Uitspraak
7 mei 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/003HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Eelke Nicolaas MULLER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
wonende te Oegstgeest,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,
t e g e n
COÖPERATIEVE RABOBANK "KATWIJK AAN DEN RIJN/ VALKENBURG Z.H." B.A.,
gevestigd te Katwijk aan den Rijn, gemeente Katwijk,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploot van 24 september 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zonder zekerheidstelling:
I. primair: de bank te veroordelen de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 645.614,17, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf de dag van uitwinning der zekerheden c.q. vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. subsidiair de bank te veroordelen de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 340.000,--, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf de dag van uitwinning der zekerheden c.q. vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. nietig te verklaren, althans te vernietigen de te dezen tussen partijen gesloten financierings- en zekerheidsovereenkomsten (verpanding van debiteuren, voorraden en inventaris).
De bank heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 november 1998 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft de curator gevorderd:
I. betaling van:
-primair het totaal door de bank uitgewonnen bedrag van ƒ 645.614,--;
-subsidiair ƒ 340.000,--;
-meer subsidiair ƒ 140.625,--;
II. nietig te verklaren althans te vernietigen de tussen de vennootschap en de bank gesloten financierings- en zekerheidsovereenkomsten.
Bij arrest van 24 september 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de bank mede door mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de curator heeft bij brief van 19 januari 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1In deze zaak, waarin het middel met name een tweetal vragen inzake de uitleg van art. 2:207c BW aan de orde stelt, moet - deels veronderstellenderwijs - in cassatie van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 21 november 1975 is opgericht de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]).
(ii) Op 31 januari 1989 is opgericht de besloten vennootschap [B] B.V. (hierna: Beheer).
(iii) Beheer heeft onmiddellijk na haar oprichting alle aandelen in [A] gekocht. De koopsom van ƒ 1.200.000,-- is door [A] gefinancierd door middel van een lening tot genoemd bedrag aan Beheer. Dit bedrag ging het totaal van de uitkeerbare reserves van [A] niet te boven. De uit 1975 daterende statuten van [A] bevatten niet een bepaling inhoudende dat het verstrekken van leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal is toegestaan.
(iv) Het geleende bedrag was deels afkomstig uit eigen middelen van [A] en voor het overige uit een lening van ƒ 500.000,-- en een rekening-courantkrediet tot een bedrag van ƒ 400.000,--, beide op 2 februari 1989 door de bank aan haar verstrekt. Voor deze lening en dit krediet heeft [A] zekerheden in de vorm van verpanding van roerende goederen en vorderingen aan de bank verstrekt. De bank was ermee bekend dat zowel de lening als het krediet strekte tot verkrijging van de aandelen in [A] door Beheer.
(v) Op 18 oktober 1995 is aan [A] surseance van betaling verleend. Vervolgens is op 26 oktober 1995 het faillissement van [A] uitgesproken en is de curator in die hoedanigheid benoemd.
(vi) De bank heeft de zekerheden uitgewonnen, waarmee haar op de faillissementsdatum bestaande vordering op [A] ten bedrage van ƒ 645.614,17 geheel is voldaan.
3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft de curator, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de met de bank gesloten financieringsovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met art. 2:207c lid 2 BW omdat de financiering ertoe strekte de lening voor de aankoop van de aandelen in [A] mogelijk te maken; de met die financieringsovereenkomsten gepaard gaande zekerheidsovereenkomsten zijn nietig wegens strijd met art. 2:207c lid 1 BW.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat de curator niet heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot de, door de bank ontkennend beantwoorde, vraag of de vorderingen en de zekerheden van de bank op de datum van de surséance nog verband hielden met de lening uit 1989.
3.3 In hoger beroep heeft het hof de grief van de curator verworpen. De daartoe leidende overwegingen van het hof, dat in het midden liet of in strijd met art. 2:207c BW aangegane overeenkomsten met nietigheid dan wel vernietigbaarheid worden bedreigd alsook of de door de bank uitgewonnen zekerheden nog te herleiden zijn op de in 1989 aangegane overeenkomsten van geldlening, kunnen als volgt worden samengevat. Het standpunt van de curator, dat art. 2:207c lid 1 BW en met name de daarin voorkomende woorden "met het oog op" ruim moeten worden uitgelegd en dat genoemde bepaling, nu [A] het geld dat zij van de bank heeft geleend geheel of ten dele heeft doorgeleend aan Beheer, van toepassing is op de overeenkomst tussen [A] en de bank, moet worden verworpen (rov. 7). De zekerheden zijn verstrekt voor een eigen schuld van [A] en derhalve niet "met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal" als bedoeld in art. 2:207c lid 1 BW (rov. 7.1). Het doorlenen aan Beheer teneinde haar in staat te stellen de aandelen in [A] te verkrijgen, betreft niet een door art. 2:207c lid 1, maar een door de leden 2 en 3 van dit artikel beheerste kwestie (rov. 7.2). Ingevolge lid 2 mag een vennootschap leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of certificaten daarvan verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves, voor zover de statuten dit althans toestaan. De uit 1975 daterende statuten van [A] bepalen weliswaar niet uitdrukkelijk dat leningen voor dit doel zijn toegestaan, maar een redelijke uitleg van de statuten in het licht van het destijds geldende vennootschapsrecht brengt mee dat de lening van [A] aan Beheer moet worden aangemerkt als door de statuten toegestaan (rov. 8).
3.4.1 Onderdeel 1, dat met het hof - terecht - tot uitgangspunt neemt dat de lening van [A] aan Beheer onder het bereik van art. 2:207c lid 2 valt, keert zich met een aantal rechtsklachten tegen hetgeen het hof in zijn rov. 7, 7.1 en 7.2 heeft overwogen. In een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap het geld dat zij van de bank heeft geleend geheel of ten dele doorleent aan een ander, opdat deze daarmee aandelen in de vennootschap kan verkrijgen, valt het stellen van zekerheid door de vennootschap voor de door haar verkregen lening onder het verbod van art. 2:207c lid 1. Dat is zeker het geval wanneer de lening ertoe strekt dat het beschikbaar komende bedrag met die bedoeling geheel of ten dele wordt doorgeleend aan die ander, en is in elk geval zo wanneer de bank bij het verstrekken van de lening en het stellen van zekerheid wist van die bedoeling, aldus het onderdeel.
3.4.2 Art. 2:207c is ingevoerd bij de Wet van 12 december 1985, houdende nieuwe regeling voor het kapitaal van de besloten vennootschap, Stb. 1985, 656. De oorspronkelijk voor dit artikel voorgestelde tekst is gelijk aan art. 2:98c lid 1 en 3 BW, zoals dit op 1 september 1981 in werking is getreden. Laatstgenoemd artikel is ingevoerd ter uitvoering van (art. 23 van Pro) de Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976, PB nr. L 026, 31 januari 1977, welke richtlijn alleen regelen geeft voor de naamloze vennootschap en derhalve niet van toepassing is op de besloten vennootschap; genoemd artikel 23 verbiedt Pro, ter voorkoming van het ontgaan van de wettelijke beperkingen inzake de inkoop van eigen aandelen, een naamloze vennootschap geldelijke steun te verlenen met het oog op verkrijging van haar aandelen door derden. Ingevolge de oorspronkelijk voor art. 2:207c BW voorgestelde tekst mocht ook een besloten vennootschap niet "met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, leningen verstrekken, zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden". Bij nota van wijzigingen werd het wetsontwerp Nieuwe regeling voor het kapitaal van de besloten vennootschap (Kamerstukken II, 1980/81, 16 551, nr. 1) echter onder meer in die zin gewijzigd dat, in afwijking van het sinds 1 september 1981 voor de naamloze vennootschap geldende regime, in art. 2:207c lid 1 "leningen verstrekken" kwam te vervallen en dat het tweede lid van dit artikel werd vervangen door de leden 2 en 3 luidende:
"2. Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voorzover de statuten dit toestaan.
3. De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het uitstaande bedrag van de in het vorige lid genoemde leningen."
In de memorie van antwoord wordt deze wijziging onder meer als volgt toegelicht:
"De bepalingen over inkoop van aandelen en ander gebruik van geldmiddelen van de vennootschap in verband met verkrijging van haar aandelen door derden, zijn op dezelfde leest geschoeid als het uitkeringsartikel (216): dit gebruik mag niet ten koste gaan van het deel van het vermogen dat niet mag worden uitgekeerd. Het volstrekte verbod van artikel 207c ging verder. Ten aanzien van koersgaranties is dat een goede zaak, maar, zoals blijkt uit het rapport "Werknemerszelfbestuur, mogelijkheden en beperkingen", blz. 30, kunnen er zich omstandigheden voordoen waarin het verbod om leningen te sluiten als knellend wordt ervaren. Daarom wordt voorgesteld het leningverbod op te heffen voor zover de lening wordt geput uit vrije uitkeerbare reserves." (Kamerstukken II, 1981/82, 16 551, nr. 6, blz. 16).
3.4.3 Over de precieze betekenis en reikwijdte van art. 2: 207c, dat van oorsprong evenals art. 2: 98c is gericht tegen - kort gezegd - het ontgaan door de vennootschap van de wettelijke beperkingen op het gebied van het nemen of verkrijgen van eigen aandelen, bestaat in de litteratuur, waarin ook herhaaldelijk twijfels zijn geuit aan het nut van dit onder meer wel als een belemmering voor de overnamepraktijk bestempelde artikel, verdeeldheid. Deze betreft mede het antwoord op de vraag of een "doorleenconstructie" als waarvan hier sprake is - de vennootschap leent, onder het verstrekken van zekerheden, geld van de bank en leent dit door aan een derde die daarmee aandelen in haar kapitaal of certificaten daarvan wil verwerven - door het verbod van art. 2:207c lid 1 wordt getroffen.
3.4.4 Het hof heeft terecht geoordeeld dat art. 2:207c lid 1 in het licht van lid 2 aldus moet worden uitgelegd dat het tot de vennootschap gerichte verbod om zekerheid te stellen met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, niet ziet op een geval als het onderhavige waarin uit de van de bank geleende gelden weliswaar door de vennootschap een lening aan een derde is verstrekt opdat deze aandelen in de vennootschap zou kunnen verkrijgen, maar - naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof - de vennootschap slechts zekerheid heeft verstrekt voor haar eigen leenschuld aan de bank.
Noch de wetsgeschiedenis, blijkens welke te dezen voor de besloten vennootschap is gekozen voor een regeling die afwijkt van die welke ter uitvoering van de Tweede Richtlijn is getroffen voor de naamloze vennootschap, noch de tekst van art. 2:207c staat in de weg aan deze uitleg. Daarbij verdient opmerking dat in die uitleg, anders dan bij de door het onderdeel voorgestane uitleg het geval zou zijn, niet alleen een vennootschap die over voldoende uitkeerbare reserves als bedoeld in art. 2:207c lid 2 en liquide middelen beschikt, maar ook een vennootschap met een gelijke vermogenspositie maar onvoldoende liquiditeit, een lening met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan zal kunnen verstrekken zonder daarbij gedwarsboomd te worden door het hier aan de orde zijnde verbod. Met die uitleg wordt in voldoende mate recht gedaan aan het door art. 2:207c lid 1 beschermde belang van instandhouding van het kapitaal van de vennootschap, een belang dat alleen dan rechtstreeks in het geding is wanneer de vennootschap zekerheden verstrekt voor de schulden van anderen, en wordt tevens bewerkstelligd dat laatstgenoemde bepaling niet langer een bron vormt van onduidelijkheden die uit een oogpunt van rechtszekerheid onaanvaardbaar zijn. Het onderdeel faalt derhalve.
4. Onderdeel 2, dat zich keert tegen het oordeel van het hof dat de door [A] aan Beheer verstrekte lening als door de statuten toegestaan moet worden aangemerkt, kan wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden. Gegrondbevinding van het onderdeel kan immers niet afdoen aan het oordeel van het hof dat [A] de zekerheden waarover het hier gaat aan de bank heeft mogen verstrekken.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 4.607,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 7 mei 2004.