Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 10/3148
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 november 2010.
inzake
[verzoeker],
te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde: mr. J.W. de Hart,
tegen
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch,
verweerder,
gemachtigde: mr. I. de Leeuw.
Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2010 heeft verweerder besloten tot sluiting van twee schuren, een kippenhok en een eendenkooi (de vier bijgebouwen) welke zich bevinden op het perceel behorend bij het pand [adres] te [plaats].
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij verweerder een bezwaarschrift ingediend.
Daarnaast heeft verzoeker bij brief van 21 september 2010, ontvangen ter griffie van de rechtbank op diezelfde datum, de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De zaak is behandeld op de zitting van 20 oktober 2010, waar verzoeker is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. E.P.M. Smit, kantoorgenote van zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
3. Aan de orde is of verzoekers bezwaar tegen het besluit van 2 september 2010, waarbij verweerder heeft besloten om over te gaan tot sluiting van de vier bijgebouwen, een redelijke kans van slagen heeft.
4. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken. Verzoeker is eigenaar van het gehele bij het pand [adres] te [plaats] behorende terrein en alle daarop gelegen (bij)gebouwen. Blijkens de rapportage van de politie Brabant-Noord van 12 mei 2010, heeft de politie op dinsdag 11 mei 2010 op het perceel aan de [adres] te [plaats] – voor zover thans van belang – in de vier bijgebouwen aangetroffen: 163 hennepplanten, 1 schakelkast, 16 assimilatielampen, 16 transformatoren, 1 vacuümmachine, 4 inbouw- en 2 staande ventilatoren, 2 temperatuur-regelaars, 63 XTC-pillen, 3,1 kilo hennepafval en 12,3 kilo, 300 gram, 100 gram, 1,4 kilo en 1,1 kilo henneptoppen, behorende tot een hennepkwekerij dan wel -drogerij. Nadat verweerder bij brief van 9 juli 2010 verzoeker op de hoogte heeft gebracht van het voornemen tot sluiting van de bijgebouwen, heeft verzoeker bij brief van 20 juli 2010 zijn zienswijze kenbaar gemaakt.
5. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit – kort weergegeven – op het standpunt gesteld dat hij, op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en het daarop ontwikkelde beleid, bevoegd is de vier bijgebouwen voor de duur van één jaar te sluiten, nu daarin een in werking zijnde hennepkwekerij, hennep en producten voor het kweken, drogen en knippen van hennep zijn aangetroffen. Gelet daarop heeft verweerder besloten om ook daadwerkelijk over te gaan tot sluiting van de vier bijgebouwen.
6. Verzoeker heeft ter onderbouwing van zijn verzoek om een voorlopige voorziening, mede onder verwijzing naar de gronden van het bezwaar, – kort weergegeven – aangevoerd dat het besluit in strijd is met het specialiteitsbeginsel. Verder heeft verzoeker opgemerkt dat de door verweerder gestelde situatie reeds was opgeheven doordat de politie alle op het perceel aanwezige hennep heeft weggenomen. Nu bestuursdwang een herstelsanctie is, mocht deze maatregel in dit geval dan ook niet worden toegepast. Ook heeft verzoeker aangevoerd dat hij niet (bij wege van een last onder bestuursdwang) de gelegenheid heeft gehad de illegale situatie in overeenstemming te brengen met de wet. Voorts heeft verweerder, in de visie van verzoeker, zijn eigen beleidsregels overtreden. Ten slotte heeft verweerder een onzorgvuldige belangenafweging gemaakt en ten onrechte geen gebruikt gemaakt van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid, aldus verzoeker. Op grond hiervan is verzoeker van mening dat het besluit van 2 september 2010 als zodanig niet genomen had mogen worden en dat dit daarom (deels) vernietigd dient te worden.
7. Het wettelijk kader luidt als volgt.
8. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt, dan wel daartoe aanwezig is.
9. Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
10. Op lijst I staan middelen welke ook wel als “harddrugs” worden aangeduid. De op lijst II vermelde middelen worden ook wel als “softdrugs” aangeduid.
11. Verweerder hanteert bij het gebruikmaken van de bevoegdheid tot sluiting het “Beleid inzake bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet gemeente ’s-Hertogenbosch” van oktober 2008 (hierna: het handhavingsbeleid), dat – tezamen met het daarop van toepassing zijnde Handhavingarrangement – is gepubliceerd op 19 oktober 2008.
12. In het door verweerder gehanteerde handhavingsbeleid is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
<small><i>“De sluiting van al dan niet voor het publiek toegankelijke lokalen -niet zijnde woningen- en daarbij behorende erven waarin drugshandel ten aanzien van softdrugs is geconstateerd, vindt plaats met toepassing van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent dat, alvorens een definitief besluit over de sluiting wordt genomen, de belanghebbenden mondeling of schriftelijk op de hoogte worden gebracht van het voornemen tot sluiting en dat zij in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze op het voornemen te geven. De termijnen voor de besluitvorming kunnen gelet op de omstandigheden kort worden gehouden. De sluiting voor drugshandel ten aanzien van softdrugs is voor de duur van een jaar.”. </i></small>
13. De voorzieningenrechter ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of verweerder op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd was om tot sluiting over te gaan. Ter beantwoording van deze vraag overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
14. Niet in geschil is dat de aangetroffen hennepplanten kunnen worden aangemerkt als een middel als bedoeld in lijst II.
15. Voor zover verzoeker heeft aangevoerd dat de vier bijgebouwen niet kunnen worden aangemerkt als lokalen in de zin van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, volgt de voorzieningenrechter dit niet. Uit artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, in samenhang gelezen met het daarop ontwikkelde handhavingsbeleid, blijkt dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen woningen en lokalen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerders gemachtigde ter zitting een redelijke uitleg gegeven van de begrippen “woning” en “wonen”, door aan te geven dat onder een woning dient te worden verstaan: “een huis of deel van een huis waarin men woont” en dat onder “wonen” dient te worden verstaan “zijn woning hebben, verblijf houden, gehuisvest zijn”. Gesteld nog gebleken is dat verzoeker in een van de thans aan de orde zijnde bijgebouwen is gehuisvest. Wel kan, op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, worden vastgesteld dat verzoeker woont in de tevens op het erf aanwezige woning, waarvoor verweerder een bestuurlijke waarschuwing heeft afgegeven. Gelet hierop heeft verweerder in redelijkheid kunnen vinden dat de vier bijgebouwen dienen te worden aangemerkt als lokalen in de zin van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Verweerder heeft dan ook terecht het beleid dat van toepassing is op zodanige lokalen, toegepast.
16. Vervolgens spitst het geschil zich toe op de vraag of de hennepplanten in de lokalen werden verkocht, afgeleverd of verstrekt, dan wel daartoe aanwezig waren in de zin van deze bepaling. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande, mede onder verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 24 september 2010 (LJN: BN8193), het volgende.
17. Tot 1 november 2007 was de bevoegdheid van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet alleen van toepassing op voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven. Toen gold voor sluiting van een pand eveneens de eis dat drugs in het lokaal moesten worden verkocht, afgeleverd of verstrekt, dan wel daartoe aanwezig zijn. Uit de parlementaire behandeling alsook uit de redactie van het toenmalige artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet blijkt dat de wetgever met de invoering van deze bepaling primair wilde bereiken dat de burgemeester een direct instrument voorhanden heeft om de handel in drugs vanuit voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een halt toe te roepen. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) volgde uit het woord “daartoe” dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs de burgemeester al op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet (oud) bevoegd maakt tot sluiting. Voor het ontstaan van de bevoegdheid tot sluiting was niet vereist dat daadwerkelijk drugs waren verhandeld (zie de uitspraken van de ABRS van 5 januari 2005, LJN AR8730; 21 december 2005, LJN AU8447; 18 oktober 2006, LJN AZ0347 en 17 september 2008, LJN BF0983).
18. Met ingang van 1 november 2007 is de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet uitgebreid tot woningen, niet voor het publiek toegankelijke lokalen en de bij die woningen of lokalen behorende erven (Wet van 27 september 2007, Stb. 355, inwerkingtreding Stb. 2007, 392). Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wetswijziging blijkt dat het volgens de wetgever voor gemeenten moeilijk of nagenoeg onmogelijk was om voldoende bewijs te leveren voor de op grond van artikel 174a van de Gemeentewet vereiste verstoring van de openbare orde. Daarom heeft de wetgever de burgemeester een efficiënt instrument in handen willen geven tegen drugshandel vanuit woningen of andere lokalen. Met deze wetswijziging wordt de burgemeester de mogelijkheid geboden om ook woningen en niet voor het publiek toegankelijke lokalen uitsluitend wegens overtreding van de Opiumwet te sluiten (Tweede Kamer, 2005/2006, 30 515, nr. 3). De zinsnede “wordt verkocht, afgeleverd, verstrekt dan wel daartoe aanwezig is”, is niet gewijzigd. De wetgever is zich bewust geweest van de betekenis die in de jurisprudentie werd toegekend aan de aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs. Dit blijkt onder uit de volgende kamervraag en het antwoord dat de minister van Justitie daarop heeft gegeven (Tweede Kamer 29 maart 2007, 55-3138):
<small><i>“Kan dit “daartoe” niet betekenen dat, ook al zijn er grote hoeveelheden drugs aangetroffen in een pand en je dus op je klompen kan aanvoelen dat het bepaald niet om eigen gebruik zal gaan, het niet meer dan een indicatie is dat er sprake is van handel? Moet je dan niet weer een behoorlijke bewijslast gaan leveren om de verkoopbewegingen en dergelijke zichtbaar te maken?
Het antwoord op die vraag is “nee. Het gaat hier niet om een strafvorderlijk optreden, maar om een bestuurlijke beoordeling of het een pand is waarvoor deze sluitingsmaatregel gepast is. Ook als je kijkt naar de bestaande jurisprudentie van de rechtbanken en de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zie je dat een bestuurlijk beoordelingskader er anders uitziet dan een strafvorderlijk kader. Als het gaat om een huis vol drugs is dat uiteraard een duidelijke indicatie dat het om meer gaat dan een kleine hoeveelheid voor eigen gebruik”. </i></small>
19. Gelet op het voorgaande gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de eerder beschreven jurisprudentie van de ABRS ook geldt voor drugs die zijn aangetroffen in woningen en in niet voor het publiek toegankelijke lokalen. Vaststaat dat in de betrokken lokalen een dermate grote hoeveelheid hennepplanten is aangetroffen dat duidelijk sprake is van een handelshoeveelheid. Op grond hiervan kon verweerder in redelijkheid aannemen dat er hennep in de lokalen aanwezig was om te worden verkocht, afgeleverd of verstrekt. Er hoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen bewijs voorhanden te zijn dat daadwerkelijk hennep is verkocht, afgeleverd of verstrekt vanuit de lokalen.
20. Uit het voorgaande vloeit voort dat verweerder bevoegd is de betrokken lokalen met toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, en het daarop ontwikkelde handhavingsbeleid, te sluiten voor de duur van een jaar is.
21. Voor zover verzoeker heeft aangevoerd dat verweerder een onzorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt, overweegt de voorzieningenrechter dat verzoeker hierin (deels) kan worden gevolgd. In dit verband hecht de voorzieningenrechter onder meer waarde aan het feit dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, na een toelichting op de feitelijke situatie ter plaatse, duidelijk is geworden dat zich in schuur 1 onder meer de centrale verwarmingsketel bevindt en stookhout is opgeslagen ten behoeve van het verwarmen van woning 1, en dat daar tevens een wasmachine en vriezer zijn geplaatst. Gelet hierop heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het bestreden besluit, in het kader van de uit te voeren belangenafweging, onvoldoende gemotiveerd waarom de fysieke sluiting van schuur 1 proportioneel zou zijn, en waarom deze geen enkele belemmering zou geven voor de bewoning van woning 1. Gelet op het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit op dit onderdeel naar verwachting in bezwaar niet ongewijzigd in stand kan blijven.
22. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het besluit van 22 september 2010 wordt geschorst voor zover dat ziet op de fysieke sluiting van schuur 1. Voor zover het besluit betrekking heeft op het sluiten van schuur 2, het kippenhok en de zogenoemde eendenkooi, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het besluit te schorsen.
23. Verweerder dient in bezwaar onder meer te onderzoeken of er reëel te achten mogelijkheden bestaan om schuur 1 (deels) af te sluiten, in die zin dat de hiervoor genoemde voorzieningen voor verzoeker toegankelijk blijven.
24. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 437,00
• wegingsfactor 1.
25. Voor een veroordeling van verweerder in de door verzoeker opgevoerde reiskosten, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
26. Voorts zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder aan verzoeker het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00 dient te vergoeden.
27. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
- schorst het besluit van 2 september 2010 voor zover dat ziet op de sluiting van schuur 1 tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- laat het besluit van 2 september 2010 voor zover dat ziet op de sluiting van schuur 2, het kippenhok en de zogenoemde eendenkooi in stand;
- veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 874,00;
- bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00 dient te vergoeden .
Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van P.L.M.M. Mulders als griffier en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2010.
<HR>
<i>Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.</i>
Afschriften verzonden: