Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 08/3361
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
Stichting Lauw-Recht, gevestigd te Amersfoort, eiseres,
gemachtigde: mr. J.M. Walther, advocaat te Utrecht,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. M.S. van Muiswinkel
Inleiding
1.1 Bij besluit van 19 mei 2008 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,- wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 16 oktober 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft hiertegen beroep bij deze rechtbank ingesteld.
1.2 Het geding is behandeld ter zitting van 28 mei 2010. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, M. Jenezon en G.A.J. Limpens en verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
2.1 Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.2 In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (Stcrt. 2006, 250) (hierna: de Beleidsregels) is het beleid geformuleerd over de wijze van berekenen en opleggen van de bestuurlijke boete in het kader van de Wav en de daarop rustende bepalingen. Op grond van beleidsregel 1 en de bijbehorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,- per illegaal tewerkgestelde vreemdeling.
2.3 In het op ambtseed opgemaakte boeterapport van 26 november 2007 dat de inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben opgesteld naar aanleiding van een controle, gehouden op 17 april 2007 in het eethuis “Kollektief Kafee Averechts”, gevestigd te Utrecht, is vermeld dat [A] (hierna: [A]), van onbekende nationaliteit, [B] (hierna: [B]), van Chinese nationaliteit, en [C] (hierna: [C]), van Egyptische nationaliteit, in dit eethuis werkzaamheden hebben verricht. Onbetwist is dat eiseres voor [A], voor [B] en voor [C] niet beschikte over de vereiste tewerkstellingsvergunning.
2.4 Eiseres betoogt dat [B] op het moment van de WAV-controle rechtmatig in Nederland verbleef. De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat [B] vanaf 15 juni 2007 rechtmatig in Nederland verbleef op grond van de regeling ‘afwikkeling nalatenschap oude vreemdelingenwet’ (de Regeling) zoals neergelegd in het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2007/11 en dat een vreemdeling op grond van de Regeling in Nederland mag werken zonder tewerkstellingsvergunning. Dit kan echter niet afdoen aan de overtreding van het verbod om te werken zonder tewerkstellingsvergunning nu het verrichten van arbeid zonder tewerkstellingvergunning ten tijde van de controle op 17 april 2007 nog niet was toegestaan. De beroepsgrond faalt.
2.5 Eiseres heeft aangevoerd dat ze niet als werkgever is aan te merken van [A], [B] en [C], nu deze geen arbeid ten dienste van eiseres hebben verricht. Ter ondersteuning van dit argument betoogt eiseres dat ze de werkzaamheden slechts heeft gefaciliteerd en dat [A], [B] en [C] de werkzaamheden zelfstandig op vrijwillige basis hebben verricht. De rechtbank overweegt als volgt. Degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRvS) vergunningplichtig werkgever en deze is steeds verantwoordelijk voor het aanwezig zijn van de tewerkstellingsvergunning. Het is daarbij volgens de ABRvS niet van belang of er sprake is van een schriftelijke arbeidsovereenkomst of van een gezagsverhouding. De rechtbank verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van de ABRvS van 23 juni 2010 (LJN: BM8823).
Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, aangezien de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid, aldus de ABRvS. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeversschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Uit de totstandkominggeschiedenis van de Wav volgt dat het werkgeversbegrip in de Wav ruim is geformuleerd, omdat in de praktijk steeds naar wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen te werk te stellen te ontgaan. Er is gekozen voor zo'n ruime definitie dat in feite altijd sprake is van een vergunningplicht, tenzij één van de uitzonderingen van toepassing is (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 4). Uit de in het op ambtseed opgemaakte boetrapport vermelde feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat de vreemdeling [A] werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het uitserveren van borden aan personen, dat de vreemdeling [B] werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het scheppen van rijst en groente op borden en dat de vreemdeling [C] in het eethuis werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het overscheppen van rijst uit een pan in een wokpan. Niet in geschil is dat eiseres het mogelijk heeft gemaakt dat [A], [B] en [C] in het eethuis arbeid hebben kunnen verrichten. Uit het verslag van het op 8 oktober 2007 gehouden verhoor met mevrouw Jenezon, vertegenwoordiger van eiseres, blijkt dat eiseres toezicht heeft uitgeoefend in het eethuis en dat ze vreemdelingen heeft moeten aansturen. Op grond van het voorgaande staat voor de rechtbank vast dat [A], [B] en [C] feitelijk in het eethuis werkzaam zijn geweest onder toezicht van eiseres en daarmee arbeid hebben verricht ten dienste van eiseres. Verweerder heeft eiseres dan ook terecht aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav, zonder dat zij over de benodigde tewerkstellingsvergunningen beschikte. Dat [A], [B] en [C] niet verplicht waren om arbeid te verrichtten en dat artikel 7:160 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) van een ruimer arbeids- en werkgeversbegrip uitgaat dan de Wav, maakt dit niet anders. De Wav beoogt weliswaar niet als zodanig vrijwilligerswerk te beboeten, maar gelet op het ruime begrip arbeid in de Wav vallen toch ook deze activiteiten onder de reikwijdte van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De beroepsgrond van eiseres slaagt niet.
2.6 Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder bevoegd was om eiseres de boete op te leggen.
2.7 Over de beroepgrond van eiseres dat de overtredingen niet aan haar kunnen worden verweten, overweegt de rechtbank als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraak van 16 september 2009 (LJN: BJ7797) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van het opleggen van de boete afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Niet is de rechtbank gebleken dat eiseres er alles aan heeft gedaan om de geconstateerde overtreding te voorkomen. Uit het boeterapport blijkt dat eiseres ervan op de hoogte was dat [A], [B] en [C] zonder tewerkstellingsvergunning geen arbeid mochten verrichten en dat ten tijde van de controle voor hen geen tewerkstellingsvergunning was aangevraagd. Door hen desondanks arbeid te laten verrichten heeft eiseres de Wav overtreden. Van een situatie waarin sprake was van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid is dan ook geen sprake.
2.8 Eiseres heeft aangevoerd dat de hoogte van de opgelegde boete niet evenredig is in verhouding tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Er is volgens eiseres sprake van verminderde verwijtbaarheid. Eiseres voert hierbij aan dat de gemeente Utrecht en de Dienst Terugkeer & Vertrek (hierna: DT&V) van de situatie op de hoogte waren, dat leden van de Tweede Kamer in het restaurant hebben gegeten, dat eiseres subsidie heeft ontvangen van de gemeente Utrecht, dat eiseres geen financieel voordeel heeft beoogd of behaald met het project, dat eiseres een stichting is met ideële doelstellingen, dat eiseres slechts beschikt over beperkte financiële middelen, dat eiseres fungeert door werk van vrijwilligers en dat eiseres van het project geen geheim heeft gemaakt. De boete dient om deze redenen te worden gematigd, aldus eiseres.
2.9 Uit vaste jurisprudentie van de ABRvS (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007, LJN: BA9310, 12 maart 2008, LJN: BC6443, 3 juni 2009, LJN: BI6078, 17 juni 2009, LJN: BI8488, 16 september 2009, LJN: BJ7797 en 26 mei 2010, LJN: BM5583) vloeit voorts het volgende voort.
Een bestuursorgaan mag beleidsregels vaststellen over het bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen wat de ABRvS, in het bijzonder in de rechtspraak betreffende boetes wegens overtreding van de Wav, heeft overwogen over de wijze waarop met dergelijke beleidsregels moet worden omgegaan. Uit deze rechtspraak volgt dat een bestuursorgaan dergelijke beleidsregels als uitgangspunt dient te nemen bij het bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete, mits het de beleidsregels in redelijkheid heeft kunnen vaststellen.
Gelet op de aard van het te nemen besluit zal het bestuursorgaan bij de besluitvorming in het concrete geval ook het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat het bestuursorgaan zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de beleidsregels voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het beleid niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), dat op het opleggen van een boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of de door het bestuursorgaan in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Als de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de beleidsregels eveneens als uitgangspunt.
2.10 De rechtbank ziet geen aanleiding om te oordelen dat in dit geval sprake is van een verminderde verwijtbaarheid of verminderde ernst op grond waarvan verweerder de boete had moeten matigen. De rechtbank overweegt dat het subjectief gezien mogelijk is dat eiseres heeft gedacht dat de Wav niet op haar van toepassing is. Met de Wav is immers niet beoogd om vrijwilligerswerk te beboeten, waardoor ze in de veronderstelling was dat ze geen werkgever is van [A], [B] en [C]. Geobjectiveerd bezien had eiseres zich echter moeten realiseren dat ze had moeten informeren of zij [A], [B] en [C] vrijwilligerswerk mocht laten verrichten, juist nu zij met vreemdelingen werkt op wie de vertrekplicht rust om Nederland te verlaten. Eiseres mocht dan ook niet aan de omstandigheden dat de gemeente Utrecht, de politiek en de DT&V op de hoogte waren van de tewerkstelling en de gemeente Utrecht haar subsidie verleent, vertrouwen ontlenen dat haar geen boete zou worden opgelegd. De gestelde omstandigheid dat die instanties op de hoogte waren van de tewerkstelling doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van eiseres om als werkgever die vreemdelingen arbeid laat verrichten op de hoogte te zijn of zich op de hoogte te stellen van de op haar rustende verplichting en daarnaar te handelen. Daar komt bij dat die instanties niet bevoegd zijn om overtredingen van de Wav te sanctioneren. Die omstandigheden hebben dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen bij eiseres kunnen wekken dat verweerder de bevoegde instantie op het terrein van deze boete van boeteoplegging zou afzien. Evenmin heeft verweerder in strijd gehandeld met het verbod van misbruik van bevoegdheid, zoals door eiseres is betoogd, door gebruik te maken van zijn gebonden bevoegdheid op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav. De beroepsgrond faalt.
2.11 Eiseres voert aan dat het disproportioneel is om voor één overtreding drie boetes op te leggen. Eiseres heeft naar eigen zeggen geen financieel voordeel behaald, zodat gelet op de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 29 523, nr. 3) het boetebedrag niet kan worden vermenigvuldigd met het aantal vreemdelingen. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de geschiedenis van totstandkoming van artikel 19a, tweede lid, van de Wav (kamerstukken II 1993/94, 29523, nr. 3, blz. 17) volgt dat de mogelijkheid tot het cumuleren van boetes door de wetgever is beoogd. Dat voor de door [A], [B] en [C] verrichte werkzaamheden per vreemdeling een boete wordt opgelegd, volgt dan ook rechtstreeks uit de wet, gelezen met zijn geschiedenis. De beroepsgrond slaagt niet.
2.12 Waar eiseres betoogt dat ten onrechte is aangenomen dat de doelstellingen van de Wav zijn geschonden, oordeelt de rechtbank, zoals ook blijkt uit hetgeen de ABRvS heeft overwogen in haar uitspraak van 16 april 2008 (LJN: BC9623), dat de voormalige Centrale organisatie werk en inkomen in het kader van de aanvraag van een tewerkstellingvergunning had kunnen beoordelen of door het tewerkstellen van de desbetreffende vreemdelingen al dan niet sprake is van strijd met de doelstellingen van de Wav. Nu deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden, kan niet worden vastgesteld of de doelstellingen van de Wav zijn geschonden. Het betoog van eiseres dat geen sprake is van verdringing op de arbeidsmarkt of van oneerlijke concurrentie, omdat [A], [B] en [C] elders deze activiteiten niet kunnen verrichten, kan, gelet op het voorgaande, dan ook niet slagen.
2.13 Dat eiseres geen financieel voordeel heeft genoten, wat daar ook van zij, is geen omstandigheid waardoor de opgelegde boete moet worden gematigd, omdat deze omstandigheid niet afdoet aan de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. De beroepsgrond slaagt dan ook niet.
2.14 Eiseres betoogt dat de hoogte van de boete de draagkracht van eiseres te boven gaat en dat door inning van de boete het voortbestaan van eiseres wordt bedreigd. Ter ondersteuning van dit argument heeft eiseres ter zitting een overzicht overlegd, waaruit valt op te maken wat haar baten en lasten zijn. De rechtbank overweegt dat financiële omstandigheden volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraak van 11 maart 2009 (LJN: BH5544), op zichzelf bezien niet leiden tot matiging van de boete, maar dat de door de werkgever aangevoerde feiten en omstandigheden, waaronder de financiële omstandigheden, in het individuele geval dienen te worden beoordeeld door verweerder. In het beroepschrift en ter zitting is naar voren gebracht dat de gemeente Utrecht aan eiseres een lening heeft verstrekt die zal worden omgezet in een gift als eiseres de boete moet betalen. Dat de hoogte van de boete de draagkracht van eiseres te boven zou gaan kan de rechtbank dan ook niet volgen. De beroepsgrond van eiseres slaagt niet.
2.15 De rechtbank overweegt dat sprake kan zijn van omstandigheden die op zichzelf staand niet, maar in onderling verband en samenhang eventueel wel zijn aan te merken als omstandigheden op grond waarvan de boete moet worden gematigd. De omstandigheden dat eiseres met behulp van vrijwilligers een sympathiek project met ideële doelstellingen heeft opgezet dat geen uitbuiting beoogt, dat geen winstoogmerk heeft en dat door de gemeente wordt gesubsidieerd, zijn tezamen bezien daarvoor echter te weinig. In de door eiseres gestelde omstandigheden tezamen ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om in dit geval de boete te matigen. Doorslaggevend daarvoor acht de rechtbank dat eiseres uiteindelijk toch in het volle besef dat het gaat om vreemdelingen die geen verblijfsvergunning hebben gekregen, die vreemdelingen activiteiten heeft laten verrichten in het café. Die activiteiten liggen ook naar algemeen maatschappelijke opvattingen zo dicht aan tegen wat men doorgaans als arbeid aanmerkt, dat eiseres zich had moeten realiseren dat zij had moeten navragen of tewerkstellingsvergunningen nodig waren.
2.16 Eiseres heeft aangevoerd dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als beschermd door artikel 6 van Pro het EVRM. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 april 2005 (LJN: AO9006) overwogen dat in boetezaken de redelijke termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Een kennisgeving van de boete wordt als zo'n handeling aangemerkt. De berechting dient verder binnen twee jaar na aanvang van de termijn plaats te vinden, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in dit geval niet gebleken. Nu aan eiseres een bestuurlijke boete is opgelegd die een punitief karakter draagt, zal de rechtbank in deze zaak aansluiten bij genoemde uitgangspunten uit het arrest van de Hoge Raad. Ook de ABRvS (uitspraak van 24 december 2008, LJN: BG8306) en de Centrale Raad van Beroep (uitspraken van 28 mei 2008, LJN: BD2637, en 14 maart 2007, LJN: BA:0664) hebben in hun uitspraken over onderscheidenlijk een Wav-boete en boetenota's aansluiting gezocht bij genoemde uitgangspunten.
Naar het oordeel van de rechtbank vangt de termijn aan met de boetekennisgeving op 11 februari 2008. Dit betekent dat de periode van twee jaar met ruim vijf maanden is overschreden. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (LJN: BD0191), waar de Hoge Raad zijn arrest van 22 april 2005 heeft bevestigd en nader gespecificeerd, is een verlaging van 5 procent op haar plaats, nu de overschrijding van de redelijke termijn minder dan zes maanden bedraagt.
2.17 Gelet op artikel 6 van Pro het EVRM en artikel 8:69 van Pro de Awb ziet de rechtbank aanleiding om het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit deels te vernietigen, namelijk voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De rechtbank ziet verder aanleiding om met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien en de hoogte van de door eiseres aan verweerder te betalen boete te bepalen op € 22.800,-.
2.18 De rechtbank ziet aanleiding verweerder op grond van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vastgesteld op € 644,- voor verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1,waarde per punt € 322,-).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van 16 oktober 2008 wat de hoogte van de door eiseres aan verweerder te betalen boete betreft;
- herroept het primaire besluit wat de hoogte van de boete betreft;
- bepaalt de hoogte van de boete op € 22.800,- (zegge: tweeëntwintigduizend en achthonderd euro);
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit, voor zover dat is vernietigd;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,- aan haar vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 644,-, te betalen aan eiseres.
Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg, als rechter, in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2010.
De griffier: De rechter:
mr. N. Groot mr. D.A. Verburg
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.