Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Nevenzittingsplaats 's-Gravenhage
Sector familie- en jeugdrecht
Meervoudige Kamer
Rekestnummer: FA RK 10-8214
Zaaknummer: 377894
Datum beschikking: 10 december 2010
Internationale kinderontvoering
Beschikking op het op 11 oktober 2010 ingekomen verzoek van:
de Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het (thans geheten) Ministerie van Veiligheid en Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van Pro de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202) tot uitvoering van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (Trb. 1987, 139), hierna: het Haagse Verdrag, gevestigd te 's-Gravenhage, verder te noemen de Centrale Autoriteit, optredend voor zichzelf en namens:
[de vader],
wonende te [plaats A], Guatemala.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
[de moeder],
wonende te [plaats B], Nederland,
advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda.
Procedure
Op 11 oktober 2010 heeft de Centrale Autoriteit bij de rechtbank Utrecht een verzoekschrift strekkende tot teruggeleiding van de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], Guatemala, naar Guatemala, ingediend.
Bij beschikking d.d. 13 oktober 2010 heeft de rechtbank Utrecht zich bevoegd geacht van de zaak kennis te nemen en op grond van artikel 8 van Pro het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen en het Aanwijzingsbesluit 's-Gravenhage als nevenzittingsplaats internationale kinderontvoeringen d.d. 4 februari 2009 van de Raad voor de Rechtspraak bepaald dat de behandeling van de zaak plaatsvindt in de nevenzittingsplaats 's-Gravenhage.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
- het verzoekschrift;
- faxberichten d.d. 15 oktober 2010 en 3 november 2010 van de zijde van de Centrale Autoriteit;
- een faxbericht d.d. 8 november 2010 van de zijde van de moeder;
- twee faxberichten d.d. 10 november 2010 van de zijde van de moeder;
- een brief d.d. 12 november 2010, met bijlagen, van de zijde van de Centrale Autoriteit;
- een brief d.d. 15 november 2010, met bijlage van de zijde van de moeder;
- faxberichten d.d. 16 en 17 november 2010 van de zijde van de Centrale Autoriteit;
- een faxbericht d.d. 17 november 2010 van de zijde van de moeder.
Op 11 november 2010 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de Centrale Autoriteit in de persoon van mr. C.L. Wehrung, de vader, vergezeld van mevrouw K.E.M. van Liemt, tolk in de Italiaanse taal, mr. R. de Falco, de advocaat van de vader, alsmede de moeder, bijgestaan door haar advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers. Het betrof hier een regiezitting met als behandelend rechter, tevens kinderrechter, mr. J.M.J. Keltjens.
Tijdens de regiezitting heeft de moeder primair een ontvankelijkheidsverweer en subsidiair een verweer tot afwijzing van het verzoek gevoerd. De regierechter heeft de beslissing op zowel het primaire als het subsidiaire verweer aangehouden tot de behandeling van de zaak door de meervoudige kamer. Voorts zijn partijen in de gelegenheid gesteld om met elkaar te bespreken of gezamenlijk overleg over de omgang van de vader met de minderjarige mogelijk is en om te bezien of partijen hun geschil door hun middel van mediation wensen te beslechten. Partijen hebben meegedeeld dat daartoe geen basis bestaat.
De minderjarige [de minderjarige], heeft op 18 november 2010, in raadkamer, haar mening kenbaar gemaakt.
Op 18 november 2010 is de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer voortgezet. Hierbij zijn verschenen: de Centrale Autoriteit in de persoon van mr. C.L. Wehrung, de vader, vergezeld van mevrouw K.E.M. van Liemt, tolk in de Italiaanse taal, mr. R. de Falco, de advocaat van de vader, de moeder bijgestaan door haar advocaat, mr. J.A.M. Schoenmakers, alsmede de Raad voor de Kinderbescherming in de persoon van mevrouw E.K.M. Bakker. Door de Centrale Autoriteit zijn pleitnotities en een nader stuk overgelegd.
Ter terechtzitting is de moeder in de gelegenheid gesteld om binnen een week na de terechtzitting te reageren op de door de Centrale Autoriteit overgelegde zogenaamde "artikel 15-verklaring". De Centrale Autoriteit en mr. De Falco zijn in de gelegenheid gesteld om binnen een week na de reactie van de moeder op de inhoud daarvan te reageren.
Na de terechtzitting zijn de volgende stukken ontvangen:
- het faxbericht d.d. 24 november 2010 van de zijde van de moeder;
- het faxbericht d.d. 30 november 2010 van de Centrale Autoriteit, met aangehecht een brief d.d. 26 november 2010 van mr. De Falco.
Verzoek en verweer
De Centrale Autoriteit heeft verzocht, met toepassing van artikel 13 van Pro de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te bevelen, althans (naar de rechtbank leest:) de terugkeer van de minderjarige vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar Guatemala, dan wel, indien zij nalaat de minderjarige terug te brengen, de datum te bepalen waarop de moeder de minderjarige aan de vader dient af te geven, zodat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Guatemala, met machtiging van de vader tot tenuitvoerlegging met de sterke arm.
De Centrale Autoriteit heeft voorts verzocht:
- de moeder te bevelen de in de Memorandum of Understanding d.d. 30 november
2009 gemaakte afspraken omtrent de omgang tussen de vader en de minderjarige na te komen voor zolang de minderjarige zich buiten Guatemala in Nederland bevindt, met machtiging aan de vader tot tenuitvoerlegging van het bevel met behulp van de sterke arm;
- de moeder tot aan de teruggeleiding danwel afgifte van de minderjarige te verbieden om de minderjarige buiten Nederland te brengen, met bepaling dat alle (Nederlandse, Guatemalteekse en Italiaanse) paspoorten en reisdocumenten van de minderjarige aan de vader worden afgegeven, onmiddellijk na de uitspraak in eerste aanleg tot aan het moment dat de minderjarige naar Guatemala wordt teruggeleid;
- voor recht te verklaren dat ingeval de moeder, na de teruggeleiding van de minderjarige naar Guatemala, wederom de minderjarige uit Guatemala zal brengen, zonder de daartoe benodigde toestemming de vader, danwel zonder een vervangende toestemming van een van een Guatemalteekse rechter, de door deze rechtbank in deze af te geven beschikking die de teruggeleiding heeft gelast als niet nagekomen zal worden beschouwd en in Nederland uitvoerbaar zal blijven, met behulp van de sterke arm;
- te bepalen dat in deze dient te worden afgeweken van de algemene regel dat partijen in familiegeschillen de eigen kosten dragen, gezien het feit dat de vader thans binnen een korte termijn voor de tweede maal door de moeder wordt gedwongen zich in Nederland te mengen in procedures, met alle reiskosten van dien, en de moeder te veroordelen tot betaling van de kosten die de vader door haar toedoen heeft moeten maken.
De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer hierna -voor zover nodig- zal worden besproken.
De moeder heeft zelfstandig verzocht de Centrale Autoriteit te veroordelen in de proceskosten en in elk geval de aan de moeder opgelegde eigen bijdrage ad € 50,00 aan haar te vergoeden.
Feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting wordt van het volgende uitgegaan.
Partijen zijn gehuwd op [huwelijksdatum] 2000 te [plaats van huwelijksvoltrekking], Italië. Tijdens dit huwelijk is het thans nog minderjarige kind geboren:
[de minderjarige], op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], Guatemala.
De vader heeft de Italiaanse nationaliteit, de moeder heeft de Nederlandse nationaliteit en de minderjarige heeft de Nederlandse, Italiaanse, en de Guatemalteekse nationaliteit.
De vader en de moeder leven enige jaren feitelijk gescheiden van elkaar. In 2005 heeft ten aanzien van het uiteengaan van partijen een procedure gediend voor de familierechtbank te Guatemala City, Guatemala. In deze procedure zijn partijen onder meer overeengekomen (blijkens de in de Nederlandse taal vertaalde beslissing van de familierechtbank te Guatemala City, Guatemala) dat de minderjarige onder het gezag van de moeder zal vallen, dat de moeder zich verplicht om met de minderjarige in Guatemala te blijven wonen en dat, telkens wanneer de minderjarige gaat reizen, de ene ouder hiervoor de toestemming dient te vragen en te verkrijgen van de andere ouder. Zij zijn voorts een omgangsregeling ten behoeve van de vader overeengekomen. Genoemde familierechtbank heeft de overeenstemming tussen de vader en de moeder op 7 november 2005 bekrachtigd.
De moeder is niettegenstaande haar met de vader gesloten overeenkomst rond april 2009, zonder toestemming van de vader, met de minderjarige naar Nederland vertrokken. Op verzoek van de vader heeft de Centrale Autoriteit een teruggeleidingsprocedure aanhangig gemaakt.
Tijdens voormelde teruggeleidingsprocedure hebben de vader en de moeder door middel van mediation op 30 november 2011 met elkaar een Memorandum of Understanding gesloten waarin een regeling is getroffen ten aanzien van de omgang van de minderjarige met de vader in Nederland en in Guatemala.
Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 7 januari 2010 is de teruggeleiding van de minderjarige naar Guatemala gelast, en is -indien de moeder niet zelf met de minderjarige terugkeert- tevens de afgifte van de minderjarige aan de vader op 22 februari 2010, opdat de vader de minderjarige mee terug kan nemen naar Guatemala, bevolen.
De beschikking d.d. 7 januari 2010 is op 19 februari 2010 door het Gerechtshof Amsterdam bekrachtigd. Hierop is de moeder op 8 maart 2010 met de minderjarige naar Guatemala teruggekeerd.
Op 21 mei 2010 heeft het derde mobiele kantonrechtbank rechterlijk orgaan Guatemala, C.A., naar aanleiding van de aangifte van de moeder, aan de vader een contactverbod ten aanzien van de moeder en haar familiegroep opgelegd, hem de toegang tot de verblijfplaats van de moeder, haar werkplek en de school van de minderjarige ontzegd en de vader gelast zich te weerhouden van het uitoefenen van invloed op het toezicht en de verzorging en opvoeding van de minderjarige, een en ander voor de duur van zes maanden.
Op 5 juni 2010 is de moeder wederom met de minderjarige naar Nederland vertrokken. De minderjarige heeft tot die overbrenging naar Nederland haar gewone verblijfplaats gehad in Guatemala. De minderjarige verblijft thans bij de moeder op het adres [adres], [plaats B], Nederland.
Op 21 juli 2010 is door het Amtsgericht Bocholt, Duitsland, op verzoek van de moeder (die op dat moment voor een familiebezoek in Duitsland verbleef) aan de vader een straat- en contactverbod opgelegd.
Op 22 juli 2010 heeft de tweede rechtbank voor familiezaken in Guatemala voor zover van belang bepaald dat de moeder navolging dient te geven aan het tussen de ouders gesloten convenant.
Bij beschikking d.d. 22 juli 2010 is door de eerste rechter van eerste aanleg, sector familierecht te Guatemala eveneens nakoming door de moeder van het tussen de ouders gesloten convenant gelast, met aanzegging dat, indien de moeder hieraan niet meewerkt, zij strafrechtelijk zal worden vervolgd, en met een verbod aan de minderjarige om Guatemala te verlaten, welke maatregelen gelden voor vier maanden.
Op 23 juli 2010 is door de eerste rechtbank voor familiezaken in eerste aanleg het in Guatemala op 21 mei 2010 aan de vader opgelegde contactverbod opgeheven.
Bij dagvaarding van 21 juli 2010 heeft de vader in kort geding -kort samengevat- gevorderd dat de Staat wordt bevolen om de beschikking van deze rechtbank d.d. 7 januari 2010 ten uitvoer te leggen en de minderjarige aan de vader af te geven, subsidiair zodanige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter juist acht. De vordering van de vader is bij vonnis d.d. 5 augustus 2010 van deze rechtbank afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe, kort weergegeven, overwogen dat met de terugkeer op 8 maart 2010 reeds is voldaan aan het bepaalde in het dictum van de beschikking van 7 januari 2010, dat partijen geschillen ten aanzien van de verzorging en opvoeding van de minderjarige voor een rechter in Guatemala (het land van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige) dienen te beslechten en dat ten aanzien van de terugkeer van de minderjarige naar Guatemala een nieuwe bodemprocedure nodig is. Ofwel de moeder ofwel de vader dienen op grond van nieuwe feiten en omstandigheden aan te tonen dat een wijziging van de tussen hen geldende afspraken gerechtvaardigd is.
Op 15 september 2010 heeft deze rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de behandeling ten aanzien van de kinderalimentatie, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de zorgregeling, in afwachting van de onderhavige procedure aangehouden.
Op 18 november 2010, de dag van de voortgezette mondelinge behandeling had voornoemde beschikking van 15 september 2010 nog geen kracht van gewijsde.
Beoordeling
Aan de wettelijke formaliteiten is voldaan.
Bevoegdheid
Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haagse Verdrag. Zowel Nederland als Guatemala zijn partij bij het Haagse Verdrag.
Op grond van artikel 11 lid 1 sub a van Pro de Uitvoeringswet is de rechtbank te Utrecht bevoegd van het verzoek kennis te nemen, nu de minderjarige haar werkelijke verblijfplaats heeft in het arrondissement Utrecht. De behandeling vindt plaats in de nevenzittingsplaats 's-Gravenhage.
Ontvankelijkheid
De moeder heeft verzocht de Centrale Autoriteit niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek omdat het verzoekschrift niet voldoet aan de eisen zoals gesteld in het Haagse Verdrag en de Uitvoeringswet. Hiertoe stelt zij dat het verzoekschrift niet is voorzien van een recent verzoek van de vader tot teruggeleiding, dat een machtiging van de vader ontbreekt en dat alle producties dateren van ruim een jaar geleden. De door de Centrale Autoriteit overgelegde stukken zijn niet actueel en derhalve onbetrouwbaar en onbruikbaar.
Nu op grond van artikel 5 van Pro de Uitvoeringswet de Centrale Autoriteit, zo nodig ook zonder uitdrukkelijke volmacht van degene die zich met een verzoek tot haar heeft gewend, bevoegd is om, ook in als buiten rechte ter uitvoering van haar taak namens hem op te treden, passeert de rechtbank het betreffende verweer van de moeder.
Het door de Centrale Autoriteit ingediende verzoekschrift vermeldt de gegevens en gronden zoals bepaald in artikel 8 van Pro het Verdrag. De Centrale Autoriteit heeft door middel van de door haar bij brief d.d. 12 november 2010 overgelegde bescheiden en door middel van haar faxberichten d.d. 17 november 2010 haar verzoek aangevuld; een dergelijke aanvulling is mogelijk op grond van artikel 8 lid 2 van Pro het Haagse Verdrag. Het Haagse Verdrag noch de Uitvoeringswet stelt nadere eisen aan de recentelijkheid van de in het geding gebrachte stukken. De rechtbank is van oordeel dat, hoewel een aantal stukken dateert van enige tijd geleden, de moeder daardoor niet in haar belang is geschaad. De rechtbank verwerpt het verweer van de moeder.
Inhoudelijke beoordeling
Het Haagse Verdrag heeft -voor zover hier van belang- tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Haagse Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofd niet doen terugkeren in de zin van het Haagse Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van Pro het Haagse Verdrag).
Artikel 15-verklaring
De Centrale Autoriteit heeft op 17 november 2010 een verklaring als bedoeld in artikel 15 van Pro het Haagse Verdrag overgelegd. Deze verklaring (hierna: de artikel 15-verklaring) is afgegeven op 16 november 2010 op verzoek van het Nederlandse ministerie van justitie, de Centrale Autoriteit, en afkomstig van het Algemeen Procureurskantoor van de Natie (Procuraduría General de la Nación), de Guatemalteekse Centrale Autoriteit. De verklaring is gesteld in de Spaanse taal en vertaald in de Engelse taal.
De moeder heeft de inhoud van de door de Centrale Autoriteit overgelegde artikel 15-verklaring en de waarde die daaraan moet worden toegekend betwist.
Ter terechtzitting heeft de moeder verzocht om een onderzoek door het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) naar de uitleg die naar Guatemalteeks recht dient te worden gegeven aan de begrippen "patria potestad" en "guarda y custodia".
De rechtbank is van oordeel dat de betreffende verklaring voldoet aan de vereisten voor een -overigens vormvrije- artikel 15-verklaring en is van oordeel dat de moeder onvoldoende heeft onderbouwd dat de vertaling onjuist zou zijn. De rechtbank zal de artikel 15-verklaring dan ook betrekken bij haar nadere beoordeling van het verzoek van de Centrale Autoriteit. De rechtbank ziet geen aanleiding voor aanhouding van de behandeling van de zaak voor het verkrijgen van een IJI-rapportage danwel andere informatie nu de artikel 15-verklaring voldoende uitgebreid en duidelijk is.
Gezag
De moeder stelt dat alleen zij het ouderlijk gezag over de minderjarige uitoefent. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de door de ouders gesloten overeenkomst uit 2005 moet worden beschouwd als een scheiding van tafel en bed en dat bovendien de vader bij beslissing van het rechterlijk orgaan te Guatemala d.d. 21 mei 2010 voor de duur van zes maanden is geschorst in het ouderlijk gezag. Voorts is op 15 september 2010 de echtscheiding tussen de ouders uitgesproken door deze rechtbank. Naar Guatemalteeks familierecht oefent in het algemeen vanaf het moment van scheiding van tafel en bed en na de echtscheiding uitsluitend de moeder het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen uit.
Het Gerechtshof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 19 februari 2010 geoordeeld dat op het moment van de overbrenging van de minderjarige door de moeder rond april 2009, het gezag over de minderjarige door beide ouders gezamenlijk werd uitgeoefend. Het Gerechtshof heeft in zijn oordeel betrokken de overeenkomst tussen de ouders, het juridisch advies als bedoeld in artikel 15 van Pro het Haagse Verdrag van het Algemeen Procureurskantoor van de Natie, Raadgevend Orgaan van de Hoogste Instelling te Guatemala d.d. 9 december 2009, de Legal opinion van Pablo Adolfo Leal Oliva, advocaat en notaris in Guatemala en de artikelen 252-277 van het Guatemalteeks Burgerlijk Wetboek. Nu tegen de beschikking van het hof geen rechtsmiddel is ingesteld, heeft deze beslissing rechtskracht en neemt de rechtbank het oordeel over dat tot het moment van het wijzen van de betreffende beslissing beide ouders het gezag over de minderjarige uitoefenden.
De vraag die naar het oordeel van de rechtbank thans voor ligt is of na de door het Gerechtshof Amsterdam genomen beslissing de gezagssituatie is gewijzigd. De rechtbank overweegt in dat kader als volgt.
Ten aanzien van de (bij uitspraak van 23 juli 2010) opgeheven veiligheidsmaatregelen die jegens de vader zijn uitgevaardigd op 21 mei 2010, neemt de rechtbank bij zijn beoordeling het volgende in overweging. De beëdigd vertaalster Spaans-Nederlands heeft de relevante zinsnede in de betreffende Guatemalteekse beslissing, de begrippen "la guarda y custodia" vertaald met het begrip "gezag". Hiermee leek ten aanzien van de vader te zijn bepaald dat hij zich gedurende zes maanden diende te onthouden van het uitoefenen van invloed op het gezag. De vertaalster heeft haar vertaling bij brief van 15 juni 2010, ter zitting overgelegd door de Centrale Autoriteit, echter voorzien van een toelichting en aangepast en geconcludeerd dat "la guarda y custodia"onderdeel zijn van het ouderlijk gezag en dienen te worden vertaald met "toezicht en verzorging en opvoeding".
In de Engelse vertaling van de artikel 15-verklaring is de relevante passage uit de beslissing van 21 mei 2010 vertaald met "protection, education and upbringing"(p.9). Daaraan is toegevoegd dat de betreffende veiligheidsmaatregelen "could suspend or limit the rights of the parental rights and duties".
Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de in de beslissing van 21 mei 2010 benoemde veiligheidsmaatregelen niet (mede) omvatten een schorsing van het gezag van de vader en dat deze beslissing dan ook geen invloed heeft op het antwoord op de vraag wie op het moment dat de moeder en de minderjarige Guatemala verlieten het gezag over de minderjarige had(den).
Ten aanzien van de door deze rechtbank op 15 september 2010 uitgesproken echtscheiding, stelt de rechtbank voorop dat deze beschikking nog geen kracht van gewijsde heeft en nog niet is ingeschreven, waardoor partijen naar Nederlands recht nog steeds met elkaar gehuwd zijn. Niet gesteld of gebleken is dat naar Guatemalteeks recht partijen wel door de beschikking van deze rechtbank als gescheiden moeten worden beschouwd. In zoverre is dan ook geen sprake van een gewijzigde situatie vergeleken met de situatie ten tijde van de beschikking van het hof.
Voorts neemt de rechtbank bij haar beoordeling mee dat uit de artikel 15-verklaring blijkt dat naar Guatemalteeks recht het gezag ook na echtscheiding in beginsel gezamenlijk wordt uitgeoefend: "divorce, being the cause determined or by mutual agreement, details in general that the underage children of both spouses must remain under the custody of one of the parents and both will have the parental rights and duties....". Omstandigheden waaronder dit anders zou kunnen zijn, zijn gesteld noch gebleken.
De moeder heeft op 15 november 2010 een verklaring d.d. 3 november 2010 van Carlos René Micheo Fernández, advocaat en notaris te Guatemala, overgelegd. Deze verklaring, in gewijzigde versie bij de pleitnota gevoegd, is gesteld in de Spaanse taal en vertaald in de Nederlandse taal.
Fernández komt tot de conclusie dat de moeder krachtens wetsbepaling de guarda y custodia (in de Nederlandse taal vertaald met ouderlijk gezag) over de minderjarige uitoefent, hetgeen is bekrachtigd in een document dat is afgegeven door een juridisch orgaan gespecialiseerd in familierecht. Fernández benadrukt voorts dat "guarda y custodia" (vertaald met "ouderlijk gezag") verschilt van de "patria potestad" (vertaald met "ouderlijke macht").
De rechtbank is van oordeel dat gelet op de artikel 15-verklaring en de Engelse vertaling daarvan, duidelijk is dat "patria potestad" (parental rights and duties) mede de "guarda y custodia" (protection and custody) omvat. Gelet hierop en gezien de nadere uitleg van de tolk/vertaalster, hiervoor genoemd, moet het eerste worden begrepen als "gezag"en het tweede als "toezicht verzorging en opvoeding". De uitleg die Fernandez aan de twee begrippen geeft wordt in de vertaling niet duidelijk. De rechtbank overweegt ten overvloede dat Fernandez in zijn brief niet de echtscheidingsbeschikking van deze rechtbank betrekt, maar dat zijn opinie met name lijkt te zijn gebaseerd op het convenant uit 2005. Daarmee is geen sprake van een wijziging van de gezagssituatie sinds de beschikking van het hof van
19 februari 2010. De rechtbank verwerpt derhalve dit verweer.
Ten slotte is door de moeder aangevoerd dat de overeenkomst van 7 november 2005 impliceert dat sprake is van een tussen de ouders uitgesproken scheiding van tafel en bed. Daargelaten dat dit door de Centrale Autoriteit is betwist en niet blijkt uit de tekst van de overeenkomst, kan deze stelling de moeder niet baten, nu dit geen omstandigheid betreft die is gewijzigd sinds de uitspraak van het hof op 19 februari 2010.
Nu de vader en de moeder op 5 juni 2010, toen de moeder de minderjarige zonder toestemming van de vader naar Nederland bracht, nog steeds gezamenlijk het gezag over de minderjarige uitoefenden, is sprake van ongeoorloofde overbrenging als bedoeld in artikel 3 van Pro het Haagse Verdrag. Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarige naar Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, dient ingevolge artikel 12 van Pro het Haagse Verdrag in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen, tenzij er sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van Pro het Haagse Verdrag.
De rechtbank zal, gelet op hetgeen is overwogen door de voorzieningenrechter op
5 augustus 2010, het bestaan van de weigeringsgronden toetsen voor de periode vanaf de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 19 februari 2010, en beoordelen of sprake is van nieuwe relevante feiten en omstandigheden die het vertrek van de moeder met de minderjarige uit Guatemala rechtvaardigen en aanleiding geven om de teruggeleiding van de minderjarige naar Guatemala niet te bevelen.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van Pro het Haagse Verdrag
Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van Pro het Haagse Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het Haagse Verdrag brengen met zich dat deze weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd. De aangezochte rechter mag de door deze bepaling gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten, louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst van het kind minder goed is gediend dan in het land van de aangezochte rechter.
De moeder heeft betoogd dat er sprake is van de hierboven genoemde weigeringsgrond.
Allereerst heeft zij daartoe gesteld dat sprake is van een onveilige situatie in Guatemala. De moeder heeft een brief d.d. 7 november 2008 van de toenmalig ministers van Ontwikkelingssamenwerking en Buitenlandse Zaken overgelegd waaruit blijkt dat Guatemala dient te worden aangemerkt als "fragiele staat". De moeder refereert voorts aan kamerstukken van begin 2009. Volgens de moeder hebben ernstige politieke en sociale problemen in Guatemala grote negatieve gevolgen voor de bevolking, kan de lokale overheid haar burgers niet goed beschermen en zijn voorzieningen als onderwijs en gezondheidszorg niet of nauwelijks aanwezig. Er is sprake van straffeloosheid en fundamentele hervormingen op het gebied van sociale infrastructuur, rechtspraak en veiligheid blijven uit. In Nederland zijn de moeder en de minderjarige veilig.
De rechtbank stelt voorop dat de gestelde onveilige situatie ook is beoordeeld in de beschikking van de rechtbank d.d. 7 januari 2010 en van het gerechtshof d.d.
19 februari 2010 en dat de brief en de kamerstukken dateren van daarvóór.
De rechtbank overweegt voorts dat, mede in het licht van voornoemde restrictieve uitleg die gelet op het doel en de strekking van het Haagse Verdrag aan de in dit verdrag opgenomen weigeringsgrond(en) moet worden gegeven, de algemene situatie in een land in beginsel niet tot het oordeel zal leiden dat een kind door terugkeer naar dat land zal worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Steeds zal dan ook op basis van naar voren gebrachte individuele feiten en omstandigheden moeten worden onderzocht of de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van Pro het Haagse Verdrag zich voordoet. Slechts in uitzonderlijke situaties van bijvoorbeeld oorlog of wetteloosheid zou van een prima facie blootstelling van het kind aan gevaar kunnen worden gesproken.
Vervolgens zal moeten worden nagegaan of de naar voren gebrachte individuele feiten en omstandigheden tot de conclusie leiden dat sprake is van voornoemde weigeringsgrond.
De moeder heeft gesteld dat de vader in maart 2010 bij haar woning in Guatemala door de politie is verwijderd. Hij heeft zich aldaar stelselmatig schuldig gemaakt aan intimiderend en bedreigend gedrag. De moeder heeft van dit incident aangifte gedaan en op verzoek van de moeder is vervolgens aan de vader een contact-/straatverbod opgelegd. Daarnaast heeft de moeder gesteld dat de vader te Bocholt, Duitsland, heeft getracht de minderjarige met zich mee te nemen, waarna op verzoek van de moeder aan de vader een
contact-/straatverbod is opgelegd. Bovendien is de vader onaangekondigd op het schoolplein van de minderjarige in [plaats B] verschenen en heeft aldaar intimiderend en bedreigend gedrag tentoongespreid. Door al deze voorvallen is de minderjarige thans uitermate bang voor de vader.
Bovendien, zo stelt de moeder, zou het zo kunnen zijn dat in Guatemala een strafrechtelijke procedure loopt, waardoor een veilige terugkeer van haar met de minderjarige niet aan de orde kan zijn.
De vader betwist dat hij intimiderend en dreigend gedrag heeft vertoond. Hij beaamt de moeder en de minderjarige in zijn wanhoop te hebben benaderd teneinde te trachten het -door de moeder eenzijdig gestopte- contact tussen hem en de minderjarige te hervatten. De vader stelt vervolgens dat hij bewust in Guatemala geen strafrechtelijke procedure tegen de moeder aanhangig heeft gemaakt, zodat zij veilig met de minderjarige naar Guatemala kan terugkeren. De vader is bereid voor de moeder en de minderjarige een woning te huren en de vader zal, wanneer de moeder met de minderjarige in Guatemala is teruggekeerd, zorg dragen voor de kosten van hun levensonderhoud.
Zoals hiervoor overwogen, is het op 21 mei 2010 in Guatemala gelaste contact-/straatverbod op 23 juli 2010 opgeheven. Het incident in Bocholt, Duitsland, dateert van nadat de moeder de minderjarige met zich naar Nederland heeft meegenomen. Het straat-/contactverbod is gelast zonder dat de vader op het verzoek van de moeder daartoe is gehoord. Met betrekking tot het verschijnen van de vader op het schoolplein heeft de vader verklaard aldaar te zijn verschenen in een uiterste, wanhopige, poging om zijn dochter te zien. Nadat hem verzocht is het schoolterrein te verlaten heeft hij dat zonder verder problemen te veroorzaken gedaan. De mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging in Guatemala waar de moeder op doelt, ziet op de rechterlijke maatregel van 22 juli 2010 waarbij bepaald is dat de moeder op aangifte van de vader strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden. Deze maatregel had echter slechts een geldigheid van vier maanden die inmiddels zijn verstreken en de vader heeft onbetwist gesteld dat hij in die vier maanden geen aangifte tegen de moeder heeft gedaan. Nu de moeder ter terechtzitting heeft verklaard dat zij ook in Guatemala wordt bijgestaan door een advocaat is de moeder naar het oordeel van de rechtbank voldoende in de gelegenheid geweest om zich over mogelijke nog lopende procedures tegen haar, te laten verwittigen.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de moeder niet heeft aangetoond dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarige door haar terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van Pro het Haagse Verdrag
Op grond van artikel 13 lid 2 van Pro het Haagse Verdrag kan de rechter van de aangezochte Staat eveneens weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
De rechtbank stelt voorop dat dient te worden beoordeeld of sprake is van verzet tegen de terugkeer naar Guatemala als bedoeld in het Haagse Verdrag. Verzet houdt meer in dan de enkele wens om ergens te blijven wonen. De rechtbank heeft voorts de discretionaire bevoegdheid om het verzet te duiden, gelet op de verdragsbepaling waarin is bepaald dat de rechtbank de teruggeleiding "kan" weigeren bij verzet en gelet op punt 30 van het Explanatory Report van Elisa Pérez-Vera bij het Verdrag.
De rechtbank heeft de minderjarige in raadkamer gehoord en gebleken is dat de minderjarige zich verzet tegen terugkeer. Zij heeft -kort samengevat- aangegeven dat zij in Nederland wil blijven omdat zij het in Nederland fijn vindt en het in Guatemala gevaarlijk is. Zij wil wel contact met haar vader, maar op dit moment liever even niet vanwege de procedures.
De rechtbank is van oordeel dat de minderjarige niet de mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met haar mening rekening dient te worden gehouden. In raadkamer kwam de minderjarige leeftijdsadequaat over. Zij bracht de rechtbank in de leefwereld van een 9-jarig meisje dat loyaal is aan elk van haar beide ouders. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de minderjarige in haar mening beïnvloed is door de moeder, die haar thans al geruime tijd alleen dagelijks verzorgt en opvoedt en van wie de minderjarige derhalve geheel afhankelijk is. Door de raad voor de kinderbescherming is ter terechtzitting bevestigd dat dit gelet op haar leeftijd en de situatie zeer waarschijnlijk is.
Gelet op het vooroverwogene is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van verzet als bedoeld in het verdrag en kan het beroep van de moeder op deze weigeringsgrond niet slagen.
Artikel 20 van Pro het Haagse Verdrag
De moeder heeft een beroep gedaan op artikel 20 van Pro het Haagse Verdrag dat stelt dat de terugkeer van het kind kan worden geweigerd wanneer deze op grond van de fundamentale beginselen van de aangezochte Staat betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet zou zijn toegestaan. Zij stelt daartoe dat de leefsituatie in Guatemala onveilig is.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de moeder haar stelling dat de minderjarige in haar rechten wordt geschonden onvoldoende onderbouwd. De rechtbank acht de door de moeder voormelde brief van het Ministerie van Buitenlandse Zaken onvoldoende aangezien deze brief slechts algemeenheden bevat. De rechtbank verwerpt derhalve het beroep van de moeder op artikel 20 van Pro het Haagse Verdrag.
Artikel 8 van Pro het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM)
De moeder stelt dat teruggeleiding van de minderjarige in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM. Zij beroept zich daarbij de uitspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM), Neulinger and Shuruk v Switzerland, 41615-07, d.d. 6 juli 2010, waarbij -kort samengevat- de worteling van het kind boven de belangen van de ouders wordt gesteld. De moeder stelt dat het -gelet op de gebeurtenissen tussen de ouders in de afgelopen maanden- schadelijk is voor de minderjarige om de band van de minderjarige met beide ouders te behouden. Daarnaast is het niet in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige dat zij terugkeert naar Guatemala omdat het in Guatemala onveilig is. In Guatemala leven de moeder en de minderjarige in een compound en kunnen zij niet zonder beveiliging de straat op.
De rechtbank is van oordeel dat de moeder ten onrechte verwijst naar de zaak Neulinger and Shuruk v Switzerland. De rechtbank acht deze door het EHRM behandelde zaak onvergelijkbaar met de onderhavige, aangezien de minderjarige in de zaak Neulinger and Shuruk v Switzerland reeds vele jaren geen contact meer met de vader had en er worteling in een ander land was ontstaan waardoor het niet langer in het belang van de minderjarige was om hem vanuit Zwitserland, alwaar hij al vele jaren met de moeder woonde, terug te geleiden naar Israël. Het beroep van de moeder op strijd met artikel 8 EVRM Pro verwerpt de rechtbank derhalve.
Nu er geen sprake is van een van de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b van Pro het Haagse Verdrag en ook niet gebleken is dat er sprake is van een van de overige in artikel 13 van Pro het Haagse Verdrag genoemde weigeringsgronden -de moeder heeft hierop ook geen beroep gedaan- of strijd met artikel 20 van Pro het Haagse Verdrag of artikel 8 EVRM Pro, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12, lid 1, van het Haagse Verdrag de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen.
De rechtbank acht het, gelet op de beschikkingen van het Gerechtshof 's-Gravenhage d.d. 16 juli 2008, LJN: BG6755, en d.d. 13 augustus 2008, LJN: BE9360, wenselijk dat de minderjarige een eventuele uitspraak in hoger beroep in Nederland kan afwachten. De rechtbank zal daarom de terugkeer gelasten op 7 februari 2011 en, indien de moeder niet zelf met de minderjarige terugkeert, de afgifte van de minderjarige aan de vader bevelen, opdat de vader de minderjarige mee terug kan nemen naar Guatemala.
Op grond van artikel 13, lid 5, van de Uitvoeringswet Verdragen inzake internationale ontvoering van kinderen is de onderhavige beslissing van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad.
Memorandum of Understanding
De Centrale Autoriteit heeft verzocht de moeder te bevelen de in de Memorandum of Understanding d.d. 30 november 2009 gemaakte afspraken omtrent de omgang tussen de vader en de minderjarige na te komen zolang de minderjarige zich buiten Guatemala in Nederland bevindt, met machtiging aan de vader tot tenuitvoerlegging van het bevel met behulp van de sterke arm.
De rechtbank is gebleken dat in de Memorandum of Understanding d.d. 30 november 2009 onder 2. een vakantieregeling in Nederland tot en met 26 december 2010 is vastgelegd. Voorts zijn onder 5. voor onbepaalde tijd tussen de ouders afspraken gemaakt over de contacten tussen de vader en de minderjarige via Skype, danwel via andere digitale wegen.
De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst tussen partijen nog steeds van kracht is. Nu de moeder haar verweer niet heeft onderbouwd, is de rechtbank van oordeel dat hetgeen door de vader is verzocht als niet of onvoldoende weersproken dient te worden toegewezen.
Het verbod aan de moeder om de minderjarige buiten Nederland te brengen / de afgifte van de paspoorten van de minderjarige
De Centrale Autoriteit heeft verzocht de moeder tot aan de teruggeleiding danwel afgifte
van de minderjarige te verbieden om de minderjarige buiten Nederland te brengen, met
bepaling dat alle (Nederlandse, Guatemalteekse en Italiaanse) paspoorten en reisdocumenten van de minderjarige aan de vader worden afgegeven, onmiddellijk na de uitspraak in eerste aanleg tot aan het moment dat de minderjarige naar Guatemala wordt teruggeleid. Dit verzoek baseert de Centrale Autoriteit op grond van het gestelde in artikel 11 van Pro het Haagse Verdrag.
De moeder heeft gesteld dat dit verzoek dient te worden afgewezen.
Een verbod aan de moeder om de minderjarige buiten Nederland te brengen is niet op het Verdrag gegrond en zal derhalve door de rechtbank worden afgewezen.
Artikel 11 heeft Pro volgens het toelichtend rapport van Elisa Pérez-Vera bij het Verdrag -kort gezegd- tot doel dat zo snel mogelijk wordt beslist op een verzoek tot teruggeleiding en daartoe kan de Centrale Autoriteit maatregelen treffen. De rechtbank is niet gebleken dat het door de Centrale Autoriteit genoemde artikel 11 tot Pro doel heeft een voorziening als door de Centrale Autoriteit verzocht met betrekking tot de reisdocumenten van de minderjarige te treffen.
Het is de rechtbank ook niet gebleken dat het Verdrag anders dan in artikel 11 voorziet Pro in de mogelijkheid om een dergelijke voorziening te treffen. Wel geeft artikel 7 van Pro het Verdrag de Centrale Autoriteit een aantal mogelijkheden om de terugkeer van minderjarigen te verwezenlijken. Het betreft hier echter voorzieningen die de Centrale Autoriteit zelf, zonder directe tussenkomst van een rechterlijk orgaan, kan treffen.
De verklaring voor recht
De Centrale Autoriteit heeft verzocht voor recht te verklaren dat ingeval de moeder, na de teruggeleiding van de minderjarige naar Guatemala, wederom de minderjarige uit Guatemala zal brengen, zonder de daartoe benodigde toestemming van de vader of vervangende toestemming van een Guatemalteekse rechter, de door deze rechtbank in deze af te geven beschikking die de teruggeleiding heeft gelast als niet nagekomen zal worden beschouwd en in Nederland uitvoerbaar zal blijven, met behulp van de sterke arm.
Nu dit verzoek geen grondslag vindt in het Haagse Verdrag of andere toepasselijke regelgeving zal de rechtbank dit verzoek afwijzen.
De kostenveroordeling
De Centrale Autoriteit heeft verzocht de moeder te veroordelen in de proceskosten van de onderhavige procedure en in de terzake door de vader gemaakte reiskosten. Zij voert daartoe aan dat sprake is van een uitzonderlijke situatie nu de moeder voor de tweede maal en tegen een eerdere beslissing tot teruggeleiding in, de minderjarige zonder toestemming van de vader heeft meegenomen naar Nederland, waardoor de vader wederom door het onrechtmatig handelen van de moeder gedwongen is te procederen. Het verzoek van de Centrale Autoriteit vindt grondslag in artikel 26, lid 4 van het Haagse
Verdrag.
De moeder heeft zelfstandig verzocht de Centrale Autoriteit te veroordelen in de proceskosten en in elk geval de aan de moeder opgelegde eigen bijdrage ad € 50,00 aan haar te vergoeden.
Hoewel het gebruikelijk is om de proceskosten in familierechtelijke procedures tussen partijen te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, is de rechtbank in dit uitzonderlijke geval, waarbij de moeder ten tweeden male en niettegenstaande een eerder genomen beslissing tot teruggeleiding van de minderjarige, zonder toestemming van de vader de minderjarige met zich heeft meegenomen naar het buitenland, van oordeel dat het verzoek van de Centrale Autoriteit gerechtvaardigd is en dient te worden toegewezen, en de moeder, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten dient te worden veroordeeld. Het zelfstandige verzoek van de moeder wordt derhalve afgewezen.
Nu de Centrale Autoriteit de door de vader gemaakte reiskosten niet nader heeft onderbouwd, zal de rechtbank het verzoek te dien aanzien afwijzen.
De rechtbank beslist als volgt.
Beslissing
De rechtbank:
gelast de terugkeer van de minderjarige:
[de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], Guatemala, naar Guatemala op 7 februari 2011 en beveelt, indien de moeder niet zelf met de minderjarige terugkeert, tevens de afgifte van de minderjarige aan de vader op 7 februari 2011, opdat de vader de minderjarige mee terug kan nemen naar Guatemala;
beveelt de moeder de in de Memorandum of Understanding d.d. 30 november 2009 gemaakte afspraken omtrent de omgang tussen de vader en voornoemde minderjarige voor zolang de minderjarige zich buiten Guatemala in Nederland bevindt, met machtiging aan de vader tot tenuitvoerlegging van dit bevel met behulp van de sterke arm;
veroordeelt de moeder in de proceskosten tot op deze beschikking aan de zijde van de vader begroot op € 904,00 (zegge: negenhonderdvier euro) aan salaris van zijn advocaat;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. de Lange-Tegelaar, F.J. Verbeek en
A.M. Brakel, tevens kinderrechters, bijgestaan door V. van den Hoed-Koreneef als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2010.