Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 10/3938 VV
AWB 10/3941
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 december 2010
inzake
[verzoeker],
te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde mr.drs. A.A.P.M. Theunen,
tegen
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch,
verweerder,
gemachtigde mr. P.W.G.M. Christophe.
Procesverloop
Bij besluit van 16 april 2010 heeft verweerder met toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet de sluiting bevolen van het pand aan de [adres] te [plaats] (kadastrale aanduiding: [kadastergegevens]) voor de duur van een jaar.
Tegen dit besluit heeft verzoeker op 22 april 2010 een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoeker bij brief van 22 april 2010 - ingekomen bij de rechtbank op 23 april 2010 - de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 26 mei 2010 heeft verweerder de voorzieningenrechter schriftelijk medegedeeld dat zal worden gewacht met de effectuering van het besluit totdat een beslissing op het bezwaarschrift is genomen.
Bij besluit van 29 november 2010 is het bezwaar ongegrond verklaard waarbij het sluitingsbevel is gehandhaafd. Bij bevel van 1 december 2010 is de sluiting bepaald op 13 december 2010.
Tegen dit besluit heeft verzoeker op 6 december 2010 beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer AWB 10/3941. Tevens heeft verzoeker bij brief van 6 december 2010 - ingekomen bij de rechtbank op 7 december 2010 - de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek om een voorlopige voorziening is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer AWB 10/3938.
Bij brief van 8 december 2010 heeft verweerder de voorzieningenrechter schriftelijk medegedeeld dat zal worden gewacht met de effectuering van het besluit totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op dit verzoek.
Het verzoek om een voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 14 december 2010, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien de voorzieningenrechter in een dergelijk geval van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak. In de uitnodiging voor de zitting zijn partijen op deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter gewezen.
3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bedoelde situatie zich hier voordoet en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de aanhangige hoofdzaak.
4. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken. Op 10 maart 2010 heeft verweerder van de politie een rapport van bevindingen ontvangen waaruit blijkt dat op 24 februari 2010 in het pand aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand) een in werking zijnde hennepkwekerij, met een stof zoals aangewezen in de bij de Opiumwet behorende lijst II is aangetroffen. Met behulp van kunstmatige verlichting, verzorgd door ondermeer vierentwintig assimilatielampen, werden op het moment van constateren 243 hennepplanten gekweekt. Uit onderzoek is gebleken dat de elektra voor het kweken van de planten illegaal werd verkregen. Voorts staat in het rapport van de politie ondermeer vermeld dat de onderhavige woning, zijnde een appartement op de derde verdieping van het pand, niet gebruikt is als woning en dat er geen slaapgelegenheid is ingericht. De huurder, de heer [huurder], heeft verklaard eigenaar van de hennepkwekerij te zijn en heeft voorts verklaard dat hij de woning (van verzoeker) heeft gehuurd teneinde daar een hennepkwekerij in te vestigen. De enige slaapkamer van het appartement was in gebruik als hennepkwekerij. Bij brief van 11 maart 2010 heeft verweerder aan verzoeker het voornemen tot sluiting van het pand kenbaar gemaakt. Daartegen heeft verzoeker op 30 maart 2010 een zienswijze ingediend.
5. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit - kort weergegeven - op het standpunt gesteld dat het pand is gesloten op grond van zijn bevoegdheid neergelegd in artikel 13b van de Opiumwet. Verweerder wijst er daarbij op dat met ingang van 1 november 2007 de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet expliciet is uitgebreid tot woningen, niet voor het publiek toegankelijke lokalen en de bij die woning of lokalen behorende erven. Verweerder heeft de duur van de sluiting op één jaar gesteld, omdat het pand feitelijk niet als woning maar enkel als hennepkwekerij werd gebruikt. Dit blijkt uit de verklaring van de huurder en de rapportage van de buurtcoördinator. Verweerder is van mening dat gelet op dit feitelijke gebruik het pand kan worden aangemerkt als een niet voor publiek toegankelijk zijnde lokaal. Het feitelijk gebruik is bepalend voor de vraag welk handhavingsarrangement dient te worden toegepast. Voorts kan de aangetroffen hoeveelheid hennepplanten naar het oordeel van verweerder worden aangemerkt als een handelshoeveelheid. Voor sluiting op grond van artikel 13b van de Opiumwet is niet het daadwerkelijk verhandelen van softdrugs vereist. Voldoende is dat er een zogenaamde handelsvoorraad - bestemd voor verkoop, aflevering, of verstrekking – daartoe aanwezig is. Volgens verweerder mag het beleid - zijnde dat indien sprake is van aanwezigheid van handelshoeveelheid softdrugs de inrichting of lokaliteit voor de duur van één jaar wordt gesloten - als voldoende kenbaar worden verondersteld. Er is dan ook geen sprake van strijd met de rechtszekerheid dan wel met enig ander rechtsbeginsel. Voorts is het beleid niet onredelijk. Daarbij merkt verweerder volledigheidshalve nog op dat het sluitingsbevel niet op grond van het beleid is genomen, maar dat de grondslag daarvan is gelegen in artikel 13b van de Opiumwet. Na afweging van de belangen acht verweerder het betrokken belang van verzoeker ondergeschikt aan het algemeen belang bij handhaving van het gemeentelijk beleid en het zowel voorkomen als beëindigen van overtreding van de Opiumwet. Van strijdigheid met artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is evenmin gebleken. Tot slot merkt verweerder op dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan in dit geval van handhavend optreden had moeten worden afgezien.
6. Verzoeker heeft hier - kort weergegeven - tegen aangevoerd dat verweerder het sluitingsbevel niet op grond van het handhavingsbeleid heeft genomen. Nu verweerder voor de motivering van het besluit niet kan terugvallen op bekendgemaakte beleidsregels, dient het bevel tot sluiting nog nadrukkelijker gemotiveerd en afgewogen te worden. Daarbij spelen een aantal bijzondere omstandigheden een rol. Voorts stelt verzoeker dat het grondrecht ‘wonen’ een beschermd recht is krachtens artikel 8 EVRM Pro. Gelet op de bestemming, de huurovereenkomst en de inrichting van het pand is wel degelijk sprake van een woning. Dat van de woning slechts sporadisch gebruik werd gemaakt, doet aan de status van het pand als woning niet af. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid zoals neergelegd in artikel 3:3 van Pro de Awb. Het besluit is niet deugdelijk gemotiveerd. Verzoeker heeft aan de last voldaan door de huur onmiddellijk op te zeggen, de huurder eruit te zetten en het appartement in de oorspronkelijke staat terug te brengen. De ratio achter de sluitingstermijn van een jaar is op “de loop” eruit te halen. Het pand is nimmer als drugspand gebruikt en er is geen begin van bewijs dat het als zodanig gebruikt zou worden. De sluiting voor een jaar is een strafsanctie die ieder redelijk doel mist. De herstelsanctie is hiermee een punitieve sanctie geworden. Verzoeker acht een dergelijke sluitingsduur onevenredig en in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Dat er een beginselplicht tot handhaving is snijdt volgens verzoeker geen hout. Dit betreft een vrije bestuursbevoegdheid. Er is niet door derden om handhaving verzocht. Aan de door verzoeker aangevoerde bijzondere (deels persoonlijke) omstandigheden is verweerder volledig voorbij gegaan. Tot slot merkt verzoeker nog op dat ingevolge artikel 8 EVRM Pro voor sluiting een verzwaarde bewijslast geldt. Verzoeker verwijst daarbij naar de uitspraak van de rechtbank Roermond van 7 juli 2010 (AWB 10/774, LJN BN0961, gepubliceerd op rechtspraak.nl).
7. Het wettelijk kader luidt als volgt.
8. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Op lijst I staan middelen welke ook wel als “harddrugs” worden aangeduid, de op lijst II vermelde middelen worden ook wel als “softdrugs” aangeduid.
9. Verweerder hanteert bij het gebruikmaken van de bevoegdheid tot sluiting het “Beleid inzake bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet gemeente ’s-Hertogenbosch” van oktober 2008 (hierna: het handhavingsbeleid), welke -tezamen met het daarop van toepassing zijnde Handhavingarrangement- is gepubliceerd op 19 oktober 2008 (hierna: het handhavingsarrangement).
10. In het handhavingsbeleid is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
“De sluiting van al dan niet voor het publiek toegankelijke lokalen -niet zijnde woningen- en daarbij behorende erven waarin drugshandel ten aanzien van softdrugs is geconstateerd, vindt plaats met toepassing van de Awb. Dit betekent dat, alvorens een definitief besluit over de sluiting wordt genomen, de belanghebbenden mondeling of schriftelijk op de hoogte worden gebracht van het voornemen tot sluiting en dat zij in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze op het voornemen te geven. De termijnen voor de besluitvorming kunnen gelet op de omstandigheden kort worden gehouden. De sluiting voor drugshandel ten aanzien van softdrugs is voor de duur van een jaar”.
11. In het handhavingsbeleid is voorts - voor zover hier van belang - opgenomen dat indien in woningen of bij woningen behorende erven drugshandel plaatsvindt ten aanzien van een middel als bedoeld in lijst I (harddrugs) en/of lijst II (sofdrugs), de betrokken personen worden uitgenodigd voor een gesprek met de burgemeester en zij een op schrift gestelde bestuurlijke waarschuwing ontvangen. Deze waarschuwing geldt voor een termijn van twee jaren, waarbinnen een tweede overtreding van de Opiumwet in het pand en het daarbij behorende erf verdere consequenties heeft. Volgens het beleid is, bij woningen, waar de privacy een erg prominente rol speelt en het feitelijk dakloos worden van de betrokkenen erg ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer, het eerst geven van een mondelinge en schriftelijke waarschuwing proportioneel te noemen.
12. De voorzieningenrechter ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of verweerder op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd was om bestuursdwang toe te passen. Ter beantwoording van deze vraag overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
13. Niet in geschil is dat de aangetroffen hennepplanten kunnen worden aangemerkt als een middel als bedoeld in lijst II.
14. De voorzieningenrechter overweegt, mede onder verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 24 september 2010 (AWB 10/1224, LJN BN8193, gepubliceerd op rechtspraak.nl), voorts het volgende.
15. Tot 1 november 2007 was de bevoegdheid van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet alleen van toepassing op voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven. Toen gold voor sluiting van een pand eveneens de eis dat drugs in het lokaal moesten worden verkocht, afgeleverd of verstrekt, dan wel daartoe aanwezig zijn. Uit de parlementaire behandeling alsook uit de redactie van het toenmalige artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet blijkt dat de wetgever met de invoering van deze bepaling primair wilde bereiken dat de burgemeester een direct instrument voorhanden heeft om de handel in drugs vanuit voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een halt toe te roepen. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) volgde uit het woord “daartoe” dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs de burgemeester al op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet (oud) bevoegd maakt tot sluiting. Voor het ontstaan van de bevoegdheid tot sluiting was niet vereist dat daadwerkelijk drugs waren verhandeld (zie de uitspraken van de Afdeling van 5 januari 2005, LJN AR8730; 21 december 2005, LJN AU8447; 18 oktober 2006, LJN AZ0347 en 17 september 2008, LJN BF0983).
16. Met ingang van 1 november 2007 is de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet uitgebreid tot woningen, niet voor het publiek toegankelijke lokalen en de bij die woningen of lokalen behorende erven (Wet van 27 september 2007, Stb. 355, inwerkingtreding Stb. 2007, 392). Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wetswijziging blijkt dat het volgens de wetgever voor gemeenten moeilijk of nagenoeg onmogelijk was om voldoende bewijs te leveren voor de op grond van artikel 174a van de Gemeentewet vereiste verstoring van de openbare orde. Daarom heeft de wetgever de burgemeester een efficiënt instrument in handen willen geven tegen drugshandel vanuit woningen of andere lokalen. Met deze wetswijziging wordt de burgemeester de mogelijkheid geboden om ook woningen en niet voor het publiek toegankelijke lokalen uitsluitend wegens overtreding van de Opiumwet te sluiten (Tweede Kamer, 2005/2006, 30 515, nr. 3). De zinsnede “wordt verkocht, afgeleverd, verstrekt dan wel daartoe aanwezig is”, is niet gewijzigd. De wetgever is zich bewust geweest van de betekenis die in de jurisprudentie werd toegekend aan de aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs. Dit blijkt onder uit de volgende kamervraag en het antwoord dat de minister van Justitie daarop heeft gegeven (Tweede Kamer 29 maart 2007, 55-3138):
<i><small>“Kan dit “daartoe” niet betekenen dat, ook al zijn er grote hoeveelheden drugs aangetroffen in een pand en je dus op je klompen kan aanvoelen dat het bepaald niet om eigen gebruik zal gaan, het niet meer dan een indicatie is dat er sprake is van handel? Moet je dan niet weer een behoorlijke bewijslast gaan leveren om de verkoopbewegingen en dergelijke zichtbaar te maken?
Het antwoord op die vraag is “nee”. Het gaat hier niet om een strafvorderlijk optreden, maar om een bestuurlijke beoordeling of het een pand is waarvoor deze sluitingsmaatregel gepast is. Ook als je kijkt naar de bestaande jurisprudentie van de rechtbanken en de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zie je dat een bestuurlijk beoordelingskader er anders uitziet dan een strafvorderlijk kader. Als het gaat om een huis vol drugs is dat uiteraard een duidelijke indicatie dat het om meer gaat dan een kleine hoeveelheid voor eigen gebruik”. </small></i>
17. Gelet op het voorgaande gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de eerder beschreven jurisprudentie van de Afdeling ook geldt voor drugs die zijn aangetroffen in woningen en in niet voor het publiek toegankelijke lokalen. Vaststaat dat in het litigieuze pand een dermate grote hoeveelheid hennepplanten is aangetroffen dat duidelijk sprake is van een handelshoeveelheid. Op grond hiervan kon verweerder in redelijkheid aannemen dat er hennep in het pand aanwezig was om te worden verkocht, afgeleverd of verstrekt. Er hoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen bewijs voorhanden te zijn dat daadwerkelijk hennep is verkocht, afgeleverd of verstrekt vanuit dit pand.
18. Voor zover verzoeker heeft aangevoerd dat het pand niet als een niet voor publiek toegankelijk lokaal kan worden aangemerkt, maar als woning dient te worden aangemerkt, volgt de voorzieningenrechter deze stelling. Uit artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, in samenhang gelezen met het daarop ontwikkelde handhavingsbeleid, blijkt dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen woningen en lokalen. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat het handhavingsbeleid als zodanig geen definitie kent van het begrip woning en dat voor de toepassing van het handhavingsbeleid wordt gekeken naar het gebruik dat van een bepaald pand wordt gemaakt. Volgens verweerder is het feitelijk gebruik daarbij bepalend voor de vraag welk handhavingsarrangement dient te worden toegepast. Omdat in casu het pand niet gebruikt werd als woning, maar als hennepkwekerij is het beleid toegepast voor zover dat ziet op lokalen niet zijnde woningen. Volgens verweerder betreft de sluiting derhalve een niet voor publiek toegankelijk lokaal en volgt deze kwalificatie van het pand uit het wettelijk kader, de Opiumwet en het daarop gebaseerde beleid, zonder dat hiervoor sprake dient te zijn van toepassing van de zogenaamde inherente afwijkingsbevoegdheid.
19. Zoals verzoeker naar het oordeel van de voorzieningrechter echter terecht stelt heeft het pand de bestemming woondoeleinden en is het pand ook als zodanig bekend binnen de gemeentelijk basisadministratie. Alle elementaire kenmerken voor een woning zijn aanwezig. De enkele omstandigheid dat geen bed aanwezig is in het pand en de huurder er niet lijkt te slapen, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat het pand niet (meer) feitelijk gebruikt wordt als woning. Dat de koelkast niet goed gevuld is of de prullenbak leeg, maakt dit niet anders. Anders dan de gemachtigde van verweerder te zitting heeft opgemerkt ziet de voorzieningenrechter in de hoogte van de overeengekomen huurprijs geen aanleiding anders te oordelen.
20. Uit het voorgaande vloeit voort dat verweerder op grond van het bestaande beleid niet bevoegd was de woning met toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, en het daarop ontwikkelde handhavingsbeleid, te sluiten voor de duur van een jaar. Verweerder had ingevolge het ontwikkelde handhavingsbeleid de betrokken personen eerst moeten uitnodigen voor een gesprek en hen een op schrift gestelde bestuurlijke waarschuwing moeten geven.
21. Reeds gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Voor een bespreking van hetgeen overigens is aangevoerd bestaat geen aanleiding.
22. Nu in de hoofdzaak wordt beslist, zal het verzoek om een voorlopige voorziening worden afgewezen.
23. Ter voorlichting van partijen wijst de rechtbank erop dat in deze uitspraak het beroep gegrond zal worden verklaard, met als gevolg dat het bestreden besluit zal worden vernietigd. Niettemin heeft de rechtbank bepaalde gronden van het beroep uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. Om te voorkomen dat deze verwerping in rechte komt vast te staan, kan tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep worden ingesteld
24. Nu het bestreden besluit zal worden vernietigd, acht de rechtbank termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 437,00;
• wegingsfactor 1.
25. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder het door de andere partij gestorte griffierecht ad € 150,00 dient te vergoeden.
26. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- gelast verweerder aan de andere partij te vergoeden het gestorte griffierecht ad € 150,00;
- veroordeelt verweerder in de door de andere partij gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00.
Aldus gedaan door mr. J.H.L.M. Snijders als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. Otag-Kosman als griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 december.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak - voor zover daarin op het beroep is beslist - hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: