de rechtbank die kennelijke fouten op de voet van art. 31 Rv Pro als volgt verbeteren:
- r.o. 4.26: NLG 5.710,50 wordt vervangen door NLG 2.646,¬¬ ;
- r.o. 4.27: NLG 8.223,75 wordt vervangen door NLG 15.885, ;
- r.o. 4.29: “NLG 5.710,50 plus NLG 33.383,74 min NLG 8.223,75 is NLG 30.870,49” wordt vervangen door “NLG 2.646,¬¬ plus NLG 33.383,74 min NLG 15.885, is NLG 20.268,50”;
- r.o. 4.30: NLG 30.134,25 wordt vervangen door NLG 60.268,50;
- r.o. 4.30: de laatste zin wordt vervangen door “Dat nadeel wordt voor globaal de helft gecompenseerd door het eerder vermelde voordeel van NLG 30.870,49.”.
2.7. Naar aanleiding van de in het tussenvonnis van 20 augustus 2008 gevraagde inlichtingen heeft [eisers] inmiddels onder overlegging van bewijsstukken opgegeven hoe hoog de uit zijn eigen inkomen gefinancierde maandelijkse betalingen waren. NBG heeft die gegevens op zichzelf niet betwist, maar zij maakt er bezwaar tegen dat [eisers] in zijn opgave ook bedragen corrigeert die de rechtbank in haar tussenvonnis al heeft vastgesteld. De rechtbank verwerpt dat bezwaar. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis slechts inzicht willen verschaffen in de wijze waarop zij de schade wil begroten, en geen bindende eindbeslissingen genomen ten aanzien van de daarbij genoemde perioden en bedragen. Zij heeft integendeel inlichtingen aan [eisers] gevraagd om de juiste perioden en bedragen vast te kunnen stellen. Slechts een klein aantal van de correcties betreft bedragen die in het tussenvonnis van 20 augustus 2008 onder de feiten zijn vermeld. De correcties betreffen slechts geringe bedragen en zijn onderbouwd met bewijsstukken waarvan NBG de inhoud niet heeft betwist. Deze in het tussenvonnis vermelde feiten blijken derhalve te berusten op een onjuiste feitelijke grondslag. Strikt genomen valt dat toe te rekenen aan [eisers] omdat deze in eerste instantie afgeronde of onjuiste bedragen heeft opgegeven. NBG heeft echter geen rechtens te respecteren belang bij handhaving van de in het tussenvonnis vastgestelde bedragen, die zouden leiden tot een onjuiste schadebegroting, zodat de rechtbank hierna zal uitgaan van de gecorrigeerde bedragen.
2.8. De rechtbank blijkt in haar tussenvonnis van 20 augustus 2008 twee uitgangspunten te hebben gehanteerd die niet met elkaar verenigbaar zijn. In r.o. 4.31 heeft de rechtbank overwogen dat zij de oude gehandhaafde spaarverzekering van [eisers] buiten beschouwing laat, omdat die ook in de fictieve situatie zonder wanprestatie gehandhaafd zou zijn. In r.o. 4.30 heeft de rechtbank overwogen dat de maandelijkse hypotheeklasten van [eisers] zonder wanprestatie NLG 1.647, zouden hebben bedragen. In dat bedrag blijkt echter een premie te zijn inbegrepen van NLG 297,66 voor het afsluiten van een nieuwe spaarverzekering van NLG 145.000, na afkoop van de oude spaarverzekering (prod. 1 dagv). Die oude spaarverzekering betrof een verzekerd bedrag van NLG 141.500, met een premie van NLG 113, per maand (prod. 1 dagv). De rechtbank blijft bij haar beslissing dat [eisers] ook in de fictieve situatie zonder wanprestatie zijn oude spaarverzekering zou hebben gehandhaafd. Dat was financieel gezien voor [eisers] veel gunstiger dan het afkopen van die oude spaarverzekering en het afsluiten van een nieuwe spaarverzekering, omdat [eisers] met de besparing op de maandelijkse premie een groter bedrag zou kunnen sparen dan het verschil tussen de verzekerde bedragen van NLG 3.500, . Dit betekent dat de maandelijkse hypotheeklasten van [eisers] in de hypothetische situatie zonder wanprestatie thans moeten worden gesteld op NLG 1.325, voor de hypotheekrente (van 5,3% over NLG 300.000, ) plus NLG 113, voor de premie is NLG 1.438, .
2.9. Aan de hand van de nadere inlichtingen van [eisers] en de eerder vastgestelde feiten kan nu definitief het volgende worden vastgesteld in verband met de feitelijke situatie zoals ontstaan als gevolg van de wanprestatie van NBG:
- [eisers] verving zijn bestaande hypotheek van NLG 300.000, door een aflossingsvrije hypothecaire lening van NLG 450.000, ; met het verschil van NLG 150.000, financierde hij twee effectenleaseovereenkomsten met Dexia en Aegon en kocht hij aandelen Fortis OBAM die in een beleggingsdepot bij Falcon werden geplaatst;
- in afwijking van het voorstel van NBG zette [eisers] zijn bestaande spaarverzekering van NLG 141.500, voort, waarvoor hij maandelijks een premie van NLG 113, betaalde;
- aanvankelijk bestonden de overige maandlasten van [eisers] uit de hypotheekrente van NLG 1.987,50 en de leasesom van NLG 500, voor het Dexia-product;
- van deze overige maandlasten betaalde [eisers] in de periode van 11 september 2001 tot en met februari 2003 feitelijk NLG 1.500,¬¬ uit zijn eigen inkomen; het resterende deel van de maandlasten van ca. NLG 1.000, werd gefinancierd door maandelijkse onttrekkingen uit het beleggingsdepot bij Falcon;
- in de periode van maart 2003 tot en met juni 2003 financierde [eisers] alleen nog de leasesom van NLG 500, voor het Dexia-product door middel van onttrekkingen uit het beleggingsdepot bij Falcon en betaalde hij de hypotheekrente van NLG 2.174,99 volledig uit zijn eigen inkomen; de rechtbank begrijpt dat de hypotheekrente inmiddels was verhoogd tot 5,8%;
- medio 2003 liet [eisers] de rente vastleggen op 5,69% voor 20 jaar vast, waarna de hypotheekrente NLG 2.133,74 bedroeg, welk bedrag hij in de periode van juli 2003 tot en met 28 augustus 2006 volledig uit zijn eigen inkomen financierde;
- nadat de periode van vooruitbetaalde termijnen voor het Aegon-product was verstreken, betaalde [eisers] in de periode van juni 2003 tot en met augustus 2003 naast de hypotheekrente ook de maandelijkse leasesom van EUR 451,58 voor het Aegon-product uit zijn eigen inkomen; de leasesom voor het Dexia-product werd nog steeds betaald door middel van onttrekkingen aan het beleggingsdepot;
- nadat [eisers] eind augustus 2006 de effectenleaseovereenkomsten met Dexia en Aegon had beëindigd en ook de aandelen in het beleggingsdepot bij Falcon had verkocht, bestonden de maandlasten van [eisers] alleen nog uit de hypotheekrente van NLG 2.133,74, die [eisers] uit zijn eigen inkomen betaalde.
2.10. In verband met de hypothetische situatie, die zou zijn ontstaan indien NBG geen wanprestatie zou hebben gepleegd, moet er zoals hiervoor besproken vanuit worden gegaan dat [eisers] medio 2001 alleen een hypothecaire lening van NLG 300.000,¬ - zou hebben afgesloten, waarvan NLG 158.500, aflossingsvrij en NLG 141.500, gedekt door de bestaande spaarverzekering, die in afwijking van voorstel 1 ook in deze hypothetische situatie zou zijn voortgezet. Naast de premie van NLG 113,-- zou [eisers] een hypotheekrente van (5,3% van NLG 300.000, gedeeld door 12 is) NLG 1.325, hebben moeten betalen.
Omdat bij de feitelijke situatie inmiddels rekening wordt gehouden met twee wijzigingen van de hypotheekrente, moet er in redelijkheid en billijkheid vanuit worden gegaan dat de hypotheekrente in de hypothetische situatie op dezelfde wijze zou zijn gewijzigd.
In de periode van maart 2003 tot en met juni 2003 zou [eisers] derhalve (5,8% van NLG 300.000, gedeeld door 12 is) NLG 1.450, aan hypotheekrente hebben betaald.
In de periode vanaf juli 2003 zou [eisers] (5,69% van NLG 300.000, gedeeld door 12 is) NLG 1.422,50 aan hypotheekrente hebben betaald.
2.11. De rechtbank heeft inlichtingen verzocht omtrent een eventueel belastingvoordeel. [eisers] heeft onder overlegging van bewijsstukken opgegeven dat hij alleen renteaftrek heeft genoten ten aanzien van de rente over een hypotheeksom van NLG 300.000, . NBG heeft dat niet betwist. Omdat er geen verschil is tussen het belastingvoordeel voor [eisers] in de feitelijke situatie en zijn belastingvoordeel in de hypothetische situatie, kan dat belastingvoordeel bij de schadebegroting buiten beschouwing blijven.
2.12. Ook de premie voor de oude spaarverzekering van NLG 113, kan bij de schadebegroting buiten beschouwing blijven, omdat daarvan zowel in de feitelijke situatie als in de hypothetische situatie zonder wanprestatie sprake is.
2.13. Het tot en met augustus 2006 door [eisers] geleden nadeel kan als volgt worden berekend:
- in de periode van 11 september 2001 tot en met februari 2003 genoot [eisers] een maandelijks nadeel van (NLG 1.500, min NLG 1.325, is) NLG 175, ; dat nadeel bedroeg over de hele periode van 18 maanden NLG 3.150, ofwel EUR 1.429,41;
- in de periode van maart 2003 tot en met juni 2003 leed [eisers] een maandelijks nadeel van (NLG 2.174,99 min NLG 1.450,-- is) NLG 724,99; dat nadeel bedroeg over de hele periode van 4 maanden NLG 2.899,96 ofwel EUR 1.315,94;
- in de periode van juli 2003 tot en met augustus 2006 leed [eisers] een maandelijks nadeel van (NLG 2.133,74 min NLG 1.422,50 is) NLG 711,24; dat nadeel bedroeg over de hele periode van - volgens de opgave van [eisers] - 37 maanden NLG 26.315,88 ofwel EUR 11.941,63;
- in de periode van juni 2003 tot en met augustus 2003 leed [eisers] in verband met de drie uit het eigen inkomen betaalde termijnen voor het Aegon-product van EUR 451,58 ook nog een nadeel van EUR 1.354,74;
Het totale nadeel tot en met augustus 2006 bedraagt derhalve (EUR 1.429,41 plus EUR 1.315,94 plus EUR 11.941,63 plus EUR 1.354,74 is) EUR 16.041,72.
2.14. In augustus 2006 verkocht [eisers] de in het beleggingsdepot resterende aandelen Fortis OBAM voor een bedrag van EUR 24.886,45. Die opbrengst gebruikte hij voor de aflossing van de restschulden van EUR 625,36 en EUR 9.237,49, die overbleven na tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten met respectievelijk Dexia en Aegon. Van de opbrengst van de aandelen Fortis OBAM resteerde daarna EUR 15.023,60. Daarnaast genoot [eisers] een voordeel van EUR 4.269, in verband met ontvangen dividenden. Dat geeft een totaal voordeel van EUR 19.292,60.
2.15. Ook na augustus 2006 heeft [eisers] maandelijks een nadeel van NLG 711,24 ofwel EUR 322,75 geleden. Tot en met december 2009 (40 maanden) bedraagt dat nadeel EUR 12.910,¬¬ .
2.16. Bij voortzetting van zijn huidige hypotheek zal dat maandelijks nadeel van EUR 322,75 blijven oplopen en zal [eisers] aan het einde van de looptijd van 20 jaar een hypotheekschuld van (NLG 450.000, min het spaardeel van NLG 141.500, is) NLG 308.500, hebben, terwijl in de hypothetische situatie zonder wanprestatie van NBG een hypotheekschuld van (NLG 300.000, ¬- min het spaardeel van NLG 141.500, is) NLG 158.500, zou resteren. Dat geeft een toekomstige schade bestaande uit het verschil van NLG 150.000, . In het tussenvonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de wijze van kapitalisatie van dergelijke toekomstige schade en de daarbij te hanteren uitgangspunten.
2.17. Het standpunt van [eisers] komt erop neer dat er bij de berekening van de toekomstige schade vanuit gegaan moet worden dat hij dit verschil van NLG 150.000, pas aan het einde van de looptijd op zijn hypotheek zal aflossen en derhalve zijn schade mede zal bestaan uit het maandelijks nadeel van EUR 322,75 tot het einde van de looptijd. De contante waarde van het totaalbedrag moet volgens [eisers] door middel van een som ineens worden vergoed. [eisers] heeft inmiddels zijn eis in die zin vermeerderd. Hij maakt bezwaar tegen een berekening op basis van het oversluiten van zijn huidige hypotheek, omdat hij dan zijn huidige lage hypotheekrente van 5,69% zou moeten prijsgeven en omdat aan oversluiten fiscale nadelen zijn verbonden. Ook een berekening op basis van het gedeeltelijk aflossen van de huidige hypotheek behoort volgens [eisers] niet tot de mogelijkheden, omdat contractueel slechts 15% van het oorspronkelijke hypotheekbedrag boetevrij kan worden afgelost.
2.18. Indien de wens van [eisers] gevolgd zou worden, zou de contante waarde van de toekomstige schade moeten worden berekend op basis van het uitgangspunt dat [eisers] de aan hem uit te keren schadevergoeding op een spaarrekening zal storten, waarvan hij steeds zijn maandelijkse nadeel zal opnemen en waarop aan het einde van de looptijd van de hypotheek een bedrag van NLG 150.000, moet resteren waarmee hij die hypotheek gedeeltelijk kan aflossen. De spaarrente is echter op dit moment aanzienlijk lager dat de hypotheekrente van 5,69% die [eisers] betaalt, zodat de schade bij dit uitgangspunt hoger zou uitvallen dan de schade bij gedeeltelijke aflossing van de hypotheek of het oversluiten van die hypotheek. De schadebeperkingsplicht van [eisers] brengt daarom mee, dat hij de door NBG uit te keren schadevergoeding niet op een spaarrekening stort, maar die schadevergoeding gebruikt om zijn hypotheeksom nu al te verlagen. Het staat [eisers] overigens vrij om de schadevergoeding feitelijk anders te besteden; het betreft hier alleen een uitgangspunt dat bij de schadebegroting zal worden gehanteerd.
2.19. NBG meent dat de toekomstige schade moet worden berekend op basis van het afsluiten van een nieuwe hypotheek. Zij heeft door een van haar werknemers een “indicatieve offerte” (prod. 1 bij haar akte) laten maken op basis van een combinatie van een aflossingsvrije hypotheek van NLG 155.000, met een looptijd van 30 jaar en een annuïteitenhypotheek van NLG 145.000, met een looptijd van 13 jaar. De schade vanwege hogere maandlasten gedurende die 13 jaar moet in de visie van NBG worden gekapitaliseerd en in de vorm van een som ineens worden vergoed.
2.20. Het voorstel van NBG, om de in voorstel 1 voorziene nieuwe spaarverzekering van NLG 145.000, te vervangen door een annuïteitenhypotheek en de daaraan verbonden schade te kapitaliseren, is niet meer aan de orde. Het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt, dat [eisers] ook in de hypothetische situatie zonder wanprestatie zijn oude spaarverzekering zou hebben voortgezet, betekent immers dat [eisers] geen enkele toekomstige schade zal lijden in verband met de spaarverzekering. Die toekomstige schade is vervangen door extra al geleden schade in verband met het verschil in maandlasten. Maar ook los daarvan is het afsluiten van een nieuwe hypotheek geen reële optie. Om [eisers] in precies dezelfde situatie te brengen als de situatie waarin hij zonder de wanprestatie van NBG zou hebben verkeerd, zou [eisers] een nieuwe hypotheek moeten kunnen afsluiten met een vaste rente van 5,69% tot het einde van de looptijd in medio 2021. Het voorstel van NBG gaat uit van een rente van 5,3%, maar die rente blijkt slechts voor 1 jaar vast te zijn. In het kader van de optie van een gedeeltelijke aflossing van de bestaande hypotheek heeft NBG zelf gesteld dat de actuele lange rente hoger is dan de voor [eisers] geldende hypotheekrente van 5,69%. Daarom moet worden aangenomen dat [eisers] niet in staat zal zijn een nieuwe hypotheek af te sluiten met een vaste rente tot het einde van de looptijd die niet hoger is dan zijn huidige vaste rente van 5,69%. Bovendien zijn aan het afsluiten van een nieuwe hypotheek kosten verbonden. Het ligt daarom meer voor de hand om bij de schadebegroting uit te gaan van een aflossing op de bestaande hypotheek van NLG 150.000, ofwel EUR 68.067,03.
2.21. Volgens de - met bewijsstukken onderbouwde - opgave van [eisers] kan hij per jaar slechts 15% van het oorspronkelijke hypotheekbedrag van NLG 450.000, aflossen, derhalve NLG 67.500, ofwel EUR 30.630,16. Dat zou betekenen dat [eisers] in 2010 een bedrag van EUR 30.630,16 kan aflossen, in 2011 hetzelfde bedrag en in 2012 het restant van EUR 6.806,71. Volgens NBG kan echter in het algemeen boetevrij worden afgelost, indien zoals in het onderhave geval de actuele lange rente hoger is dan de voor [eisers] geldende hypotheekrente. NBG heeft echter niet gesteld dat ook Woonfonds Hypotheken behoort tot de kredietverschaffers die in het verleden een dergelijk beleid hebben gehanteerd. Bovendien kan gelet op de huidige financiële crisis niet zonder meer worden aangenomen dat een dergelijk in het verleden gehanteerd beleid ook thans nog wordt gehanteerd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [eisers] het bedrag van EUR 68.067,03 verspreid over drie jaar zal moeten aflossen. Dat betekent dat de schade in verband met de aflossingen in 2011 en 2012 contant moet worden gemaakt. De rechtbank acht het niet nodig daarvoor een deskundige in te schakelen, omdat op het internet rekentools beschikbaar zijn voor dergelijke berekeningen . De rechtbank berekent de contante waarde van de aflossing in 2011 op EUR 29.738, ¬ en de contante waarde van de aflossing in 2012 op EUR 6.416, , uitgaande van een rekenrente van 3% en de kapitalisatiedatum 1 januari 2010. Dat geeft een totale schade ten behoeve van de aflossingen van EUR 66.784,16. In verband met de belastingschade die [eisers] in het jaar 2011 lijdt omdat zijn vermogen dan boven de vrijstelling van box 3 uitkomt, zal de rechtbank dat bedrag afronden tot EUR 67.000, .
2.22. Daarnaast lijdt [eisers] in de jaren 2010 en 2011 nog maandelijks schade, omdat hij dan nog steeds hogere lasten heeft. Na de eerste aflossing van EUR 30.630,16 (ofwel 45% van het totaal af te lossen bedrag van EUR 68.067,03) zal [eisers] nog 55% van zijn maandelijks nadeel van EUR 322,75 ofwel EUR 177,51 lijden, geeft over 2010 totaal EUR 2.130,15. Na de tweede aflossing van EUR 30.630,16 bedraagt dat nadeel 10% van EUR 322,75 ofwel EUR 32,28, geeft over 2011 totaal EUR 387,30. De rechtbank schat de contante waarde van die periodieke schade inclusief belastingnadeel op EUR 2.500, . Dat brengt de totale toekomstige schade op EUR 69.500, ¬ .
Wettelijke rente en eindberekening
2.23. Bij dagvaarding heeft [eisers] de wettelijke rente gevorderd vanaf 15 november 2006, na afloop van de termijn die was gesteld bij de ingebrekestelling van 7 november 2006. Thans vordert [eisers] de wettelijke rente vanaf de datum der wettelijke opeisbaarheid.
2.24. Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW Pro is de wettelijke rente over een geldsom verschuldigd vanaf het intreden van verzuim. Het gaat hier om de nakoming van een verbintenis die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art.6:74 lid 1 BW Pro en die niet terstond is nagekomen. Ingevolge art. 6:83 aanhef Pro en onder b BW is NBG van rechtswege in verzuim ten aanzien van die verbintenis. De volgende vraag is op welk tijdstip de verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan. Die verbintenis is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming die heeft plaatsgevonden in het voorjaar van 2001, toen NBG haar advies aan [eisers] gaf zonder daarbij de op haar rustende bijzondere zorgplichten in acht te nemen. Zolang de door NBG geadviseerde constructie nog niet was uitgevoerd, had NBG die tekortkoming nog kunnen herstellen zodat [eisers] alsnog van de constructie had kunnen afzien, maar na die uitvoering was nakoming blijvend onmogelijk. Zelfs al zou NBG daarna alsnog aan haar bijzondere zorgplichten hebben willen voldoen, dan nog zou dat voor [eisers] te laat komen omdat die zich inmiddels jegens derden contractueel had verbonden. Ingevolge art. 6:74 lid 2 BW Pro is bij een blijvend onmogelijke nakoming geen verzuim nodig voor het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding.
2.25. De rechtbank sluit zich niet aan bij het oordeel van het Hof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (onder meer r.o. 4.32 in LJN: BK4978), dat een verbintenis tot schadevergoeding pas opeisbaar wordt wanneer vast staat dat schade is geleden als gevolg van de niet-nakoming van de zorgplicht. Daarmee wijkt het hof af van de Parlementaire Geschiedenis (MvA II, blz. 475) en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, dat een vordering tot schadevergoeding opeisbaar wordt op het moment waarop de schade wordt geleden dan wel geacht moet worden te zijn geleden. In het onderhavige geval is [eisers] direct na de uitvoering van de door NBG geadviseerde constructie schade gaan lijden, omdat zijn maandlasten bij die constructie hoger waren dan zijn maandlasten in de hypothetische situatie zonder wanprestatie. De omstandigheid, dat de mogelijkheid bestond dat [eisers] in de toekomst - na beëindiging van de constructie en verkoop van de aandelen - een voordeel zou genieten waarmee die geleden schade geheel of gedeeltelijk zou kunnen worden gecompenseerd, is geen reden om [eisers] een rentevergoeding te onthouden over de schade die hij al ruim voor dat voordeel daadwerkelijk heeft geleden en waarover hij derhalve geen rendement heeft kunnen behalen. De verbintenis tot vergoeding van de maandelijkse schade werd derhalve telkens opeisbaar in de maand waarin die schade werd geleden.
2.26. [eisers] heeft gedurende de periode van september 2001 tot en met augustus 2006 maandelijks schade geleden. Het totaal van de schade over die periode bedraagt EUR 16.041,72 (r.o. ?2.13), waarvan NBG in verband met de eigen schuld van [eisers] 90% ofwel EUR 14.437,55 dient te vergoeden. Om praktische redenen zal de rechtbank de ingangsdatum van de wettelijke rente middelen door de rente over het totaalbedrag toe te kennen vanaf de gemiddelde datum 1 maart 2004.
2.27. Eind augustus 2006 genoot [eisers] een voordeel uit de constructie van totaal EUR 19.292,60 (r.o. ?2.14), waarvan 90% ofwel EUR 17.363,34 aan het door NBG te vergoeden nadeel moet worden toegerekend. Dit voordeel strekt ingevolge art. 6:44 BW Pro in de eerste plaats tot betaling van de verschenen rente en vervolgens tot betaling van de hoofdsom van EUR 14.437,55. De rechtbank berekent de (samengestelde) rente over dat bedrag tot en met eind augustus 2006 op EUR 1.491,58 . Van het voordeel van EUR 17.363,34 resteerde na aftrek van die rente en die hoofdsom nog een bedrag van EUR 1.434,21.
2.28. Over de periode van september 2006 tot en met december 2009 heeft [eisers] een schade geleden van EUR 12.910, (r.o. ?2.15), waarvan NBG 90% ofwel EUR 11.619, dient te vergoeden. Daarop strekt het resterende voordeel van EUR 1.434,21 in mindering, zodat NBG nog EUR 10.184,79 dient te vergoeden. Het resterende voordeel was voldoende om de te vergoeden schade over de eerste vijf maanden te dekken, zodat pas vanaf de maandschade van februari 2007 wettelijke rente is gaan lopen. Ook hier zal de rechtbank de ingangsdatum van de wettelijke rente middelen door de rente over het totaalbedrag van EUR 10.184,79 toe te kennen vanaf de gemiddelde datum 15 juli 2008.
2.29. Van de toekomstige schade van EUR 69.500, (r.o. ?2.22) dient NBG 90% ofwel EUR 62.550, ¬¬¬ te vergoeden. Toekomstige schade wordt volgens vaste jurisprudentie geacht te zijn geleden op de datum van kapitalisatie. Over dit bedrag is derhalve de wettelijke rente verschuldigd vanaf 1 januari 2010.
2.30. De gevorderde buitengerechtelijke kosten van EUR 1.788, zijn toewijsbaar, nu NBG die kosten op zich niet heeft betwist en dat bedrag ook bij het toewijsbare bedrag van (EUR 10.184,79 plus EUR 62.550, ¬¬¬ is) EUR 72.734,79 is berekend conform het rapport Voor-werk II. Dat brengt het totaal te vergoeden bedrag op EUR 74.522,79.
Zekerheid
2.31. NBG verzoekt de rechtbank om aan de door [eisers] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 233 lid 3 Rv Pro de voorwaarde te verbinden dat [eisers] zekerheid stelt in de vorm van een tweede hypotheek op zijn woning dan wel storting op een geblokkeerde rekening. Er hoeft echter niet serieus rekening te worden gehouden met de door NBG genoemde mogelijkheid, dat [eisers] de schadevergoeding (al dan niet na verkoop van zijn woning) zodanig zal besteden dat NBG geen verhaal meer heeft. Dat risico bestaat in elk geval waarin een geldsom wordt toegewezen, maar is voor de wetgever geen reden geweest om aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad standaard de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Alleen bijzondere omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven voor een dergelijke voorwaarde. In de onderhavige zaak valt te verwachten dat [eisers] ofwel de schadevergoeding benut om zijn hypotheek gedeeltelijk af te lossen ofwel die schadevergoeding op een spaarrekening zet, waarvan hij maandelijks een bedrag opneemt ter compensatie van zijn hogere maandlasten en het restant aan het einde van de looptijd aflost op de hypotheek. In beide gevallen blijft de schadevergoeding voor verhaal door NBG beschikbaar; in het eerste geval kan NBG zich verhalen op de overwaarde van de woning en in het tweede geval op het spaarsaldo. Er is dus geen bijzondere reden om te vrezen dat [eisers] niet in staat zal zijn tot terugbetaling indien NBG in hoger beroep in het gelijk mocht worden gesteld.
2.32. NBG zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,31
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 1.400,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.682,00 (3,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 4.166,31
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt NBG om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 74.522,79 (vierenzeventig duizendvijfhonderdtweeëntwintig euro en negenenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro:
- over de geleden schade van EUR 10.184,79 vanaf 15 juli 2008 tot de dag van volledige betaling,
- over de toekomstige schade van EUR 62.550, ¬¬¬ vanaf 1 januari 2010 tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt NBG in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 4.166,31,
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2010.