Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 244169 HA ZA 08-366
Vonnis van 20 mei 2009
in de zaak van
MARK AUKEMA
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
HUIGEN INTERNATIONALE TRANSPORTEN B.V. en HUIGEN OVERSLAG B.V.,
wonende te Leiden,
eiser
advocaat: mr. M.M. Hoving
tegen
de besloten vennootschap ING COMMERCIAL FINANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te Bunnik,
gedaagde,
advocaat: mr. J.M. van Noort
Partijen zullen hierna de curator en ING ComFin genoemd worden.
1. De procedure
1.1. het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 januari 2008
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
2. De feiten
2.1. ING ComFin is krachtens notariële akte van splitsing van 16 juni 2005 rechtsopvolger onder algemene titel van NMB-Heller N.V.
2.2. ING ComFin is een factoringmaatschappij die zogeheten “asset based” financieringen verschaft op basis van zekerheden, dit bij wijze van bevoorschotting. Vanaf 15 maart 2004 tot maart 2005 heeft ING ComFin de besloten vennootschap [bedrijf 1], hierna: [bedrijf 1], gefinancierd op basis van een bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst. De aandelen van [bedrijf 1] zijn vanaf november 2003 in handen van [bedrijf 2], een vennootschap van de heer [X].
2.3. ING ComFin heeft vanaf december 2004 tot maart 2005 [bedrijf 3], hierna [bedrijf 3], alsmede haar dochtervennootschappen Huigen Internationale Transporten B.V., hierna HIT, en Huigen Overslag B.V., hierna HO, gefinancierd, eveneens op basis van een bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst. Tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen hebben HIT en HO daarbij zekerheden ten gunste van ING ComFin gesteld.
2.4. Bij e-mail van 22 december 2004 (productie 4 bij dagvaarding) schrijft [Y] namens Troostwijk Introman Advies B.V. aan de heer [X] onder meer:
“(…)
Naar aanleiding van onze gesprekken de afgelopen dagen en het feit dat NMB-Heller c.q. u de financieringsconstructie verkeerd heeft opgetuigd zijn wij nu voor een probleem gesteld. Ondanks het feit dat voldaan is aan alle voorwaarden met betrekking tot de overdracht en deze derhalve gewoon doorgang zal vinden blijkt niet zozeer de financiering een probleem te zijn (het geld is er) maar meer de wijze waarop deze financiering vorm kan krijgen. (…) maar in verband met het feit dat op dit moment voor mijn cliënt de consequenties van eventuele wijzigingen welke door u worden doorgevoerd niet zijn te overzien zijn wij overeengekomen dat in de koopovereenkomst een algehele vrijwaring zal worden opgenomen voor de heer [Z] met betrekking tot deze financieringsconstructie (…) Ik wordt graag zo snel mogelijk geïnformeerd over de stand van zaken mbt NMB Heller.”
2.5. Bij brief van 23 december 2004 (productie 5 bij dagvaarding) schrijft een door [X] geraadpleegde accountant, de heer [A], aan [X] onder meer:
“(…)
Onlangs heeft u ons benaderd met het verzoek te adviseren inzake de geplande overname van [bedrijf 3]. U heeft ons verzocht te onderzoeken wat de balanspositie per 31 oktober 2005 van de [naam]-groep is, rekeninghoudend met de resultaatontwikkeling 2004 en enkele door u geplande transacties indien u tot overname zou overgaan
(….)
Op basis van de genoemde transacties zal bij Huigen Internationale Transporten B.V. het eigen vermogen € 705.977,= bedragen, waarvan € 684.649,= vrij uitkeerbaar is, rekening houdend met art. 207c.
Het geconsolideerde eigen vermogen van [bedrijf 3] zal na de transacties per 31 oktober 2004 € 1.171.445,= bedragen. Genoemd eigen vermogen is echter niet geheel vrij uitkeerbaar
(…)
Door echter de overige reserves van Huigen Internationale Transporten B.V. als dividend uit te keren aan de moedermaatschappij [bedrijf 3] nemen de wettelijke reserves bij [bedrijf 3] af met € 684.649,= tot € 37.210,=. Tevens nemen de overige reserves bij [bedrijf 3] toe met hetzelfde bedrag tot € 1.116.084,=. (…)De overige reserves van [bedrijf 4]. zijn na de dividenduitkering van Huigen Internationale Transporten B.V. vrij uitkeerbaar als dividend, rekening houdend met art. 207c. (…)”
2.6. Bij brief van 24 december 2004 (productie 6 bij dagvaarding) schrijft [A] aan [X] onder meer:
“(…)
Op 23 december jongstleden hebben wij u de door ons samengestelde balansen per 31 oktober 2004 doen toekomen. Op verzoek van uw bankier doen wij u hierbij een toelichting op de onderliggende transacties van de genoemde balansen per 31 oktober 2004 toekomen
(…)”
2.7. In een brief van 30 december 2004 (productie 9 bij dagvaarding) gericht aan HO, WHQ Investment B.V. en de heer [B] van NMB-Heller N.V. (de rechtsvoorganger van ING ComFin) schrijft mr. C.T.T. van Rooijen van J.H. Jochems Notarispraktijk onder meer:
“(…)
Voor de goede orde bevestig ik de met de heer [B] gisteren gemaakte afspraak, dat hij voormelde afrekening alsmede de hedenmorgen per e-mail toe te sturen conceptakten tevens ter beoordeling aan de heer [X] zal voorleggen.
(…)
De heer [B] verzoek ik voor tijdige uitbetaling van het bedrag ad € 1.296.777,42 zorg te willen dragen. (…)”.
2.8. Op of omstreeks 30 december 2004 heeft ING ComFin onder de omschrijving
“bevoorschotting” een bedrag van € 1.296.777,42 overgemaakt naar de derdengeldrekening van J.H. Jochems Notarispraktijk. ING ComFin heeft het volledige bedrag ten laste van HIT geboekt. Van dit bedrag is € 500.000,- door Ing ComFin aan [bedrijf 3], HIT en HO beschikbaar gesteld in de vorm van hypothecaire lening op basis van het onder 2.9 genoemde bedrijfspand. De resterende € 796.777,42 werd door ING ComFin betaald op grond van een met [bedrijf 1], [bedrijf 3], HIT en HO gesloten bevoorschottingsovereenkomst.
2.9. Op 31 december 2004 is een bedrijfspand aan de [adres] te [vestigingsplaats] verkocht en geleverd door [bedrijf 3] aan HO voor een bedrag van € 731.000,-, waarna HO ten behoeve van ING ComFin op dit pand een hypotheekrecht heeft gevestigd voor een maximale hoofdsom van € 700.000,-. Tevens zijn door HIT de transportmiddelen verkocht aan HO voor een bedrag van € 502.363,- en heeft HO ten behoeve van [C] een tweede pandrecht gevestigd op haar inventaris en het rollend materieel met betrekking tot het schuldig gebleven gedeelte van de koopprijs.
De door ING ComFin ter beschikking gestelde gelden zijn vervolgens doorgeleend aan een dochter van [bedrijf 2], [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4]). [bedrijf 4] heeft daarmee op 31 december 2004 de aandelen in [bedrijf 3], en daarmee indirect in HIT en HO, verworven. De koopprijs van de aandelen bedroeg € 1.248.271,-. [bedrijf 4] beschikte op 31 december 2004 niet over enig eigen vermogen.
[bedrijf 4] heeft zich, als grootmoeder van HIT en HO, als hoofdelijk medeschuldenaar voor de verplichtingen jegens ING ComFin verbonden.
Zowel HIT als HO waren in 2004 winstgevende vennootschappen.
2.10. Alle benodigde notariële akten zijn vóór 31 december 2004 door de notaris in concept aan de rechtsvoorgangster van ING ComFin toegezonden.
2.11. Eind november 2004 is er ten laste van [bedrijf 1] beslag gelegd. ING ComFin heeft vervolgens haar pandrecht openbaar gemaakt. Op 9 maart 2005 is [bedrijf 1] failliet verklaard. Vervolgens zijn HIT en HO failliet verklaard op respectievelijk 1 juni en 24 augustus 2005, met aanstelling van de curator. [bedrijf 3] is niet gefailleerd. Ook [bedrijf 4] is failliet verklaard, even met aanstelling van de curator.
2.12. Bij brief van 27 juni 2006 (productie 10 bij dagvaarding) heeft de curator ING ComFin aansprakelijk gesteld voor alle schade die de gezamenlijke crediteuren van HIT en HO ten gevolge van de doorleenconstructie hebben geleden of nog zullen lijden en verzoekt hij een voorschot op de schade te voldoen ten bedrage van € 1.100.000,00. Bij brief van 31 juli 2006 (productie 11 bij dagvaarding) wijst ING ComFin iedere aansprakelijkheid gemotiveerd van de hand.
2.13. Bij brief van 31 juli 2006 heeft ING ComFin aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft zij gesteld dat de [naam] vennootschappen de bepalingen van kapitaalsbescherming niet hebben geschonden. In dat verband heeft ING ComFin verwezen naar de onder 2.5 vermelde brief en aangegeven dat deze brief ('een zogenoemde '207c-verklaring') mede op haar verzoek is opgesteld, specifiek met het oog op de Nederlandse wetgeving.
2.14. De statuten van HIT luiden, voor zover thans van belang: "De vennootschap heeft ten doel: de bevrachting en bemiddeling in nationale en internationale transporten, het aangaan van verplichtingen voor vennootschappen en/of dochterondernemingen waarmede de vennootschap in een groep is verbonden, alsmede het verrichten van alles wat met het vorenstaande rechtstreeks of zijdelings in verband kan staan, een en ander in de ruimste zin genomen".
De statuten van HO luiden, voor zover thans van belang: "De vennootschap heeft ten doel: de uitoefening van het overslag- en opslagbedrijf, het huren en verhuren van trailers, het deelnemen in, het financieren van, het voeren van directie over en het houden van toezicht op andere ondernemingen en/of vennootschappen, het aangaan van verplichtingen voor vennootschappen en/of ondernemingen waarmede zij in een groep is verbonden, alsmede het verrichten van alles wat met het vorenstaande rechtstreeks of zijdelings in verband kan staan, een en ander in de meest ruime zin genomen".
2.15. Bij brief van 9 februari 2005 heeft de heer [B] van NMB-Heller aan HIT onder meer het navolgende geschreven:
" (…) Wat betreft de betaling aan de notaris. Die is ten laste van [naam] gegaan, aangezien wij daar de zekerheden hadden staan (…)".
2.16. Bij brief van 2 augustus 2005 heeft INF ComFin aan de curator onder meer het navolgende geschreven: " (…) De geldlening ad 50.000,- Euro is bedoeld geweest voor aflossing van de hypothecaire schuld aan Rabobank alsmede de aankoop van de aandelen [naam]. De lening is uitbetaald aan notaris Jochems te Dordrecht. Bijgaand treft u het dagafschrift van Huigen Internationele transporten aan waaruit blijkt van een overmaking van 1.296.777,42 (lening + bevoorschotting) (…)".
3. De vordering
3.1. De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. primair voor recht zal verklaren dat ING ComFin door haar in de dagvaarding uiteengezette handelwijze onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Huigen Internationale Transporten B.V. en/of Huigen Overslag B.V. en/of [bedrijf 1],
subsidiair voor recht zal verklaren dat de curator rechtsgeldig de financiering van ING ComFin aan de [naam groep] en de door de [naam groep] gestelde zekerheden heeft vernietigd,
b. ING ComFin zal veroordelen tot het vergoeden van de door de crediteuren van Huigen Internationale Transporten B.V. en/of Huigen Overslag B.V. en/of [bedrijf 1] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder a bedoelde onrechtmatige handelen, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet,
c. ING ComFin zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de totale geleden schade ten bedrage van
€ 1.000.000,00 in het faillissement van Huigen Internationale Transporten B.V. en een voorschot van € 100.000,00 in het faillissement van Huigen Overslag B.V. , althans voorschotten door de rechtbank in goede justitie te bepalen,
d. met veroordeling van ING ComFin in de kosten van deze procedure.
3.2. De curator legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, samengevat weergegeven, de volgende stellingen ten grondslag.
De financiering van de overname van de [naam groep] door [bedrijf 4] is opgetuigd in de vorm van een zogenaamde doorleenconstructie. De gelden zijn door ING ComFin hoofdelijk verstrekt aan [bedrijf 3], HIT en HO, zij het dat HIT en HO met name als inleners gelden, gezien de door haar verschafte zekerheden. De constructie houdt in dat de over te nemen vennootschap de overname financiert door het verstrekken van leningen aan de overnemende partij. Ingevolge artikel 2:207c lid 2 BW mag een over te nemen besloten vennootschap slechts leningen ten behoeve van die overname verstrekken voor zover aan twee voorwaarden is voldaan, te weten: (1) indien haar statuten het toestaan en (2) tot ten hoogste het bedrag van haar vrij uitkeerbare reserves. Deze bepaling richt zich ook tegen dochtervennootschappen van de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen.
De statuten van de [naam groep] staan het uitlenen van gelden voor de overname van aandelen in haar eigen kapitaal noch expliciet toe, noch wordt dit in de statuten nadrukkelijk verboden. Gelet op HR 7 mei 2004, NJ 2004, 360, Muller qq / Rabobank Katwijk, moet worden aangenomen dat de doorleenconstructie statutair is toegestaan.
Uit een e-mail van [Y] (zie hiervoor, o.v. 2.4) van 22 december 2004 blijkt ING ComFin zich ter elfde ure heeft gerealiseerd dat de financieringsconstructie ter realisering van de overname van de [naam groep] door [bedrijf 4] zich niet verdroeg met artikel 2:207c BW. Vervolgens hebben partijen intensief gezocht naar mogelijkheden om het eigen vermogen van de [naam groep] (boekhoudkundig) te verhogen. In samenspraak met ING ComFin is een reeks transacties bedacht om te bewerkstelligen dat de vrij uitkeerbare reserves zodanig zouden toenemen dat het aan [bedrijf 4] geleende bedrag daaruit zou kunnen worden verstrekt, waarmee voldaan zou kunnen worden aan de eis van artikel 2:207c lid 2 BW. Een door ING ComFin van een boekhouder, [A], verlangde verklaring dat dit het geval was, blijkt echter ondeugdelijk. Uit een advies dat de curator aan ArenthalsGrantThorton heeft gevraagd (productie 8 bij dagvaarding) volgt dat de geconsolideerde algemene reserve van de [naam groep] – binnen welke groep één onderneming werd gevoerd - per 31 oktober 2004, na het uitvoeren van de transacties, € 743.128 bedroeg. Derhalve was niet voldaan aan de eis van artikel 2:207c lid 2 BW. Dit is ook het geval indien niet van de geconsolideerde cijfers van de [naam groep] wordt uitgegaan, maar de situatie van HIT en HO afzonderlijk wordt bekeken. Bovendien is een aantal van de toegepaste transacties niet toegestaan en hebben die transacties een funeste invloed gehad op zowel de liquiditeit als de solvabiliteit van de [naam groep]. Daar waar er per 31 december 2004 geconsolideerd nog sprake was van een situatie waarbij er bij een faillissement van de [naam groep] – na voldoening van de enige zekerheidsgerechtigde (de Rabobank) – een substantiële uitkering kon worden gedaan aan de concurrente crediteuren, kon dit per 1 januari 2005 niet meer. Immers, ING ComFin had het hele actief van de [naam groep] als zekerheid gekregen voor de door haar verstrekte financiering. ING ComFin heeft zich aldus de belangen van de overige crediteuren van de [naam groep] in het geheel niet aangetrokken. Als professionele bank met een bijzondere zorgplicht, ook jegens derden, had ING ComFin, nu zij wist of behoorde te weten dat [bedrijf 4] geen enkel verhaal zou bieden, haar medewerking aan de overnamefinanciering, gelet ook op de funeste gevolgen van die financiering, moeten onthouden. Ten onrechte heeft ING ComFin genoegen genomen met de verklaring van een adviseur ([A]) van een van de betrokken partijen. Juist nu ING ComFin op de hoogte was van de 207c-problematiek bij de overname, had van haar verwacht mogen worden dat zij zelf de materiële effecten van de financiering zou onderzoeken, te meer nu ING Com.Fin een lening verstrekte voor vijf jaar en zij wist dat zij dat deze lening, een bevoorschotting op de debiteuren, feitelijk werd aangevraagd voor de aankoop van de aandelen in de [naam groep], waardoor de handelscrediteuren niet meer konden worden voldaan. Door dat alles na te laten heeft ING ComFin onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van de [naam groep] en [bedrijf 1]. Zelfs al zou artikel 2:207c BW niet zijn geschonden, dan nog was de overnamefinanciering, naar ING ComFin wist dan wel had behoren te weten, zodanig onverantwoord dat geen financiering had mogen worden verstrekt. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet een overname, die naar de letter voldoet aan artikel 2:207c BW, worden getoetst op haalbaarheid en zakelijkheid. Deze norm geldt ook voor derden, die nauw betrokken zijn geweest bij de overname en de financiering daarvan mogelijk hebben gemaakt in de wetenschap van de daaraan verbonden risico's.
Indien ING ComFin de overnamefinanciering niet had verstrekt zou de overname geen doorgang hebben gevonden. Door het verstrekken van de overnamefinanciering werden de tot dan toe vrijwel onbelaste vermogensbestanddelen van de [naam groep] belast met zekerheidsrechten en waren deze als zodanig niet meer beschikbaar voor de overige crediteuren. Artikel 2:207c BW strekt tegen bescherming tegen dit specifieke gevaar. Causaliteit is daarmee in beginsel gegeven. De zogenoemde omkeringsregel dient te worden toegepast. De financiering heeft de faillissementen van HIT en HO tot gevolg gehad, waarbij de verhaalsmogelijkheden voor de crediteuren in één klap verdwenen waren.
De schade bestaat uit directe schade gelegen in het feit dat de crediteuren niet meer kunnen worden voldaan en indirecte schade, bestaande uit liquidatieverliezen. ING ComFin is op grond van artikel 6:102 BW Pro voor de ontstane schade hoofdelijk mede aansprakelijk.
Het afsluiten van de leningen en het vervolgens doorlenen hiervan aan een (nog) niet tot de [naam groep] behorende vennootschap ten behoeve van de verwerving van de aandelen valt buiten de statutaire doelomschrijvingen van Huigen Internationale Transporten B.V. en Huigen Overslag B.V. en was in strijd met het vennootschappelijk belang van deze vennootschappen. Door het gedeeltelijk financieren van de overname op haar werkkapitaal - € 600.000,00 is verstrekt op basis van de debiteuren van de [naam groep] - werd de liquiditeitspositie van de [naam groep] ernstig aangetast. Ook kwam met de overname de solvabiliteit op een onaanvaardbaar laag niveau uit. ING ComFin wist dit, dan wel had dit – zonder nader onderzoek – moeten weten. Zij beschikte over alle statuten en voor de overname relevante stukken. ING ComFin had, gelet op haar deskundigheid, moeten inzien dat de vennootschappen van de [naam groep] bij een dergelijke financiering van hun eigen overname geen belang hadden. Aangezien de leningen doeloverschrijding opleveren, leveren ook de zekerheden die zijn verstrekt aan ING ComFin tot terugbetaling van deze leningen doeloverschrijding op en zijn zij evenzeer vernietigbaar op grond van artikel 2:7 BW Pro. Uitsluitend indien de primaire grondslag van de curator niet wordt toegewezen, vernietigt de curator alle in dit verband vernietigbare rechtshandelingen.
4. Het verweer
4.1. ING ComFin concludeert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem de vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding.
4.2. ING ComFin voert, samengevat weergegeven, de volgende verweren aan.
Anders dan de curator stelt was ING ComFin niet betrokken bij het doorlenen aan [bedrijf 4]. ING ComFin is geen bank, zij doet slechts zaken met rechtspersonen van zekere omvang. Er gelden hier geen bijzondere zorgplichten. ING ComFin heeft enkel, op basis van door de vennootschappen verstrekte zekerheden, een bedrag van circa 1,3 miljoen euro ter beschikking gesteld waarvoor Huigen Internationale Transporten B.V., Huigen Overslag B.V. , [bedrijf 3] en [bedrijf 1] hoofdelijk aansprakelijk waren. De onder de financiering door deze vennootschappen getrokken gelden zijn doorgeleend aan [bedrijf 4], die de gelden heeft aangewend om de aandelen in [bedrijf 3] te verwerven. De wijze van doorlenen is de verantwoordelijkheid van de betrokken vennootschappen. ING ComFin heeft slechts een reguliere financiering ter beschikking gesteld en was niet betrokken bij het doorlenen van de gelden.
Ten aanzien van de primaire vordering geldt dan ook in de eerste plaats dat de vraag of het doorlenen van de gelden al dan niet in strijd was met artikel 2:207c BW, ING ComFin niet regardeert nu zij slechts de financiering heeft verstrekt en de (wijze van) doorlenen de verantwoordelijkheid is van de betrokken vennootschappen. Uit de rechtspraak blijkt dat artikel 2:207c BW restrictief dient te worden uitgelegd. De norm van artikel 2:207c BW dat leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal het bedrag van de uitkeerbare reserves niet mag overstijgen, richt zich tot de vennootschap en niet tot derden.
Bovendien blijkt in het geheel niet welke van de door ING ComFin gefinancierde vennootschappen bedragen hebben doorgeleend aan [bedrijf 4] en welke bedragen al dan niet zijn doorgeleend. Door de curator is erkend dat hij dit niet kan vaststellen en hij heeft verzuimd aan te geven welke bedragen Huigen Internationale Transporten B.V. en Huigen Overslag B.V. aan [bedrijf 4] hebben geleend. Ook heeft de curator ten onrechte de positie van [bedrijf 1] buiten beschouwing gelaten. Teneinde te kunnen beoordelen of en in welke mate de bij de doorlening betrokken vennootschappen binnen de grenzen van artikel 207c BW zijn gebleven, is het noodzakelijk dat bekend is wie in dit verband welk bedrag aan [bedrijf 4] heeft geleend. Nu dat onbekend is, is het onmogelijk de vraag te beantwoorden of Huigen Internationale Transporten B.V. of Huigen Overslag B.V. meer hebben doorgeleend dan op grond van artikel 2:207c BW is toegestaan, nog daargelaten dat die vraag ING ComFin in het geheel niet regardeert.
Ten onrechte is de curator, en ook het door hem geraadpleegde accountantskantoor Arenthals Grant Thornton, bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan de eisen van artikel 2:207c BW uitgegaan van consolidatie van de uitkeerbare reserves. Voor consolidatie biedt de wet geen aanknopingspunten. Dat spreekt ook voor zich: bij consolidatie kan, in verband met een negatief eigen vermogen van een of enkele tot de groep behorende vennootschappen, een lager totaalbedrag aan vrij uitkeerbare reserves bestaan dan per separate vennootschap. De beoordeling ex 2:207c BW dient per betrokken vennootschap plaats te vinden.
Het is voorts onbekend of de lening aan [bedrijf 4] (mede) door [bedrijf 3] is verstrekt. Consolidatie brengt hierin geen duidelijkheid.
Of er in strijd met artikel 2:207c lid 2 BW is gefinancierd, dient te worden bezien naar het moment dat de lening door de vennootschappen aan [bedrijf 4] is verstrekt. Dat moment was december 2004.
De beperking die in artikel 2:207c lid 2 BW wordt gesteld aan het door te lenen bedrag (tot ten hoogste de vrij uitkeerbare reserves) geldt alleen voor de doelvennootschap en niet voor dochtervennootschappen. Dat volgt uit het feit dat de wetgever, anders dan in lid 1 van artikel 2:207c BW, in lid 2 juist de vermelding van dochtermaatschappijen heeft weggelaten. De doelvennootschap is [bedrijf 3].
Gelet op al het voorgaande valt niet in te zien hoe de curator kan stellen dat Huigen Internationale Transporten B.V. en Huigen Overslag B.V. in strijd met artikel 2:207c lid 2 hebben gehandeld. Nu dat niet vast staat, kan ING ComFin ook niet worden verweten dat zij gelden heeft verstrekt die zijn aangewend in strijd met die bepaling.
Waar de [naam] vennootschappen zich binnen de grenzen van artikel 2:207c BW hebben bewogen, valt niet in te zien hoe ING ComFin desondanks onrechtmatig zou kunnen hebben gehandeld door de financiering te verstrekken.
Niettemin stelt de curator, zij het ten onrechte, dat ING ComFin onrechtmatig handelen kan worden verweten door haar zorgplicht jegens de gezamenlijke schuldeisers van Huigen Internationale Transporten B.V. en Huigen Overslag B.V. niet in acht te nemen.
De curator heeft nagelaten aan te geven waaruit die zorgplicht bestaat. Er kan niet gezegd worden dat op een derde-financier een bijzonder zorgplicht rust, in de zin dat hij zich er van dient te vergewissen voor welk doel de gefinancierde partij de aangetrokken gelden zal aanwenden en of de laatste zich daarmee in voldoende mate de belangen van andere bij haar betrokken partijen aantrekt. Uit het door de curator aangehaalde Erba-arrest volgt dat een financier onder omstandigheden de belangen van de overige schuldeisers in het oog dient te houden en zich niet steeds ten koste van andere schuldeisers kan voldoen of de schijn van kredietwaardigheid mag wekken. ING ComFin heeft zich niet ten koste van andere schuldeisers van Huigen Internationale Transporten B.V. of Huigen Overslag B.V. bevoordeeld door het verstrekken van de gelden. Dat de vennootschappen mogelijk de aangetrokken gelden hebben aangewend op een wijze die heeft geleid tot hun déconfiture valt slechts hen te verwijten en niet degene die, zoals ING ComFin, de gelden beschikbaar heeft gesteld. Dit volgt ook uit de norm van artikel 2:207c BW, die zich richt op de organen van de vennootschap en niet op een derde zoals een financier.
Voor zover ING ComFin enig onrechtmatig handelen is te verwijten kan dat onrechtmatige handelen alleen gelegen zijn in financiering boven het bedrag van € 750.000,-. De curator gaat er immers van uit dat Huigen Internationale Transporten B.V., Huigen Overslag B.V. en [bedrijf 3] gezamenlijk wel een lening tot dit bedrag konden verstrekken.
Voor zover de curator de onrechtmatigheid baseert op de stelling dat ING ComFin, ongeacht of er sprake is van schending van artikel 2:207c BW, zelf de materiële effecten van de financiering had behoren te onderzoeken, is daarvoor geen steun te vinden in het recht. De door de curator in dit verband aangehaalde rechtspraak heeft betrekking op bestuurders en aandeelhouders, Bovendien betrof het gevallen van dividenduitkeringen en ging het niet om leningen. Van een financier als ING ComFin kan niet worden verlangd dat hij bij iedere te verstrekken financiering de gevolgen daarvan doorberekent en/of de intenties van de gefinancierde partij toetst. Bovendien heeft ING ComFin voorafgaand aan het verschaffen van de financiering van de heer [X] een verklaring ontvangen dat de uitkeerbare reserves van [bedrijf 3] de financiering dekten. ING ComFin heeft zich daarover nog nader laten informeren door een accountant, de heer [A]. ING ComFin had geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die verklaringen en heeft daar op mogen vertrouwen. Ook de notaris heeft geen reden gezien om medewerking te weigeren aan het passeren van de benodigde akten. Huigen Internationale Transporten B.V. en Huigen Overslag B.V. waren verder winstgevende ondernemingen. In dat geval gaat een zorgplicht van ING ComFin, als die al moet worden aangenomen, minder ver.
[bedrijf 3], de vennootschap waarvan artikel art. 2:207c BW de schuldeisers beoogd te beschermen, is ook niet gefailleerd.
Voor zover ING ComFin al zou hebben geweten dat [bedrijf 4] een lege vennootschap was, wil dat nog niet zeggen dat de lening nimmer zou worden terugbetaald. HIT en HO waren immers winstgevend, welke winst in de vorm van dividend (indirect) aan [bedrijf 4] zou toe gaan komen.
ING ComFin betwist dat er een causaal verband bestaat tussen de gedragingen van ING ComFin en de schade die de schuldeisers van Huigen Internationale Transporten B.V. en Huigen Overslag B.V. zouden hebben geleden. Indien het doorlenen door Huigen Internationale Transporten B.V. en Huigen Overslag B.V. heeft geleid tot hun faillissement, dan is het doorlenen de gedraging geweest die tot de schade heeft geleid, niet het verstrekken van de gelden. Dit laatste staat in een te ver verwijderd verband om de gestelde schade aan ING ComFin toe te kunnen rekenen. Voor zover enig causaal verband wel zou moeten worden aangenomen dan kan dat hooguit gelegen zijn in het verstrekken van krediet boven het bedrag van de uitkeerbare reserves. De curator stelt echter niet dat de faillissementen van HIT en HO daardoor zijn veroorzaakt. De gestelde indirecte schade is evenmin onderbouwd en is nog verder verwijderd van de door ING ComFin beschikbaar gestelde financiering. Overigens blijkt uit de stellingen van de curator dat veeleer het handelen van de heer Van [X] heeft geleid tot de faillissementen, als dit als vaststaat, hetgeen niet het geval is.. Dit laatste leidt, op grond van artikel 2:9 BW Pro, ook nog tot aansprakelijkheid van het bestuur. Het te gelde maken van die aanspraken leidt er toe dat het vermogen van Huigen Internationale Transporten B.V. en Huigen Overslag B.V. in het geheel niet is verminderd. De curator verzuimt aan te geven of hij deze aanspraken geldend heeft gemaakt.
Voor een beroep op de omkeringsregel is geen plaats. ING ComFin heeft artikel 2:207c BW niet kunnen schenden, nu dit artikel niet tot haar is gericht.
Wat betreft de gestelde doeloverschrijding maakt de curator ten onrechte geen onderscheid tussen het aantrekken van krediet en het doorlenen. Het is buiten iedere twijfel dat de doelomschrijving van Huigen Internationale Transporten B.V. en Huigen Overslag B.V. het aantrekken van krediet en het daartoe stellen van zekerheden toestaat, ook voor andere vennootschappen, waarmee zij in een groep is verbonden. [bedrijf 4] zou met de financiering tot de groep gaan behoren. HIT en HO hebben uitsluitend ten behoeve van zichzelf gehandeld.
Ook secundaire handelingen, dat wil zeggen: handelingen die naar gebruik of redelijkerwijze uit het statutaire doel voortvloeien en daarmee samenhangen, vallen onder het statutaire doel. Bovendien heeft ook op dit punt de curator niet aangetoond door wie de gelden zijn aangetrokken en aan wie de financiering is doorgeleend. Het ligt voor de hand dat HIT en HO de gelden hebben doorgeleend aan [bedrijf 3]. De toets van het vennootschappelijk belang, waar de curator zich ook nog op beroept, is alleen aan de orde indien de doelomschrijving twijfel laat bestaan over de vraag of bepaalde rechtshandelingen binnen die omschrijving vallen. Voor het aantrekken van gelden is dat nu juist niet het geval. Gelet op rechtspraak moet bovendien, bij twijfel over de vraag of een rechtshandeling binnen de doelomschrijving valt, de doelomschrijving in het voordeel van de wederpartij worden uitgelegd. Voor vernietiging wegens doeloverschrijding is bovendien op grond van artikel 2:7 BW Pro vereist dat ING ComFin wist van de doeloverschrijding of dit zonder eigen onderzoek moest weten. Dat is niet het geval. ING ComFin heeft geen onderzoeksplicht op dit punt.
De curator heeft het recht om zich op doeloverschrijding te beroepen verwerkt nu door Huigen Internationale Transporten B.V. en Huigen Overslag B.V. integraal uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. De curator heeft, behoudens het beroep op de pauliana, geen andere bevoegdheden dan die de failliet zelf bezat.
5. De beoordeling
5.1. In deze zaak verwijt de curator aan ING ComFin onrechtmatig handelen doordat zij de [naam groep] op voor ING ComFin kenbare wijze volstrekt onverantwoord heeft gefinancierd ten behoeve van de aankoop[bedrijf 4] van de aandelen in [bedrijf 3], waarbij ING ComFin ten nadele van de verhaalsmogelijkheden van de andere crediteuren zekerheid verkreeg op alle, tot dan vrijwel onbelaste vermogensbestanddelen van de [naam groep]. Terzake van dat verwijt hebben partijen in de procedure uitvoerig gedebatteerd over de vraag of deze financieringsconstructie zich verdraagt met het bepaalde in artikel 2:207c lid 2 BW, welke bepaling strekt tot bescherming van het gebonden vermogen in geval van het verstrekken van leningen door een vennootschap met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (de zogeheten doorleenconstructie). ING ComFin heeft daarbij onder meer betoogd, onder aanvoering van diverse argumenten, dat artikel 2:207c lid 2 BW niet ziet op de onderhavige casus. Wat er ook zij van die discussie, de curator legt aan zijn vordering nadrukkelijk ten grondslag dat de handelwijze van ING Comfin onrechtmatig is jegens de gezamenlijke crediteuren van HIT en HO en stelt dat schending van artikel 2:207c lid 2 BW slechts een van de omstandigheden is op basis waarvan aan de bank op te leggen zorgvuldigheidsnorm dient te worden ingekleed. Nu de curator uitdrukkelijk artikel 6:162 BW Pro aan zijn vorderingen ten grondslag legt zal de rechtbank de zaak op die grondslag beoordelen.
5.2. Vooropgesteld zij dat bestuurders van vennootschappen, die leningen verstrekken aan insolvente debiteuren onder zakelijk onverantwoorde condities of indien de liquiditeitspositie van die vennootschap zo'n lening extra bezwaarlijk maakt, zich schuldig kunnen maken aan onbehoorlijk bestuur.
Onder omstandigheden kan voor een bank, die door kredietverlening dergelijke leningen mogelijk maakt, gelden dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de bank jegens de crediteuren van de vennootschap. Op de onderhavige zaak toegesneden zal daarvan sprake kunnen zijn indien:
1. ING Comfin wist dat de verstrekte gelden zouden worden aangewend ter financiering van de koopsom van de aandelen in [bedrijf 3],
2. ING Comfin wist dat die financiering op gespannen voet stond met artikel 2:207c BW,
3. ING Comfin wist, althans behoorde te voorzien, dat een en ander er toe zou leiden dat HIT en HO niet langer aan hun verplichtingen konden voldoen, en
4. ING Comfin wist, althans behoorde te weten, dat de andere crediteuren van HIT en HO door het bedingen van de zekerheden benadeeld zouden worden.
5.3. In dit geval betwist ING ComFin weliswaar dat zij als bank is opgetreden, maar in dat verweer kan zij niet worden gevolgd. Het moge zo zijn dat zij geen reguliere lange termijnfinancieringen verstrekt, maar dat zij als factoringmaatschappij 'asset based' financieringen verschaft bij wijze van bevoorschotting, in dit geval heeft zij tevens ook een 'normaal' hypothecair krediet verschaft en zich reeds hierdoor in niets onderscheiden van een 'gewone' bank, waarmee zij dan ook rechtens gelijkgesteld dient te worden bij de beoordeling van de vraag in hoeverre zij zich de belangen van de crediteuren van de HIT en HO diende aan te trekken, geheel daargelaten of die eisen voor een uitsluitend als factoringmaatschappij opererende instelling niet zouden gelden.
5.4. In deze zaak kan er geen twijfel over bestaan dat ING ComFin op de hoogte was dat de door haar verstrekte kredieten werden aangewend voor het verstrekken van een lening aan [bedrijf 4] met als doel de aankoop door deze vennootschap van de aandelen in [bedrijf 3].
5.5. De stellingen van de curator komen er op neer dat ING ComFin wist, althans behoorde te weten, dat HIT en HO ten gevolge van de financieringsconstructie niet langer aan hun verplichtingen konden voldoen. Alvorens die stellingen ten gronde te beoordelen zal de curator zijn stellingen nader dienen te adstrueren. In dit geval kan hij niet volstaan met het verwijt dat er sprake was van een ernstige aantasting van de liquiditeit en solvabiliteit van de [naam groep] en van de vennootschappen die daarvan deel uitmaakten. Tussen partijen staat immers vast dat de [naam groep] in 2004 een winstgevende onderneming dreef, zodat het zeer wel mogelijk kan zijn geweest dat de lasten ten gevolge van de financiering door ING ComFin uit de normale kasstroom van de onderneming konden worden opgebracht. Dat dat niet het geval was, kan in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid uit het gegeven dat HIT en HO vrij snel nadien zijn gefailleerd, mede gezien het feit dat [bedrijf 3] tot op heden kennelijk niet in staat van faillissement verkeert.
De curator zal in de gelegenheid worden gesteld zich nader bij akte uit te laten. ING ComFin zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren.
5.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
draagt de curator op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 5.5, waartoe de zaak wordt verwezen naar de rol van 24 juni 2009, ambtshalve peremptoir;
bepaalt dat ING ComFin in de gelegenheid zal worden gesteld op deze akte bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, P.F.A. Bierbooms en J.B. Huizink en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2009.
w.g. griffier w.g. rechter