Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 234899 / 07-1471
Vonnis van 22 oktober 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats]
advocaat: mr. M.J. de Best te Utrecht
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat: mr. J.G.J. Elslo te Groenekan, gemeente De Bilt,
en
2. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat: mr. J.W.W. Remme te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde sub 1] en Aegon genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 januari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 6 maart 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] en [gedaagde sub 1] zijn met elkaar bevriend. Op 16 november 2003 fietsten [eiser], [gedaagde sub 1] en nog drie andere jongens, [naam A], hierna [naam A], [naam B], hierna [naam B], en [naam C], hierna [naam C], 's nachts om ongeveer 3.00 uur via een slecht verlicht fietspad in Groenekan naar huis. Alle jongens waren toentertijd rond de 18 jaar oud.
2.2. De stemming tussen de jongens was na een avondje stappen, uitgelaten.
2.3. Op een gegeven moment zijn [gedaagde sub 1] en [naam A] van het groepje weggefietst en uit het zicht verdwenen. [eiser] en [naam B] met daarachter [naam C], hebben hun weg op het fietspad vervolgd. Kort nadat [gedaagde sub 1] en [naam A] waren weggefietst, is [eiser] tegen een dikke tak aangefietst die over de gehele breedte van het fietspad lag. [eiser] is vervolgens gevallen.
2.4. Achteraf is gebleken dat [gedaagde sub 1], nadat hij van de groep was weggefietst, de tak op het fietspad heeft gelegd.
2.5. [eiser] heeft door zijn val schade aan zijn gebit opgelopen. Één tand is uit zijn mond geslagen en van andere tanden zijn stukjes afgebroken.
2.6. De jongens hebben de tand opgeraapt en zijn naar het huis van [gedaagde sub 1] gefietst. Diezelfde nacht heeft een kaakschirurg de uitgevallen tand bij [eiser] teruggeplaatst en aanplakstukjes op de afgebroken tanden aangebracht.
2.7. Per brief van 1 november 2004 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden schade. Daarnaast heeft de advocaat van [eiser] Aegon bij brief van 15 november 2006 aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade.
2.8. [gedaagde sub 1] heeft bij Aegon een Aansprakelijkheidverzekering voor Particulieren, hierna de AVP, afgesloten. Artikel 3.1 van de Bijzondere Voorwaarden Aansprakelijkheid van de AVP (hierna de opzetclausule) luidt:
"Opzet
Niet gedekt is de aansprakelijkheid:
- van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten;
- van een tot een groep behorende verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten van een of meer tot de groep behorende personen, ook in geval niet de verzekerde zelf zodanig heeft gehandeld of nagelaten.
Aan het opzettelijk karakter van dit wederrechtelijk handelen of nalaten doet niet af dat de verzekerde of, ingeval deze tot een groep behoort, een of meer tot de groep behorende personen, zodanig onder invloed van alcohol of andere stoffen verkeert/verkeren, dat deze/die niet in staat is/zijn de wil te bepalen."
2.9. Artikel 4.1 van de door Aegon gehanteerde Algemene Voorwaarden luidt:
"Indien u na onze schriftelijke beslissing over uw verzoek tot schadevergoeding hiertegen niet binnen 1 jaar bezwaar hebt gemaakt, dan vervalt het recht deze beslissing aan te vechten."
3. De vordering
3.1. [eiser] vordert na wijziging eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis
1. voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser];
2. voor recht zal verklaren dat Aegon aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en te lijden schade, althans dat Aegon gehouden is om de door [eiser] geleden schade en te lijden schade te vergoeden;
3. I. [gedaagde sub 1] en Aegon hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, althans [gedaagde sub 1], althans Aegon zal veroordelen:
a. tot betaling van vergoeding van de schade die [eiser] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] heeft geleden en nog zal lijden, één en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
b. tot betaling van een bedrag van € 1.500,-- aan immateriële schade;
c. tot betaling van de kosten van deze procedure.
3.2. Aan deze vordering legt [eiser] in het licht van de feiten de volgende stellingen ten grondslag.
Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde sub 1]:
[gedaagde sub 1] heeft door het leggen van de tak onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] nu de mate van waarschijnlijkheid dat [eiser] door de aanwezigheid van de tak een ongeval zou overkomen, zo groot was dat [gedaagde sub 1] zich dit had moeten realiseren. Dit onrechtmatig handelen kan [gedaagde sub 1] ook worden toegerekend nu [gedaagde sub 1] zich, gezien de omstandigheden waaronder hij de tak op het fietspad legde, van het leggen van de tak had moeten onthouden. [gedaagde sub 1] dient dan ook de schade te vergoeden die [eiser] door deze onrechtmatige handeling heeft geleden. [eiser] heeft meerdere wortelkanaalbehandelingen moeten ondergaan en zal dergelijke behandelingen nog moeten ondergaan. In de toekomst zullen zijn voortanden eventueel vervangen moeten worden door stifttanden dan wel kronen. Voorts heeft [eiser] vertraging in zijn studie opgelopen. Daarnaast heeft [eiser] lange tijd last gehad van schaamtegevoelens voor zijn ontsierende tanden waardoor hij liever niet naar school ging. Om in aanmerking te komen voor een aanvullende verzekering voor ziektekosten moet een gezondheidsverklaring worden ingevuld. Gelet op de huidige gesteldheid van [eiser] is het nog maar de vraag of de verzekeringsmaatschappij bereid is een aanvullende verzekering te sluiten. Ook al zal dit het geval zijn, dan leidt dat tot premieverhoging voor de ziektekostenverzekering. De thans door [eiser] geleden immateriële schade valt te begroten op een bedrag van € 1.500,--. Daarnaast maakt [eiser] nog aanspraak op materiële schade op te maken bij staat.
Ten aanzien van de vordering tegen Aegon
Op grond van artikel 7:954 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is Aegon aansprakelijk voor de schade van [eiser].
4. Het verweer
4.1. [gedaagde sub 1] en Aegon hebben zich gemotiveerd verweerd en daartoe het volgende - voor zover relevant - aangevoerd.
[gedaagde sub 1]:
De stemming op 16 november 2003 was uitgelaten. Er werden over en weer grappen gemaakt, waarbij de jongens elkaar duwden en aan elkaars sturen en bagagedragers trokken. Er was min of meer sprake van een "spel" situatie of een daarmee vergelijkbare situatie. Het ongeval vond plaats in november, in die tijd van het jaar is het niet onvoorzienbaar dat er takken op een fietspad liggen. [eiser] had rekening moeten houden met die omstandigheid en had licht moeten voeren op zijn fiets en zijn snelheid moeten aanpassen. [eiser] heeft dat niet gedaan. [eiser] had de tak kunnen ontwijken. Alleen [eiser] - die dus geen verlichting had - is tegen de tak aangereden. Het leggen van de tak op het fietspad door [gedaagde sub 1] is niet meer geweest dan een baldadige handeling met als enige bedoeling zijn vrienden aan het schrikken te maken en ze te dwingen af te stappen. Overigens was de tak niet - zoals door [eiser] gesteld - 15 tot 20 centimeter dik maar dunner.
[eiser] heeft zijn schade op geen enkele wijze aannemelijk of inzichtelijk gemaakt. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat door de schade aan zijn gebit zijn studie is vertraagd. [eiser] heeft evenmin inzicht gegeven in het aantal behandelingen dat hij heeft moeten ondergaan. Het ligt overigens voor de hand dat [eiser] voor de kosten van deze behandelingen verzekerd is. [eiser] stelt weliswaar dat de premie voor zijn ziektekostenverzekering zal worden verhoogd, maar dat hiervan sprake zal zijn, is te onzeker om nu als schade op te kunnen voeren.
Voor het berekenen van de hoogte van de immateriële schade heeft [eiser] onvoldoende gesteld. Een enkele verwijzing naar de smartengeldgids kan niet volstaan. Indien het oordeel luidt dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], doet [gedaagde sub 1] een beroep op het gestelde in artikel 6:101 BW Pro. Nu [eiser] geen licht voerde op zijn fiets heeft hij de aanmerkelijke kans voor lief genomen dat hij een obstakel zou raken en op het fietspad ten val zou komen.
Aegon
Aegon kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de door [gedaagde sub 1] aan [eiser] toegebrachte schade. Artikel 7:954 BW Pro biedt [eiser] slechts de mogelijkheid om door [gedaagde sub 1] te betalen schadevergoeding rechtstreeks van Aegon te vorderen mits de schade onder de polis van [gedaagde sub 1] gedekt wordt. Aegon is evenwel jegens [gedaagde sub 1] niet tot enige uitkering gehouden. Aegon komt een beroep toe op de opzetclausule aangezien [gedaagde sub 1] door het leggen van de tak op het fietspad opzettelijk wederrechtelijk heeft gehandeld jegens [eiser] waardoor zijn schade is ontstaan.
Aegon is voorts niet gehouden dekking te verlenen, gelet op het gestelde in artikel 4.1 van de door haar gehanteerde Algemene Voorwaarden. Aegon heeft bij brief van 2 maart 2004 aan de ouders van [gedaagde sub 1] te kennen gegeven niet tot uitkeren over te gaan. Aegon heeft in haar brief van 25 augustus 2004, gericht aan de vader van [gedaagde sub 1], dit standpunt herhaald. [gedaagde sub 1] heeft tegen de inhoud van deze brief nooit bezwaar gemaakt zodat het recht van [gedaagde sub 1] om deze beslissing aan te vechten is vervallen.
De vordering is voorts verjaard op grond van artikel 7:943 lid 3 BW Pro. Voormelde brief van 25 augustus 2004 is het laatste contact geweest tussen Aegon en [gedaagde sub 1]. Het laatste contact tussen [eiser] en Aegon had plaats op 29 juli 2004. Zoals gezegd is [gedaagde sub 1] niet meer op de zaak teruggekomen en [eiser] pas op 15 november 2006. De verjaringstermijn van zes maanden na de schriftelijke afwijzing was toen reeds lang verstreken.
Voor het geval geoordeeld wordt dat Aegon gehouden is dekking te verlenen voor de schade van [eiser] geldt dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser] nu [eiser] geen licht op zijn fiets voerde. Had hij dat wel gedaan, dan had hij de tak gezien en tijdig kunnen stoppen.
[eiser] heeft geen bewijs van enige schade bijgebracht. Er is niet gebleken dat de kosten van de gebitsbehandelingen van [eiser] niet door zijn ziektekostenverzekering zijn vergoed. [eiser] heeft niet aangetoond dat hij studievertraging heeft opgelopen ten gevolge van het ongeval. Betwist wordt voorts dat [eiser] aanspraak kan maken op € 1.500,-- aan smartengeld. [eiser] heeft niet aangetoond welk letsel hij heeft, welke behandelingen hij heeft moeten ondergaan en welke behandelingen hij nog zal moeten ondergaan. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure is niet aan de orde nu niet valt in te zien waarom [eiser] niet in deze procedure zijn schade kan becijferen.
5. De beoordeling
5.1. Voor zover [gedaagde sub 1] met zijn verweer, dat er sprake was van een spelsituatie, bedoelt aan te voeren dat de vraag of [gedaagde sub 1] door het leggen van de tak op het pad onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] minder spoedig in bevestigende zin beantwoord moet worden dan doorgaans het geval zal zijn, zal dit verweer worden gepasseerd. Indien al aangenomen moet worden dat, gezien de uitgelaten stemming tussen de jongens en hun daarbij behorende gedragingen zoals elkaar duwen en aan elkaars bagagedragers trekken, van een dergelijke situatie sprake was, verkeerde [gedaagde sub 1] op het moment dat hij de tak neerlegde, niet meer in deze situatie nu hij van de groep is weggefietst voordat hij tot deze handeling overging. Een en ander volgt ook uit de verklaring van [gedaagde sub 1], door hem opgesteld voor de verzekeringsmaatschappij (productie 6 bij dagvaarding) waar die luidt:
"Op zondagochtend 16 november 2003 reden ik en mijn vrienden door het bos van Voordaan. Ik en een vriend Tom Jansen reden een stukje vooruit, ik zag een boomstam liggen en gooide deze op het fietspad,"
Bovendien, indien veronderstellenderwijs ervan uit wordt gegaan dat de situatie tussen de fietsende jongens te duiden valt als een sport- en spelsituatie, behoeft een deelnemer daaraan nog niet te verwachten dat in die activiteiten ook besloten ligt dat één van de betrokkenen een tak over de gehele breedte van het fietspad legt.
5.2. De stelling van [eiser] dat [gedaagde sub 1] door het leggen van de tak onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, treft doel. Indien iemand 's nachts in het donker op een slecht verlicht fietspad in het bos een tak over de gehele breedte over een fietspad gooit terwijl hij weet dat er drie fietsers naderende zijn waarvan hij ook weet dat mogelijk niet alle fietsers licht voeren, is de mate van waarschijnlijkheid dat één of meer van die naderende fietsers ten gevolge van de aanwezigheid van deze tak zullen vallen en letsel zullen oplopen, dermate groot dat men zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dit gedrag had moeten onthouden. Nu [gedaagde sub 1] dat niet heeft gedaan, heeft hij onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld en valt dit onrechtmatig handelen hem toe te rekenen.
5.3. Dat [eiser] gevallen is omdat hij tegen deze tak is aangereden en dat hij door deze val schade aan zijn gebit heeft opgelopen, staat tussen partijen niet ter discussie zodat hiervan zal worden uitgegaan.
5.4. Het voorgaande betekent dat [gedaagde sub 1] in beginsel de volledige schade dient te vergoeden die [eiser] ten gevolge van deze val geleden heeft en nog zal lijden. [gedaagde sub 1] en Aegon hebben in dit verband een beroep gedaan op het gestelde in artikel 6:101 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) en daartoe het volgende aangevoerd. Het ongeval heeft plaats gevonden in november. In die maand is het niet onvoorzienbaar dat er takken en andere obstakels op het fietspas liggen. [eiser] had hiermee rekening moeten houden door zijn snelheid hieraan aan te passen. [eiser] had de tak kunnen ontwijken of er overheen kunnen rijden. Dit valt af te leiden uit de omstandigheid dat van de drie achtergebleven fietsers, uitsluitend [eiser], die geen verlichting had, tegen de tak is aangereden en schade heeft. [eiser] heeft doordat hij zonder licht op zijn fiets op een onverlicht fietspad fietste, de aanmerkelijke kans voor lief genomen dat hij een obstakel zou raken en dat hij ten val zou komen. Indien hij licht had gehad, had hij de tak kunnen ontwijken.
5.5. Het verweer dat [eiser] zijn snelheid niet heeft aangepast aan de mogelijkheid dat er takken en/of obstakels op het fietspad lagen, wordt gepasseerd. Uit niets blijkt dat [eiser] met een ongepaste snelheid - gezien de omstandigheden - heeft gefietst. Bovendien, ook al heeft [eiser], gezien de omstandigheden, te snel gefietst, dan behoefde hij in zijn fietssnelheid nog geen rekening te houden met de mogelijkheid dat zijn vriend een tak over de gehele breedte van het fietspad zou leggen om hem tot stoppen te dwingen.
Partijen verschillen voorts van mening of [eiser] nu wel of geen verlichting op zijn fiets voerde. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiser] hierover verklaard dat zijn vader tegen hem gezegd heeft dat hij goede fietsverlichting had op het moment dat hij op 16 november 2003 van huis ging. Deze verklaring kan [eiser] echter niet baten. Ook al had [eiser] goede fietsverlichting, dan wil dat nog niet zeggen dat deze verlichting was ingeschakeld op het moment van de val. [eiser] heeft voorts zelf tot twee keer toe tijdens de comparitie van partijen verklaard dat hij niet meer weet of hij nu wel of geen licht voerde toen hij naar huis fietste. Nu hiertegenover [gedaagde sub 1] in zijn verklaring, waarnaar in 5.1 wordt verwezen, stellig schrijft dat [eiser] geen licht voerde op het moment dat hij tegen de tak aanreed, zal hiervan worden uitgegaan.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij om drie uur 's nachts door het bos fietsten over een smal (anderhalve meter breed) fietspad dat slecht verlicht was. Het wordt als een feit van algemene bekendheid geacht dat een fietser zonder verlichting in een dergelijke situatie vrijwel geen zicht heeft. Voorts is in verband met het verweer dat [eiser] de tak had kunnen ontwijken, van belang dat [eiser] heeft verklaard dat hij de tak niet heeft gezien omdat hij met [naam B] in gesprek was. Uit deze verklaring kan worden opgemaakt dat [eiser] was afgeleid hetgeen, gezien de omstandigheden waaronder gefietst werd, voor zijn rekening dient te komen. Indien nu deze aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden worden afgewogen tegen de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] in het donker een tak dwars over het fietspad heeft gelegd, luidt het oordeel dat de omstandigheden die hebben bijgedragen tot de schade van [eiser] voor 20% zijn toe te rekenen aan [eiser] zelf en voor 80% aan [gedaagde sub 1].
5.6. Het verweer van [gedaagde sub 1] en Aegon dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij mogelijk schade heeft ten gevolge van de val zal worden gepasseerd. Weliswaar heeft [eiser] gesteld dat al zijn materiële schade tot nu toe is vergoed, maar [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de kans dat hij nog schade zal lijden in de toekomst aanwezig is. Slechts de mogelijkheid van schade behoeft in dit stadium van de procedure aannemelijk te worden gemaakt. [eiser] heeft in dit verband overgelegd een brief van 20 februari 2008 van drs. M.A. Créton, als tandarts-maxillofaciaal prothetist verbonden aan het Universitair Medisch Centrum in Utrecht, zorgeenheid Mondziekten, Kaakchirurgie en Bijzondere Tandheelkunde. Deze brief luidt, voor zover relevant:
"Op de vraag hoeveel behandelingen de patiënt [[eiser], rb] nog moet ondergaan is door mij geen antwoord op te geven. De voortanden zijn verzwakt, maar voorlopig veilig gesteld. Het is wel redelijkerwijs aan te nemen dat er in de toekomst wederom tandheelkundige behandelingen aan de voortanden nodig zijn. Dit zal voor de rest van zijn leven gelden. Waaruit de behandeling in de toekomst gaan bestaan is door mij niet in te schatten. Hierdoor is ook op de volgende vraag, om een schatting te geven voor kosten in de toekomst, geen antwoord te geven."
[eiser] heeft voorts ter gelegenheid van de comparitie nog verklaard dat zijn verzekeringsmaatschappij het verzekeringspakket heeft veranderd waardoor sommige ziektekosten niet meer worden vergoed. Om in aanmerking te komen voor een aanvullende verzekering moet hij een gezondheidsverklaring invullen waarbij het nog maar de vraag is of het Zilveren Kruis, gezien zijn gesteldheid, een aanvullend pakket zal aanbieden. Zo ja, dan zal dat tot premieverhoging leiden, zo heeft [eiser] ook verklaard.
Het verweer van [gedaagde sub 1] dat een eventuele verhoging van de ziektekostenpremie, zoals door [eiser] gesteld, te onzeker en te onbepaalbaar is om nu als schadecomponent mee te wegen, gaat in zoverre op dat dat een grond is om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen aangezien thans de schade van [eiser] nog niet te begroten valt. Daarmee is ook het standpunt van Aegon verworpen dat de toekomstige schade thans begroot en geschat kan worden.
5.7. [eiser] heeft voorts genoegzaam gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat hij immateriële schade heeft geleden. Zoals hiervoor vermeld zijn zijn voortanden structureel verzwakt. [gedaagde sub 1] heeft niet bestreden dat [eiser] op dit moment behandelingen ondergaat om het vergelen van zijn tanden tegen te gaan. Voorts heeft [eiser] genoegzaam aangetoond herhaaldelijk tandheelkundige behandelingen te hebben gehad en nog te zullen moeten ondergaan waarvan het een feit van algemene bekendheid is dat die behandelingen vaak met pijn gepaard gaan. Gelet op de geleden pijn, het doorstane ongemak, de voortdurende behandelingen en het feit dat het aangezicht van [eiser] is geschonden, mede in verband met de door de rechter in andere zaken toegekende bedragen, zal 80% van het gevorderde bedrag worden toegewezen.
5.8. De slotsom is dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade en dat 20% van die schade voor rekening van [eiser] moet blijven. Verder zal de zaak wat de materiële schade betreft, verwezen worden naar de schadestaatprocedure.
5.9. Thans is aan de orde de vraag of Aegon, als verzekeraar van [gedaagde sub 1] de schade aan [eiser] dient te vergoeden. De stelling van Aegon dat zij niet zelf aansprakelijk is voor de schade van [eiser] treft doel. Artikel 7:954 BW Pro maakt het mogelijk dat [eiser] rechtstreeks van Aegon betaling vordert van een eventueel door [gedaagde sub 1] verschuldigde schadevergoeding welke schade valt onder de dekking van de polis. [eiser] houdt echter voor zijn schade één debiteur: de verzekerde, [gedaagde sub 1]. Tegen deze achtergrond zal de vordering onder 2. worden afgewezen.
5.10. Zoals hiervoor vermeld, stelt Aegon zich onder verwijzing naar de opzetclausule op het standpunt geen dekking behoeven te verlenen voor de door [gedaagde sub 1] veroorzaakte schade. Door midden in de nacht een niet te vermijden dikke tak op het fietspad te leggen, in de wetenschap dat personen naderende zijn, heeft [gedaagde sub 1] opzettelijk en wederrechtelijk gehandeld, waarbij onder de term wederrechtelijk moet worden verstaan "een handelen in strijd met des daders rechtsplicht" of "handelen dat in het maatschappelijk verkeer niet betaamt", aldus Aegon.
5.11. De door Aegon in haar polisvoorwaarden opgenomen opzetclausule betreft de nieuwe opzetclausule zoals door verzekeraars sinds enige jaren wordt gehanteerd. Met Aegon wordt geoordeeld dat door het opnemen van deze clausule het opzet van de verzekerde niet langer meer gekoppeld wordt aan de schade die de verzekerde heeft veroorzaakt, maar aan de schadeveroorzakende gedraging van de verzekerde zelf. Aegon legt de clausule kennelijk in die zin uit dat het opzet niet alleen betrekking heeft op de gedragingen van [gedaagde sub 1], maar ook op het vermeende wederrechtelijke karakter ervan. Dit wordt afgeleid uit de verwijzing die Aegon ter ondersteuning van haar stellingen doet naar het arrest van Hof 's Hertogenbosch van 22 mei 2007, LJN BA 6950, waarin in voormelde zin wordt geoordeeld.
5.12. Vast staat dat de jongens, voordat [gedaagde sub 1] wegfietste, elkaar probeerden te vertragen of te laten stoppen, waarbij zij elkaar al fietsend tegenhielden door te duwen en aan elkaars bagagedrager te trekken. [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat hij op een gegeven moment hard is weggefietst om zo snel mogelijk thuis te zijn en dat hij toen de tak op het fietspad heeft gelegd met als doel zijn vrienden te laten stoppen en/of te laten schrikken. Dat [gedaagde sub 1] dit laatste heeft beoogd wordt door Aegon niet in twijfel getrokken nu Aegon stelt dat [gedaagde sub 1] welbewust de weg heeft geblokkeerd om zijn vrienden te laten schrikken (zie conclusie van antwoord onder 12). Voorts wordt een en ander ook door [eiser] bevestigd waar hij aanvoert dat [gedaagde sub 1] "bij wijze van grap" de tak op het fietspad heeft gelegd, dat er sprake is geweest van een uit handen gelopen grap en dat [gedaagde sub 1] de tak op het fietspad heeft gelegd om zijn vrienden tot stoppen te dwingen.
Gelet op deze omstandigheden is de conclusie gerechtvaardigd dat [gedaagde sub 1], toen hij de tak op het fietspad gooide, dit met het oogmerk heeft gedaan om [eiser] te laten schrikken dan wel te laten stoppen. Het opzet van [gedaagde sub 1] is dus geweest op het verrichten van een baldadige handeling om zijn vrienden dwars te zitten. Van belang voor dit oordeel is ook dat zowel [gedaagde sub 1] als [eiser], toen het ongeval zich voordeed, ongeveer 18 jaar waren hetgeen een leeftijd is waarop met name jongens in een groep nog wel eens baldadig gedrag vertonen, dat zij vrienden waren en nog steeds vrienden zijn en de vrolijke sfeer waarin de gebeurtenissen zich hebben afgespeeld. Het beroep dat Aegon doet op de opzetclausule, kan dan ook geen stand houden.
5.13. Hier komt nog het volgende bij. De verzekeringsmaatschappijen hebben met de nieuwe opzetclausule geen breuk met het verleden beoogd maar slechts aanpassing van het dekkingsbereik willen bereiken in die zin dat extreme gevallen - waarbij met name gedacht wordt aan crimineel gedrag - niet langer onder de dekking vielen. Dit kan worden opgemaakt uit de parlementaire geschiedenis bij titel 7.17 van het BW die luidt (zie Nadere MvA, Kamerstukken I 2004/05, 19 529, E pagina 14):
"Niet gezegd kan worden dat de nieuwe opzetclausule niet in overeenstemming
is met inhoud en strekking van artikel 7.17.2.9 [thans 7:17, rb]. Deze bepaling is
immers van regelend recht, mede omdat het verzekeraars, zeker bij
onverplichte aansprakelijkheidsverzekeringen, vrij dient te staan om te
bepalen voor welke mate van onzorgvuldig gedrag van de verzekerde de
verzekeraar nog bereid is het risico te lopen. Met deze leden ben ik wel
van mening dat de redactie van de nieuwe opzetclausule ruimte laat voor
de opvatting dat ook de gevolgen van niet-crimineel wederrechtelijk
gedrag niet gedekt zijn, doch gezien de toelichting op deze clausule is het
nadrukkelijk de bedoeling om alleen de gevolgen van crimineel gedrag
van de dekking uit te sluiten."
Bovendien treft het argument van [gedaagde sub 1] doel dat indien Aegon zou worden gevolgd in haar uitleg van de opzetclausule, ieder nut wordt ontnomen aan het hebben van een aansprakelijkheidsverzekering. Aangezien Aegon het begrip "opzet" in die zin uitlegt dat daaronder in feite elk onrechtmatig handelen moet worden verstaan, heeft dat tot gevolg dat zodra een verzekerde op grond van onrechtmatig handelen wordt aangesproken tot vergoeding van schade, de opzetclausule steeds van toepassing is.
5.14. Het verweer van Aegon dat gelet op artikel 4.1 van de door haar gehanteerde Algemene Voorwaarden het recht van [gedaagde sub 1] op een uitkering is vervallen, dient ook te sneuvelen. [gedaagde sub 1] heeft niet bestreden dat hij de brief van Aegon van 25 augustus 2004 heeft ontvangen, in welke brief Aegon mededeelt dat zij niet zal overgaan tot het doen van een uitkering aan [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] en Aegon zijn vervolgens niet eensluidend over de schriftelijke reactie op deze brief. [gedaagde sub 1] stelt dat zijn vader op 12 november 2006 op deze brief heeft gereageerd en Aegon stelt dat er door [gedaagde sub 1] niet meer is gereageerd. Het antwoord op dit geschilpunt kan echter in het midden blijven, nu in beide gevallen sprake is van de termijnoverschrijding als bedoeld in voormeld artikel. Het verval van een recht op uitkering is echter een zeer verstrekkende sanctie waarvan de toepassing beperkt dient te blijven tot de gevallen waarin voor deze ernstige consequentie een rechtvaardiging te vinden moet zijn in een samenstel van feiten. Hierbij kan met name gedacht worden aan de omstandigheid dat Aegon door de termijnoverschrijding ernstig benadeeld is. Aegon heeft echter geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit de rechtvaardiging van haar beroep op artikel 4.1 blijkt.
5.15. In het kader van het verjaringsverweer heeft Aegon ter gelegenheid van de comparitie van partijen expliciet te kennen gegeven dat zij zich beroept op het gestelde in artikel 7:942 lid 3 BW Pro. Aegon heeft in haar conclusie van antwoord verwezen naar een ander artikel, te weten artikel 7:943 BW Pro. Wat hier ook van zij, het beroep op verjaring kan Aegon niet baten. Volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683) kan een verzekeraar als Aegon zich slechts dan met succes beroepen op deze verjaringstermijn, indien in de afwijzingsbrief door de verzekeraar hierop uitdrukkelijk wordt gewezen. Uit de door Aegon terzake overgelegde brieven kan worden opgemaakt dat hiervan geen sprake is geweest.
5.16. Voor zover [eiser] de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en Aegon vordert, zal deze worden afgewezen. Nu Aegon geen debiteur is van [eiser] (zie hiervoor onder 5.9), kan van een hoofdelijke verbondenheid geen sprake zijn. Voorts berust een hoofdelijke verbondenheid voor de proceskosten niet op de wet en niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde sub 1] en Aegon hierover een terzake doende afspraak hebben gemaakt.
5.17. Gelet op het voorgaande luidt de beslissing als volgt. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [gedaagde sub 1] en Aegon worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
Deze kosten worden begroot op
- explootkosten € 168,62
- vast recht € 251,00
- salaris advocaat € 904,00 (2 punt × tarief € 452,00)
-----------------
totaal € 1.323,62
5.18. In verband met herverdeling van werkzaamheden wordt dit vonnis door andere rechters gewezen dan de rechters die de comparitie heeft gehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser];
6.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] en Aegon, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van 80% van de schade die [eiser] als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 1] heeft geleden en nog zal lijden, één en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] en Aegon, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 1.200.-- aan [eiser] terzake immateriële schadevergoeding;
6.4. veroordeelt [gedaagde sub 1] en Aegon, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] gevallen die worden begroot op € 1.323,62;
6.5. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. Th.C.M. Willemse en mr. R. Feunekes en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2008.
Bij afwezigheid van de oudste rechter wordt dit vonnis mede ondertekend door de één na oudste rechter in rang.