Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 10/3263
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 februari 2012 in de zaak tussen
AES Bedrijfsdiensten B.V., te Utrecht, eiseres
(gemachtigde: mr. R.T. Boogers),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. M.M. Odijk).
Procesverloop
Bij besluit van 18 februari 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 288.000,- wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 26 augustus 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2011. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met nummer SBR 10/3264 met [A] Holding B.V. als eiseres. Eiseres heeft zich doen vertegenwoordigen door [A] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ter zitting is S. Streefkerk, financieel adviseur van eiseres, gehoord als getuige.
Overwegingen
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Op 12 februari 2009 en 14 april 2009 hebben bij eiseres een administratieve en een werkplekcontrole plaatsgevonden op grond van de Wav. Tijdens die controles zijn 35 personen van Bulgaarse nationaliteit en één persoon van Marokkaanse nationaliteit aangetroffen.
2. Het bestreden besluit gaat over de oplegging van een bestuurlijke boete van € 288.000,- wegens het laten verrichten van werkzaamheden zonder tewerkstellingsvergunningen door 36 vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen). Dit bedrag bestaat uit een boete van 36 x € 8.000,- per geconstateerde overtreding.
3. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder terecht een boete heeft opgelegd voor de vreemdeling van Marokkaanse nationaliteit.
4. Eiseres heeft aangevoerd dat zij geen werkgever is in de zin van de Wav. De Bulgaarse vreemdelingen waren als zelfstandigen werkzaam. De vreemdelingen beschikten over een Verklaring arbeidsrelatie (VAR) en stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (KvK). Verder bestrijdt eiseres dat uit de door verweerder aangehaalde omstandigheden zou blijken dat sprake is van het laten verrichten van arbeid anders als zelfstandige.
5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid.
6. In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (Stcrt. 2008, nr. 195; hierna: de Beleidsregels) - die golden ten tijde in geding - is het beleid geformuleerd over de wijze van berekenen en opleggen van de bestuurlijke boete in het kader van de Wav en de daarop rustende bepalingen. Op grond van artikelen 1 en 2 van de Beleidsregels en de bijbehorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, is het boetenormbedrag voor een rechtspersoon voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,- per illegaal tewerkgestelde vreemdeling.
7. Op grond van artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU; voorheen artikel 39 van Pro het EG-Verdrag ) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
8. Op grond van Bijlage VI: Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte (EU/Bulgarije): overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag (thans artikel 45 van Pro het VWEU) slechts volledig van toepassing, onder voorbehoud van de overgangsbepalingen van de punten 2 tot en met 14.
9. Op grond van punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije op 1 januari 2007.
10. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag (thans artikel 45 van Pro het VWEU) tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). Deze beperking gold dus ten tijde in geding.
11. Tussen partijen is niet in geschil dat 35 vreemdelingen de Bulgaarse nationaliteit hebben en als vreemdelingen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav moeten worden aangemerkt. Evenmin is in geschil dat de vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht en dat eiseres niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen.
12. Voor de beantwoording van de vraag of voor de vreemdelingen tewerkstellings-vergunningen vereist waren, is het van belang of zij hun werkzaamheden hebben uitgevoerd als zelfstandigen in het kader van de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging, of als werknemers van eiseres. Hierbij is de feitelijke situatie van belang en niet zozeer de - al dan niet gepretendeerde - juridische verhouding. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRvS) van 13 augustus 2008 (LJN: BD9986).
13. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: van de Europese Unie; hierna: het HvJ EG) van 20 november 2001 (C-268/99) in de zaak Jany komt naar voren dat er slechts sprake is van zelfstandige arbeid indien wordt voldaan aan de volgende drie criteria: 1) het betreft arbeid zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning; 2) de diensten worden onder eigen verantwoordelijkheid verricht; 3) tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de betrokkene wordt betaald.
14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende gemotiveerd uiteengezet dat de vreemdelingen niet kunnen worden aangemerkt als zelfstandigen, onder verwijzing naar de door de vreemdelingen zelf afgelegde verklaringen en de omstandigheden waaronder de werkzaamheden feitelijk werden verricht. Het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen bieden voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Zo hebben de vreemdelingen verklaard dat zij werkten voor een vast uurtarief en dat dit in de meeste gevallen werd bepaald door [A]. Zij bepaalde ook op welke locaties gewerkt werd en stuurde de vreemdelingen naar die locaties toe. De werktijden werden bepaald door de voormannen die op de werklocatie aanwezig waren, de werktijden stonden veelal vast en de aanwezige voormannen hielden toezicht op de werkzaamheden. Verder werkten de vreemdelingen met materialen van eiseres of van de opdrachtgevers. De vreemdelingen beschikten niet over eigen materialen, kleding, bedrijfskapitaal en/of adverteerden niet voor hun bedrijf. Tot slot heeft verweerder van belang kunnen achten dat de vreemdelingen niet verantwoordelijk waren voor het regelen van vervanging bij ziekte. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht geoordeeld dat, alle omstandigheden in samenhang bezien, sprake was van een gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdelingen en dat zij niet als zelfstandigen werkzaam waren. Het feit dat een enkeling heeft verklaard dat hij zelf het uurtarief bepaalde of in overleg zelf de werktijden kon bepalen of wel zelf schoonmaakmiddelen had aangeschaft, leidt niet tot een ander oordeel, nu uit de overige verklaringen van deze vreemdelingen voldoende kan worden afgeleid dat ook zij feitelijk niet als zelfstandigen werkzaam waren. Ook de omstandigheden dat de vreemdelingen ten tijde van de controle stonden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, dat zij beschikten over een VAR en dat zij veelal zelf de facturen opstelden leiden, in het licht van de hiervoor geschetste feitelijke situatie, niet tot de conclusie dat de vreemdelingen hun werkzaamheden voor eiseres als zelfstandigen hebben uitgevoerd.
15. De rechtbank ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag of eiseres is aan te merken als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. Gelet op het feit dat de vreemdelingen EU-onderdanen zijn, is van belang vast te stellen of zij werknemers zijn in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag (thans artikel 45 van Pro het VWEU).
16. Het HvJ EG heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05 (Jur. 2006, p. I-3145) Mattern en Cikotic overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag (thans artikel 45 van Pro het VWEU) is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag (thans artikel 45 van Pro het VWEU) is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
17. Gelet op het hiervoor overwogene is sprake van een gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdelingen. Eiseres heeft zeggenschap gehad over de uitvoering van de werkzaamheden. Ook overigens wordt voldaan aan de eisen om als werknemer te worden beschouwd. De vreemdelingen verrichtten reële en daadwerkelijke arbeid en ontvingen daarvoor betaling.
18. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres gelet op het voorgaande niet alleen aan te merken als werkgever in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag (thans artikel 45 van Pro het VWEU), maar is tevens sprake van werkgeverschap in de zin van de Wav. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Eiseres kan daarom als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1°, van de Wav aangemerkt worden en diende derhalve over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen te beschikken. Nu eiseres niet beschikt over de vereiste tewerkstellingsvergunningen, heeft zij in strijd gehandeld met artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder heeft derhalve terecht een boete aan eiseres opgelegd.
19. Eiseres heeft aangevoerd dat zij twee maal wordt beboet voor hetzelfde feit. Verweerder heeft ten onrechte overwogen dat 17 van de 36 vreemdelingen via [A] Holding B.V. te werk zijn gesteld bij diverse opdrachtgevers. De vreemdelingen hebben echter in het geheel geen werkzaamheden uitgevoerd voor [A] Holding B.V., maar slechts voor eiseres. Slechts vanwege een foutieve administratieve handeling hebben de 17 vreemdelingen een overeenkomst van opdracht gesloten met [A] Holding B.V. De boete die aan [A] Holding B.V. is opgelegd zal in de praktijk voldaan moeten worden door eiseres. Omdat [A] Holding B.V. geen commerciële activiteiten ontplooit, heeft zij geen inkomsten en is zij niet in staat de boete te voldoen. Dit betekent dat eiseres de boete voor [A] Holding B.V. zal moeten voldoen en dus voor dezelfde overtreding twee maal wordt beboet. In navolging van de ABRvS in haar uitspraak van 30 september 2009 (LJN: BJ8929) overweegt de rechtbank dat dit betoog van eiseres reeds faalt omdat eiseres en [A] Holding B.V. blijkens inschrijvingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel twee afzonderlijke besloten vennootschappen zijn. De beroepsgrond slaagt niet.
20. Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen. De ernst van de overtreding is naar het oordeel van eiseres marginaal; zij heeft slechts een nijpend tekort aan personeel opgevangen. Er was geen sprake van verdringing van Nederlands arbeidsaanbod. Verder heeft eiseres alles wat redelijkerwijs mogelijk was gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Tot slot is verweerder onvoldoende ingegaan op de individuele financiële omstandigheden van eiseres. De continuïteit van eiseres komt ernstig in gevaar indien de opgelegde boete moet worden voldaan. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de opgelegde boete met de Beleidsregels in overeenstemming is. Financiële draagkracht vormt, ook volgens bestendige jurisprudentie van de ABRvS, geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan moet worden afgeweken van de Beleidsregels.
21. De rechtbank overweegt als volgt. Verweerder heeft in redelijkheid de in de Beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden (zie de uitspraak van de ABRvS van 30 juni 2010, LJN: BN0426).
De omstandigheid dat eiseres geen voordeel heeft behaald uit de werkzaamheden van de vreemdelingen kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich verder terecht op het standpunt gesteld dat eiseres niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar als werkgever verwacht mocht worden om overtreding van de Wav te voorkomen. Op een werkgever rust een zware verplichting om er op toe te zien dat illegale tewerkstelling wordt voorkomen. Door te vertrouwen op informatie van de IND en deze niet te verifiëren bij de instanties die belast zijn met de uitvoering van de Wav, zoals het UWV of de Arbeidsinspectie, heeft eiseres het risico genomen dat niet aan de voorwaarden voor tewerkstelling van de Bulgaarse vreemdelingen werd voldaan. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel sterk verminderde verwijtbaarheid.
22. Met betrekking tot de stelling van eiseres dat haar continuïteit ernstig in gevaar komt indien de opgelegde boete moet worden voldaan overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de financiële stukken blijkt dat de afgelopen drie jaren winst is gemaakt en dat de financiële situatie voor de toekomst speculeren is. Eiseres heeft haar financiële positie met stukken onderbouwd. Uit de winst- en verliesrekeningen over de jaren 2009 en 2010 blijkt dat eiseres over 2009 een winst heeft behaald van € 132.611,- en over 2010 een winst van € 122.707,-. Ter zitting heeft de financieel adviseur van eiseres, mevrouw S. Streefkerk, die als getuige is gehoord, verklaard dat de huidige financiële situatie van eiseres zorgelijk is en dat werknemers nog net betaald kunnen worden. Oorzaak daarvan is dat grote opdrachtgevers, zoals de Jaarbeurs, hebben opgezegd. Verder heeft zij verklaard dat als de trend van omzetdaling voortzet, zij aan het eind van het jaar zal adviseren om te stoppen met de onderneming. Daarmee heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat zij door de opgelegde boete van € 288.000,- onevenredig wordt getroffen in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 11 maart 2009 (LJN: BH5544). De rechtbank ziet hierin aanleiding de opgelegde boete te matigen.
23. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de opgelegde boete wordt gematigd tot € 144.000,-.
24. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
25. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 437,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1). De rechtbank kent in deze zaak geen punt toe voor het verschijnen ter zitting, aangezien deze zaak gelijktijdig is behandeld met de zaak met nummer SBR 10/3264. In die zaak kent de rechtbank 1 punt toe voor het verschijnen ter zitting.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van 18 februari 2010, bepaalt dat de boete wordt gematigd tot € 144.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 298,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 437,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. ter Brugge, voorzitter, en mr. M. Stapels-Wolfrat en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.