Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 10/2494
Uitspraak van de meervoudige kamer van 16 december 2011
inzake
[eiser],
te [plaats],
eiser,
gemachtigde: mr. T.H.C. van der Meijden,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde: mr. F.W. Jansen.
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 23 juli 2009 heeft verweerder aan eiser ter zake van elf overtredingen van artikel 15 van Pro de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm) een boete opgelegd ter hoogte van € 7.700.00.
Het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 24 juni 2010 ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
De zaak is behandeld op de zitting van 30 september 2011, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
<b>Overwegingen</b>
1. Aan de orde is de vraag of verweerders besluit van 24 juni 2010 in rechte stand kan houden.
2. Het boeterapport vermeldt dat op 24 en 25 januari 2008 door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) bij Boomkwekerij [boomkwekerij], gevestigd op het adres [adres] te [plaats], een onderzoek is ingesteld naar de naleving van de Wmm. Voorts vermeldt het boeterapport dat uit door de inspecteurs uitgevoerd administratief onderzoek over het tijdvak gelegen tussen 4 mei 2007 en 1 januari 2008 naar voren komt dat eiser aan elf Poolse werknemers niet conform de Wmm de vakantiebijslag heeft uitbetaald over de door hen bij eiser gewerkte periode. Het gaat daarbij om een totaalbedrag van € 2.423,88 aan vakantiebijslag.
3. Bij brief van 6 maart 2009 heeft verweerder eiser bericht voornemens te zijn hem een boete op te leggen van € 7.700,00.
4. Bij brief van 17 maart 2009 heeft eiser hierop gereageerd.
5. Vervolgens heeft verweerder het besluit van 23 juli 2009 genomen en eiser voor de geconstateerde overtredingen een boete opgelegd van € 7.700,00. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde boete gehandhaafd.
6. Eiser kan zich hiermee niet verenigen en heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Allereerst bevreemdt het eiser dat het ruim zeven maanden heeft moeten duren voordat door verweerder op het bezwaar is beslist. Voorts heeft eiser met de betreffende Poolse werknemers de afspraak gemaakt dat het vakantiegeld waarop de werknemers recht hebben verrekend zou worden met de kosten van huisvesting, waarvoor eiser heeft gezorgd. Voor zover moet worden geconcludeerd dat eiser artikel 15 van Pro de Wmm heeft overtreden is er alle reden om tot matiging dan wel intrekking van de boete over te gaan. Het besluit heeft erg lang op zich laten wachten. Verder is de boete disproportioneel. Aan eiser is een standaard boete opgelegd, omdat de onderbetaling volgens verweerder 100% was. Dit is niet juist, omdat door middel van verrekening wel degelijk betaling heeft plaatsgevonden. Bovendien is aan twee werknemers wel vakantietoeslag betaald, namelijk contant. Ten slotte was eiser vanwege ernstige gezondheidsproblemen (Q-koorts) tot een adequate bedrijfsvoering niet in staat.
7. Het wettelijke kader luidt als volgt.
8. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wmm heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.
9. Ingevolge artikel 17, derde lid, van de Wmm wordt bij het einde van de dienstbetrekking aan de werknemer het bedrag aan vakantiebijslag uitbetaald, waarop hij op dat tijdstip aanspraak heeft verworven.
10. Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wmm wordt als overtreding aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende Pro verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende Pro verplichting.
11. Ingevolge artikel 19 van Pro de Wmm zijn bedingen, die strijdig zijn met het bij of krachtens deze wet bepaalde, nietig.
12. Artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Beleidsregels) bepaalt dat indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15 van Pro de wet, niet of onvoldoende nakomt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een boete wordt opgelegd van € 700,–, met dien verstande dat een boete uitsluitend wordt opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 van Pro de wet.
13. Artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregels bepaalt dat in afwijking van artikel 1 geen Pro boete wordt opgelegd, als het niet of onvoldoende nakomen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 1, onder 1 of 2, berust op een kennelijke vergissing of verschrijving, of als de mate waarin deze verplichtingen niet worden nagekomen per werknemer minder bedraagt dan 5%. In dat geval wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing waarbij de werkgever in de gelegenheid wordt gesteld alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen en binnen vier weken na het constateren van het beboetbare feit schriftelijke bewijsstukken te overleggen waaruit dat blijkt. Indien de werkgever in gebreke blijft wordt alsnog een boete opgelegd.
14. De rechtbank overweegt als volgt.
15. Op grond van het boeterapport kan worden vastgesteld dat ten tijde hier van belang sprake was van een dienstbetrekking tussen eiser en de elf in dat rapport genoemde Poolse werknemers en dat die werknemers te weinig vakantiebijslag hebben ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij aan twee werknemers de vakantiebijslag contant heeft uitbetaald, aangezien eiser deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat eiser evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat huisvestingskosten werden verrekend met de vakantiebijslag. Uit de door negen werknemers in maart 2008 afgelegde, als bijlage bij het boeterapport gevoegde, verklaringen blijkt van een dergelijke afspraak immers geenszins. Integendeel, zes werknemers hebben toen - kort gezegd - verklaard dat zij geen vakantiegeld hebben ontvangen en niet met vakantiegeld voor de huisvesting hadden willen betalen. Aan de door eiser in beroep overgelegde verklaringen van een drietal Poolse werknemers, waarin zij – kort gezegd – terugkomen op hun – naar eigen zeggen onder groepsdruk tot stand gekomen - eerdere verklaring en verklaren ermee bekend te zijn geweest dat het vakantiegeld verrekend zou worden met de kosten van de door eiser geboden huisvesting, komt naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het voorgaande geen doorslaggevende betekenis toe.
Dit betekent dat de vraag in hoeverre verrekening al dan niet geoorloofd is, onbeantwoord kan blijven.
16. Eiser heeft dus artikel 15, eerste lid, van de Wmm overtreden. Verweerder was op grond van de Wmm dan ook bevoegd om eiser voor deze overtredingen een boete op te leggen.
17. Met betrekking tot hetgeen eiser tegen de hoogte van de boete heeft aangevoerd, overweegt de rechtbank als volgt.
18. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wmm is een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
19. Ter uitvoering van onder meer artikel 15 van Pro de Wmm heeft verweerder de Beleidsregels vastgesteld. Bij de overtreding van artikel 15 van Pro de Wmm wordt met de duur van de onderbetaling geen rekening gehouden en is de boete vastgesteld op € 700,00 per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan. Indien de mate van onderbetaling lager is dan 5% wordt een waarschuwing gegeven. Deze beleidsregels zijn naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 16 maart 2011, LJN: BP7764).
20. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen (zie de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2011, LJN: BR1401). Eiser heeft weliswaar gesteld dat hij ten tijde hier van belang Q-koorts had en ten gevolge daarvan amper in staat was zijn bedrijf te runnen, maar een en ander is onvoldoende voor het oordeel dat de verwijtbaarheid volledig ontbreekt dan wel dat sprake is van een verminderde verwijtbaarheid. Het is immers eisers verantwoordelijkheid als ondernemer om bij ziekte te zorgen voor adequate vervanging van de bedrijfsleiding. De aangevoerde omstandigheden kunnen daarom niet afdoen aan de gelding van de ingevolge de Wmm op eiser rustende wettelijke verplichtingen.
21. Voorts bestaat in hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd evenmin aanleiding de opgelegde boete te matigen. De opgelegde boete is in overeenstemming met de Beleidsregels. Hoewel de Afdeling in haar uitspraken van 13 juli 2011 (hiervoor aangehaald) en 16 november 2011 (LJN: BU4606) heeft geoordeeld dat de toepassing van de Beleidsregels in die gevallen niet leidt tot een evenredige sanctie, ziet de rechtbank in onderhavige zaak geen aanknopingspunten voor een dergelijke conclusie. De laagste bedragen die eiser te weinig aan vakantiebijslag heeft uitbetaald zijn € 34,64 en € 40,83. De overige negen bedragen variëren tussen € 193,16 en € 281,25. De laagste bedragen die eiser te weinig heeft uitbetaald aan vakantiebijslag hebben geleid tot een boete waarbij deze bedragen zijn vermenigvuldigd met de factor 20 en 17. In evenbedoelde uitspraken van de Afdeling ging het om een factor 60 en 63.
22. In hetgeen eiser heeft aangevoerd over de omstandigheid dat het besluit erg lang op zich heeft laten wachten leest de rechtbank een beroep van eiser op overschrijding van de in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde redelijke termijn.
23. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 augustus 2010, LJN: BN3731) volgt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
24. Nu eiser aan de boetekennisgeving van 6 maart 2009 in dit geval in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat hem een boete zou worden opgelegd en de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid , van het EVRM op dat moment dus is aangevangen, geldt dat – uitgaande van een termijn zoals deze geldt voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg – de redelijke termijn thans met meer dan zes maanden is overschreden.
25. Uit evenbedoelde rechtspraak van de Afdeling volgt dat bij een termijnoverschrijding met meer dan zes maanden een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500,00, in de rede ligt. Gelet hierop dient de boete met 10% te worden verminderd.
26. Het beroep van eiser op overschrijding van de redelijke termijn treft dus doel.
27. Uit het voorgaande vloeit voort dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit van 24 juni 2010 dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 6 van Pro het EVRM. De rechtbank zal het besluit van 23 juli 2009 herroepen, het totale bedrag van de boete vaststellen op € 6.930,00 en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
28. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 437,00;
• wegingsfactor 1.
29. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,00 dient te vergoeden.
30. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 24 juni 2010;
- herroept het besluit van 23 juli 2009;
- bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 6.930,00;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00;
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00.
Aldus gedaan door mr. A. Venekamp als voorzitter en mr. E.M. de Stigter en mr. P.H.C.M. Schoemaker als leden in tegenwoordigheid van mr. drs. J.J.M. Goosen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2011.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: