Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 07/3319 WAV
uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 21 november 2008
inzake
de vennootschap onder firma [eiseres],
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
tegen een besluit van
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW),
verweerder.
Inleiding
1.1 Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 21 november 2007 (hierna: het bestreden besluit), waarbij verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 7 augustus 2007 ongegrond heeft verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder aan eiseres wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) een bestuurlijke boete opgelegd van € 8000,-.
1.2 Het geding is behandeld ter zitting van 23 oktober 2008, waar eiseres is vertegenwoordigd door [de vennoot], vennoot van eiseres en haar gemachtigde mr. drs. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht. Namens verweerder is verschenen mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het ministerie van SZW.
Overwegingen
2.1 Op 7 februari 2007 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie, belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Wav, een arbeidscontrole verricht bij autobedrijf [naam autobedrijf]. In het boeterapport van 29 maart 2007 is vermeld dat de inspecteurs tijdens hun onderzoek bij de in het garagebedrijf werkzame personen een vreemdeling in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c, van de Wav - te weten [de vreemdeling] - hebben aangetroffen, zonder dat eiseres beschikte over de voor hem vereiste tewerkstellingsvergunning.
2.2 Bij brief van 20 juli 2007 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen om haar wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een bestuurlijke boete op te leggen van € 8.000,-.
2.3 Bij het primaire besluit van 7 augustus 2007 heeft verweerder deze boete aan eiseres opgelegd. Het tegen dat besluit gemaakte bezwaar is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard.
2.4 In dit geding dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of verweerder op goede gronden aan eiseres een bestuurlijke boete van € 8.000,- op grond van de Wav heeft opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door een Bulgaarse vreemdeling.
2.5 Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en onder 1, van de Wav bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder “werkgever” wordt verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.6 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en sub c, van de Wav, in samenhang met artikel 1, onder m, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt onder “vreemdeling” verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
2.7 Artikel 2, eerste lid, van de Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.8 Ingevolge Bijlage VI (Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Bulgarije) (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1 is wat betreft het vrij verkeer van werknemers tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of bilaterale overeenkomsten voorvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
2.9 Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG Verdrag tijdelijk te beperken en de eerste twee jaar geen vrij verkeer van werknemers in te voeren (Kamerstukken II, 2006-2007, 29 407, nr, 54).
2.10 Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank stelt vast dat [de vreemdeling] de Bulgaarse nationaliteit heeft en als vreemdeling in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav moet worden aangemerkt. Evenmin is in geschil dat eiseres niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning voor deze vreemdeling. Het geschil spitst zich primair toe op de vraag of eiseres als werkgever de vreemdeling arbeid heeft laten verrichten als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.11 Eiseres heeft onder meer betoogd dat verweerder ten onrechte heeft vastgesteld dat eiseres in relatie tot de vreemdeling als werkgever kan worden beschouwd. Eiseres heeft aangevoerd dat zij een vriend van één van haar vennoten heeft gevraagd de taxi te laten repareren. Zij wist niet - en kon ook niet weten - dat de reparatie zou worden verricht door een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning, aldus eiseres.
2.12 In het bestreden besluit en ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de Wav een ruim werkgeversbegrip kent. Zo wordt men aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav indien men in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Daarbij is niet van belang of met degene die arbeid verricht een arbeidsovereenkomst is gesloten, of er (direct) opdracht is gegeven voor de werkzaamheden of dat er al dan niet sprake is van een gezagsverhouding. Het mogelijk maken van het verrichten van arbeid wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
2.13 Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr C-10/05 (Jur. 2006, p. I-3145) (zaak Cikotic) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag een ieder is die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
2.14 Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 juli 2008 (LJN BD6132), is de rechtbank van oordeel dat verweerder, door slechts bepalend te achten dat artikel 1, eerste lid, aanhef, onder b en onder 1, van de Wav ruim dient te worden uitgelegd, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat eiseres voor de door de vreemdeling [de vreemdeling] - die de Bulgaarse nationaliteit heeft - verrichte werkzaamheden over een tewerkstellingsvergunning had dienen te beschikken, zonder nader onderzoek te verrichten naar de vraag of deze vreemdeling in dit geval gebruik heeft gemaakt van het vrij verkeer van werknemers in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag.
2.15 De aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden - zoals ook ter zitting door verweerder gehandhaafd - bieden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond voor de conclusie dat ten aanzien van de vreemdeling sprake is geweest van een arbeidsverhouding als bedoeld in voornoemd arrest van het HvJ EG. De rechtbank acht in dat verband van belang dat niet is gebleken dat de vreemdeling gedurende een bepaalde tijd meerdere reparaties (al dan niet ten behoeve van eiseres) heeft uitgevoerd. Blijkens het inlichtingen- en verhoorformulier heeft de vreemdeling eerst op de dag van de arbeidscontrole, gedurende een half uur, in de betreffende garage arbeid verricht. Niet is gebleken dat de vreemdeling aanwijzingen heeft gekregen omtrent de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Blijkens de door de vreemdeling afgelegde verklaring zijn de werkzaamheden als vriendendienst om niet verricht en waren de werkzaamheden van geringe omvang. Voorts ontleent de rechtbank aan de gedingstukken dat de vreemdeling in Bulgarije woont en heen en weer reist. Gelet hierop is van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
2.16 Nu de vreemdeling niet kan worden aangemerkt als een werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-verdrag, kan eiseres niet als werkgever van deze vreemdeling in de zin van de Wav worden beschouwd. De vreemdeling heeft de werkzaamheden mogen uitvoeren zonder dat eiseres over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav kan dan ook geen sprake zijn, zodat er voor verweerder geen bevoegdheid was om eiseres de boete op te leggen. Het bestreden besluit kan om die reden niet in stand blijven.
2.17 Het beroep is gegrond. Gelet hierop, behoeven de overige gronden en weren geen bespreking meer.
2.18 Nu een nader op het bezwaar te nemen besluit, gelet op de voorgaande overwegingen, slechts in kan houden dat het primaire besluit onder gegrondverklaring van het daartegen gemaakte bezwaar wordt herroepen, zal de rechtbank - onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - doen hetgeen verweerder had behoren te doen, zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit herroepen.
2.19 Eiseres heeft verweerder in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar te vergoeden.
2.20 Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden - voor zover hier van belang - de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Ingevolge het derde lid van dat artikel wordt het verzoek gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.
2.21 Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb is artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing bij een proceskostenveroordeling in beroep.
2.22 Nu de rechtbank het beroep gegrond acht, het bestreden besluit vernietigt en zij voorts aanleiding ziet het primaire besluit te herroepen, ziet zij aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in zowel bezwaar als in beroep. De kosten zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 1 punt voor het bezwaarschrift, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,-).
2.23 Uit de gegrondverklaring van het beroep volgt dat verweerder het betaalde griffierecht ad € 285,- aan eiseres dient te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank Utrecht,
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
verklaart het bezwaar alsnog gegrond en herroept het primaire besluit van 7 augustus 2007,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit,
veroordeelt verweerder in de kosten van eiseres in zowel de bezwaar- als beroepsfase ten bedrage van € 966,-, te betalen door de Staat der Nederlanden,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eiseres betaalde griffierecht ad € 285,- aan haar vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. K.J. Veenstra en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2008.
De griffier: De rechter:
mr. P. Ruitenberg mr. K.J. Veenstra
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s Gravenhage.
De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.