Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummers: AWB 11/287 tot en met 11/292 en 11/1690
Uitspraakdatum: 12 februari 2013
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] BV, gevestigd te [plaats X],
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Eindhoven,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende de volgende aanslagen opgelegd:
- navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) met dagtekening 3 september 2008 over de jaren 2002 tot en met 2005 (hierna: de navorderingsaanslagen Vpb);
- (primitieve) aanslagen Vpb met dagtekening 12 december 2009 voor het jaar 2006 en met dagtekening 2 januari 2010 voor het jaar 2007;
- een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: OB) met dagtekening 3 september 2008 over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007.
1.2. De inspecteur heeft bij beschikkingen vergrijpboeten opgelegd bij de navorderingsaanslagen Vpb en bij de naheffingsaanslag OB en verzuimboeten bij de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 en 2007. Daarnaast heeft de inspecteur voor alle in 1.1 genoemde belastingaanslagen, met uitzondering van de aanslag Vpb voor het jaar 2007, bij beschikking bedragen aan heffingsrente vastgesteld.
1.3. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, heeft de inspecteur heeft bij brief van 9 december 2010 voor alle belastingaanslagen de motivering van de uitspraken op bezwaar aan belanghebbende verzonden.
1.4. De uitspraken op bezwaar tegen de belastingaanslagen Vpb zijn onderscheidenlijk gedagtekend 8 januari 2011, 15 januari 2011, 22 januari 2011, 5 februari 2011, 12 februari 2011 en 19 februari 2011. De inspecteur heeft daarbij de navorderingsaanslagen Vpb, de heffingsrente en de vergrijpboeten verminderd. Voor de jaren 2006 en 2007 zijn de bezwaren tegen de aanslagen Vpb niet-ontvankelijk verklaard. Ambtshalve zijn de aanslagen en de heffingsrente voor de jaren 2006 en 2007 verminderd.
1.5. De inspecteur heeft in uitspraken op bezwaar met dagtekening 7 februari 2011 de naheffingsaanslag OB en de daarbij vastgestelde heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd.
1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar ter zake van de belastingaanslagen Vpb bij brief van 19 januari 2011, ontvangen bij de rechtbank op
20 januari 2011, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende eenmaal in de procedure 11/292 een griffierecht geheven van € 298.
Tegen de uitspraken op bezwaar ter zake van de naheffingsaanslag OB heeft belanghebbende bij brief van 18 maart 2011, ontvangen bij de rechtbank op 21 maart 2011, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 302.
1.7. De inspecteur heeft verweerschriften ingediend.
1.8. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2012 te Breda. Aldaar zijn tegelijkertijd behandeld de zaken van belanghebbende met de procedurenummers 11/287 tot en met 11/292 en 11/1690 en de zaken op naam van [X] met de procedurenummers 11/877 tot en met 11/884. Ter zitting zijn verschenen en gehoord, de gemachtigden van belanghebbende, [gemachtigden], verbonden aan [kantoornaam gemachtigden] te Breda, en namens de inspecteur, [gemachtigden].
1.10. Belanghebbende heeft ter zitting een ‘akte van volledigheid van het dossier’ voorgedragen. Exemplaren daarvan zijn aan de rechtbank en de inspecteur overgelegd. Partijen hebben verder ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. De door de belanghebbende aan de pleitnota aangehechte stukken zijn door de rechtbank als tardief buiten aanmerking gelaten.
1.11. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 11 december 2012 aan partijen is verstuurd.
1.12. Belanghebbende heeft verzocht om het proces-verbaal van de zitting te splitsen in afzonderlijke processen-verbaal van de zitting in de zaken van belanghebbende en [X]. Daarnaast heeft zij verzocht tot aanpassing van het proces-verbaal van de zitting. De rechtbank heeft bij brief van 28 januari 2013 belanghebbende medegedeeld dat zij daartoe geen aanleiding ziet.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Belanghebbende handelt in gebruikte personenauto’s (in- en verkoop). Zij is gevestigd in [plaats X]. Vanaf 26 november 2002 is bij belanghebbende namens de inspecteur een boekenonderzoek ingesteld waarvan het rapport is uitgebracht op 3 september 2008.
2.2. Enig aandeelhouder van belanghebbende is [onderneming X], gevestigd [buitenland]. Directeur van belanghebbende is [X], wonende te [woonplaats]. Hij is vanaf 1998 werkzaam voor belanghebbende.
2.3. Voor de heffing van Vpb voor de jaren 2002 tot en met 2005 zijn de belastbare bedragen respectievelijk de verliezen conform de aangiften van belanghebbende vastgesteld. Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn over deze jaren navorderingsaanslagen Vpb opgelegd en zijn voor de jaren 2006 en 2007 ambtshalve aanslagen Vpb opgelegd. Het betreft de volgende bedragen:
Jaar Belastbaar bedrag primitieve aanslag Belastbaar bedrag navorderingsaanslag Uitspraak op bezwaar
€ € €
2002 339.431 692.057 610.377
2003 383.221 935.786 854.106
2004 -12.214 432.151 375.648
2005 130.813 552.110 503.999
Ambtshalve vermindering
2006 500.000 451.889
2007 272.700 224.589
2.4. Bij de navorderingsaanslagen Vpb zijn vergrijpboetes van 100% opgelegd. Bij de uitspraken op bezwaar zijn de vergrijpboetes verminderd met 20% met een maximum van € 20.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn. De bedragen van de vergrijpboetes luiden als volgt:
Jaar Vastgestelde vergrijpboete Uitspraak op bezwaar
€ €
2002 121.655 101.655
2003 190.634 170.634
2004 147.844 127.844
2005 132.708 112.708
2.5. Bij de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 en 2007 zijn verzuimboetes van respectievelijk € 113 en € 68 opgelegd in verband met het niet (tijdig) doen van aangiften.
2.6. Over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007 is een naheffingsaanslag OB van € 325.048 opgelegd met een vergrijpboete van 100% (€ 325.048) . Bij uitspraken op bezwaar is de naheffingsaanslag gehandhaafd en is de vergrijpboete verminderd met € 20.000 tot € 305.048 wegens overschrijding van de redelijke termijn.
2.7. Alle belastingaanslagen zijn direct en ineens invorderbaar gesteld.
3. Geschil
3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
1. is het procesdossier volledig?
2. is de navorderingsaanslag Vpb over het jaar 2002 opgelegd binnen de daartoe geldende termijn?
3. is het inzagerecht geschonden?
4. heeft de inspecteur bij het opleggen van de belastingaanslagen Vpb in strijd met vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel onderscheidenlijk de naheffingsaanslag OB in strijd met het (communautaire) verdedigingsbeginsel gehandeld?
5. heeft belanghebbende te kwader trouw gehandeld waardoor navordering is geoorloofd?
6. dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard?
7. zijn de aanslagen tot de juiste bedragen opgelegd?
8. zijn de boetes terecht opgelegd?
9. zijn de beschikkingen heffingsrente terecht vastgesteld?
Tussen partijen is niet langer in geschil dat de bezwaarschriften tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 en 2007 ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard.
3.2. Belanghebbende beantwoordt de vragen 1 en 2, 5 tot en met 9 ontkennend en de vragen 3 en 4 bevestigend. De inspecteur is de tegengestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd ter zitting en in de van hen afkomstige stukken.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de belastingaanslagen Vpb en de naheffingsaanslag OB, vernietiging van de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente.
3.4. De inspecteur concludeert
- voor de navorderingsaanslagen Vpb en de naheffingsaanslag OB tot ongegrondverklaring van de beroepen voor wat betreft de aanslagen en de beschikkingen heffingsrente en tot gegrondverklaring voor wat betreft de boetebeschikkingen. Volgens de inspecteur moeten de boetes worden verminderd tot 80% van de nagevorderde/nageheven belasting met handhaving van de reeds toegepaste vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn.
- voor de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 en 2007 tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en handhaving van de aanslagen en de beschikkingen.
4. Beoordeling van het geschil
Volledigheid procesdossier
4.1.1. Ter zitting heeft belanghebbende voor het eerst in de ’akte volledigheid dossier’ gesteld dat de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van Pro de Awb heeft overgelegd. De stukken die volgens belanghebbende ontbreken zijn reacties van particuliere autokopers op een verzoek om informatie van de inspecteur over transacties met belanghebbende. De reacties van personen die hebben aangegeven dat zij bezwaar hadden tegen overlegging van de stukken heeft de inspecteur niet overgelegd.
4.1.2. De rechtbank dient erop toe te zien dat het procesdossier volledig is. Uit het controlerapport blijkt dat de omzetcorrecties gedeeltelijk zijn berekend op basis van geanonimiseerde verklaringen van klanten. Van de 67 klanten die op de vragenbrief van de inspecteur hebben gereageerd, hebben 11 klanten aangegeven dat zij geen bezwaar hadden tegen de bekendmaking van hun gegevens. De gegevens van die klanten zijn door de inspecteur overgelegd. De inspecteur heeft met betrekking tot de anonieme klanten een overzicht in Excel overgelegd, waaruit blijkt of sprake is van aankoop en eventueel inruil, de aankoop- c.q. inruilbedragen volgens de klant en volgens belanghebbende en de daarbij geconstateerde verschillen.
4.1.3. De rechtbank acht aannemelijk dat de klanten op basis van vrijwilligheid hebben meegewerkt en dat zij gewichtige redenen hadden om te weigeren dat hun gegevens openbaar zouden worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur terecht die stukken niet overgelegd nu de betrokkenen hebben aangegeven dat niet te willen. Het zijn immers particulieren die op geen enkele wijze verplicht zijn geweest met het onderzoek van de inspecteur mee te werken. Zij mochten aan hun medewerking dan genoemde restrictie verbinden. Gezien de wel overgelegde stukken is anonimiseren van de reacties niet mogelijk zonder de wezenlijke inhoud van de stukken aan te tasten. Wel zal de rechtbank bij haar oordeel zo nodig rekening houden met de omstandigheid dat de inspecteur uit de niet overgelegde stukken conclusies heeft getrokken voor wat betreft de hoogte van de door belanghebbende niet in de administratie vermelde bedragen.
Tijdigheid navorderingsaanslag Vpb 2002
4.2.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag Vpb over het jaar 2002 te laat is opgelegd. Vaststaat dat de navorderingsaanslag is gedagtekend
3 september 2008.
4.2.2. Artikel 16, derde lid, eerste volzin, van de AWR bepaalt dat de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag vervalt door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Artikel 9, tweede lid, van de AWR bepaalt dat de inspecteur bevoegd is uitstel te verlenen voor het doen van aangifte. In dat geval wordt de aanslagtermijn verlengd met de duur van het verleende uitstel, mits belanghebbende om uitstel voor het doen van aangifte heeft verzocht en dat aan haar kenbaar is gemaakt (zie HR 18 maart 1998, nr. 32880, LJN AA2484, BNB 1998/179).
4.2.3. De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat bij schrijven van 11 oktober 2007 aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, [voormalig gemachtigde], bevestigd is dat uitstel was verleend tot 1 september 2004 voor indiening van de aangifte van belanghebbende voor het jaar 2002. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van het gestelde te twijfelen en zal daarvan uitgaan. Dat leidt tot het oordeel dat de navorderingsaanslag is opgelegd binnen de daarvoor geldende termijn.
Schending inzagerecht
4.3.1. Vaststaat dat belanghebbende op 18 juni 2009 bij de Belastingdienst inzage heeft gehad in het dossier. Belanghebbende beklaagt zich er echter over dat het dossier op dat moment niet volledig was, dat het dossier destijds volstrekt ongeordend was en niet was toegesneden op de correcties die in het controleverslag zijn opgenomen.
4.3.2. Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur niet verplicht het dossier voor de inzage te ordenen of toe te spitsen op de betreffende belastingaanslagen.
4.3.3. De stelling van belanghebbende over de onvolledigheid van het dossier ten tijde van de inzage heeft betrekking op de in 4.1.1 vermelde stukken. De rechtbank verwijst naar hetgeen in 4.1.3 is overwogen. Van een schending van het inzagerecht is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
Schending van het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel / arrest Sopropé
4.4.1. Belanghebbende beklaagt zich erover dat de in geschil zijnde belastingaanslagen rauwelijks aan haar zijn opgelegd, nu het controlerapport van dezelfde datum is als die aanslagen. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur daarmee in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 3 van Pro het Besluit Fiscaal Bestuursrecht van 9 december 2008, CPP2008/2635M, thans vervat in artikel 10 van Pro het huidige Besluit Fiscaal Bestuursrecht. Door op geen enkele wijze met belanghebbende te communiceren alvorens de navorderingsaanslagen Vpb op te leggen, heeft de inspecteur gehandeld in strijd met de beginselen van behoorlijk, met name het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel. Voor wat betreft de naheffingsaanslag OB doet belanghebbende een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé), V-N 2011/13.9 (hierna: het arrest Sopropé).
4.4.2. Met betrekking tot de navorderingsaanslagen Vpb gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij. Artikel 3 van Pro het Besluit Fiscaal Bestuursrecht bepaalde dat de Belastingdienst het beleid voerde om bij correcties van aangiften vooraf contact op te nemen met belastingplichtige. Artikel 10 van Pro het besluit uit 2011, waarnaar belanghebbende verwijst, bepaalde dat bij correcties van de aangiften zo veel mogelijk vooraf contact zou worden opgenomen met belanghebbende. Geen van beide besluiten bepaalde dat het niet opvolgen van het beleid zou moeten leiden tot vernietiging van de aanslag. De rechtbank ziet daartoe ook geen reden nu belanghebbende niet is benadeeld aangezien zij in de bezwaarfase op het rapport en de aanslagen heeft kunnen reageren (artikel 6:22 van Pro de Awb). Daarmee is ook een eventuele schending van het zorgvuldigheidsbeginsel gerepareerd.
4.4.3. Met betrekking tot de naheffingsaanslag OB overweegt de rechtbank als volgt.
Uit het arrest Sopropé volgt dat ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaald persoon vast te stellen en dat dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren.
4.4.4. Vaststaat dat de onderhavige naheffingsaanslag aan belanghebbende is uitgereikt en direct en ineens invorderbaar is gesteld. Tussen partijen is verder niet in geschil dat belanghebbende niet op enigerlei wijze in de gelegenheid is gesteld om zich vooraf over het opleggen van de naheffingsaanslag en over de hoogte daarvan uit te laten. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging geschonden.
4.4.5. Zoals uit het arrest HvJ EU van 10 juli 1980, 30/78 (Distillers Company), LJN BE4738, en de arresten van de Hoge Raad van 18 april 2008, nr. 37790, LJN AF7495, BNB 2003/267, en 15 mei 2009, nr. 08/00437, LJN NI3751, BNB 2009/169, kan worden afgeleid, hoeft een dergelijke schending van een procedureregel geen gevolgen te hebben voor de naheffingsaanslag indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld. In het onderhavige geval heeft de controle, waaruit de naheffing is voortgekomen, vele jaren geduurd. De rechtbank acht aannemelijk dat aan belanghebbende reeds geruime tijd voordat de naheffingsaanslag werd opgelegd, duidelijk moet zijn geweest wat haar werd verweten en dat zij in de controlefase ruimschoots de mogelijkheid heeft gehad op die verwijten te reageren. Bovendien heeft belanghebbende, zoals hiervoor in onderdeel 4.4.2 is overwogen, in de bezwaarfase uitgebreid de tijd gehad haar standpunt kenbaar te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende onder deze omstandigheden niet benadeeld doordat de inspecteur haar niet vóór het opleggen van de naheffingsaanslag en de vergrijpboete in de gelegenheid heeft gesteld haar standpunt kenbaar te maken.
Kwade trouw
4.5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake is van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. De inspecteur stelt dat belanghebbende zwarte omzet heeft gehad en dus te kwader trouw was zodat navordering geoorloofd is.
4.5.2. Uit het controlerapport blijkt met betrekking tot de administratie het volgende.
Kasadministratie
Een groot deel van de transacties van belanghebbende werd betaald per kas. Tijdens het boekenonderzoek heeft [X] in 2004 verklaard dat periodiek het werkelijk aanwezige kassaldo aan de accountant werd doorgegeven. De accountant hield een administratief kassaldo bij maar maakte in alle jaren achteraf memoriaalboekingen met correcties op het grootboek kas en kasverschillen. Voor 2001 en 2002 was het daadwerkelijk aanwezige kasgeld niet vermeld. Dat daadwerkelijke saldi werden doorgegeven is alleen uit de administratie over het jaar 2003 gebleken maar in dat jaar is geen kasadministratie aangetroffen en weken de doorgegeven kassaldi in alle gevallen aanzienlijk af van het administratieve kassaldo (dat meestal hoger was).
Het beginsaldo 2004 ad € 224.850,06 – conform eindsaldo per 31 december 2003 – is op
2 januari 2004 aangepast met - € 6.578, 30 met de omschrijving kasverschillen 2002.
Vanaf 2005 heeft belanghebbende met een ander boekhoudprogramma gewerkt. Over 2005 en 2006 zijn in de administratie voor wat betreft de kas enkel invoerverslagen waarop de inkomsten en uitgaven stonden vermeld, aangetroffen. Hieruit viel geen kassaldo op te maken. De saldi vermeld op de invoerverslagen liepen regelmatig negatief.
In de kasadministratie van de oudere jaren werden ook de in- en verkopen geboekt die via de bank werden betaald c.q. ontvangen. Uit de feitelijke kastellingen bleek echter niet het exacte verschil van de bankmutaties.
Omzetverantwoording, koopovereenkomsten en inkoopverklaringen
In de administratie van belanghebbende zijn facturen aangetroffen van verkopen. De aan de facturen ten grondslag liggende verkoopovereenkomsten zijn niet bewaard. De 67 klanten die op de vragenbrief van de Belastingdienst hebben gereageerd hebben informatie verschaft waaruit bleek dat in een aantal gevallen de verkoopprijzen – na vermindering met de inruilwaarde – hoger was dan hetgeen in de administratie van belanghebbende was opgenomen. De transacties van de 11 klanten die hebben verklaard geen problemen te hebben met het overleggen van de door hen verstrekte gegevens, hebben plaatsgevonden in de periode 2003 tot en met 2006.
In de administratie zijn verder inkoopverklaringen voor ingeruilde auto’s aangetroffen. Uit de administratie van belanghebbende is verder gebleken dat in veel gevallen de inruilwaarde van de auto aan de klanten per kas werden uitbetaald, terwijl alle klanten hebben verklaard dat de inruilwaarde werden verrekend met de aanschafprijs. Geconstateerd is dat een deel van de inkoopverklaringen niet door de klanten zijn ondertekend of dat de handtekeningen van de klanten op de inkoopverklaringen niet overeenkwamen met hun handtekening op andere documenten.
Daarnaast heeft een aantal klanten een afschrift van hun koopovereenkomst aan de Belastingdienst verstrekt. Van twee koopovereenkomsten uit 2007 zijn verschillen geconstateerd tussen enerzijds het bedrag genoemd in de koopovereenkomst en anderzijds het bedrag verwerkt in de verkoopfactuur en de kasboeking. De verschillen bedragen respectievelijk € 1.000 en € 1.350.
Voorraadadministratie en inkoopfacturen
In een aantal brieven uit 2003 en 2005 heeft de accountant van belanghebbende aan haar bericht dat van een aantal geadministreerde auto’s de inkoopfacturen ontbraken. In 2003 heeft de accountant tevens medegedeeld dat van een aantal auto’s wel inkopen/kentekens waren geadministreerd, maar dat die auto’s op de voorraadlijst 2003 ontbraken.
4.5.3. Belanghebbende heeft tegenover de bevindingen in het controlerapport bevestigd dat sprake is geweest van correctieboekingen, maar gesteld dat die enerzijds werden veroorzaakt doordat de in de kasadministratie ook de banksaldi waren opgenomen en anderzijds door correcties als leesfouten, telfouten, verkeerd rekeningnummer, verwisseling bruto/netto en dergelijke. Naar het oordeel van de rechtbank verklaart dat niet de grote verschillen tussen de kassaldi die door [X] werden doorgegeven (blijkbaar op basis van kastellingen) en de administratieve kassaldi. Daarnaast stelt belanghebbende dat bij inruil terecht twee verschillende transacties werden geboekt omdat klanten eerst het volledige bedrag moesten betalen als zij een auto kochten en dat later de inruilprijs van de oude auto aan de klant werd uitbetaald. Dat is echter niet in overeenstemming met de gegevens van de klanten waarbij de inspecteur informatie heeft ingewonnen, die stellen dat de inruilprijs werd verrekend met de te betalen prijs voor de gekochte auto. Naar het oordeel van de rechtbank is dat ook hetgeen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is bij verkoop van een auto met inruil. In dit geding zijn door belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt, op grond waarvan moet worden aangenomen dat de gang van zaken bij belanghebbende anders lag. Voor de afwijkingen tussen de aantallen geboekte en aanwezige auto’s heeft belanghebbende geen verklaring gegeven.
4.5.4. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbendes administratie niet klopte en dat zij in alle betrokken jaren opzettelijk niet alle omzetten heeft geboekt. Dat leidt tot de conclusie dat belanghebbende te kwader trouw was. Navordering is dan geoorloofd.
Verschuiving en verzwaring bewijslast
4.6. Zoals de rechtbank onder 4.5.4 heeft overwogen, is aannemelijk dat belanghebbende in alle betrokken jaren te lage omzetten heeft geboekt. De rechtbank onderschrijft de conclusie van de inspecteur dat dan de administratie niet kan dienen als grondslag voor de winstberekening. Belanghebbende is als ondernemer administratieplichtig als bedoeld in artikel 52 van Pro de AWR. De gebreken in de administratie van belanghebbende zijn naar het oordeel van de rechtbank van voldoende gewicht voor de conclusie dat belanghebbende in zodanige mate niet aan haar administratieverplichting heeft voldaan dat reden bestaat voor omkering en verzwaring van de bewijslast (artikel 27e AWR). Belanghebbende heeft met hetgeen zij in het geding naar voren heeft gebracht de onjuistheid van de uitspraken op bezwaar niet doen blijken.
Redelijkheid correcties
4.7.1. Na de verwerping van de boekhouding kan de inspecteur in eerste instantie ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast volstaan met een gemotiveerde schatting, waarna belanghebbende aannemelijk dient te maken dat en waarom haar winst lager is dan door de inspecteur is berekend (Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 35390, BNB 2002/221, LJN AB3112).
4.7.2. De inspecteur heeft de correcties berekend op basis van de gemiddelde omzetverschillen over de jaren 1999 tot en met 2002 en 2003 tot en met 2007 die bij de controleonderzoeken over die jaren zijn geconstateerd. De gemiddelde afwijking bedroeg € 1.517 in de periode 1999-2002 en € 475 in de periode 2003-2007. De correctie is dan € 808 (het gemiddelde van € 1.474 en € 475) per transactie, berekend over 61% van de totale geboekte transacties. De gemiddelde bedragen zijn mede afkomstig van door de inspecteur bij klanten van belanghebbende verrichte derdenonderzoeken. Aldus is sprake van een gemotiveerde schatting van de inspecteur. Daaraan doet niet af dat de schatting in dit geval mede is gebaseerd op niet overgelegde gegevens van derdenonderzoeken (zie 4.1.3.). Belanghebbende heeft immers de mogelijkheid van tegenbewijs. Belanghebbende heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat en waarom de omzet lager zou zijn dan hetgeen de inspecteur heeft berekend.
4.7.3. De inspecteur heeft zich in de procedures van [X] op het standpunt gesteld dat een groot deel van de verzwegen omzetten door hem als loon is genoten en heeft onder meer om die reden aan [X] navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd. Partijen zijn er over eens dat, voor het geval de rechtbank in de zaken van [X] beslist dat sprake is van loon, deze bedragen in mindering moeten worden gebracht op de winst van belanghebbende. De rechtbank heeft heden uitspraak gedaan in de zaken van [X] en heeft daarin beslist dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat [X] een deel van de verzwegen omzetten als loon heeft genoten.
4.7.4. Gelet op het voorgaande zijn de betrokken belastingaanslagen niet te hoog vastgesteld.
Boetes
4.8.1. In zijn verweerschriften concludeert de inspecteur tot vermindering van de vergrijpboetes. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de vergrijpboetes over 2002 moet worden verminderd tot € 54.680 (80% van de verschuldigde Vpb van € 93.475, min € 20.000 wegens undue delay) en dat de vergrijpboetes over de andere jaren als volgt moeten worden verminderd:
Jaar Vastgestelde vergrijpboete Rente-
correctie Resterend Matiging i.v.m. omkering (20%) Undue delay Boete
€ € € € € €
2003 190.634 - 28.179 162.455 - 32.491 - 20.000 109.964
2004 147.844 - 19.493 128.349 - 25.670 - 20.000 82.679
2005 132.708 - 15.155 117.553 - 23.511 -20.000 74.042
OB 325.048 - 65.010 - 20.000 244.038
4.8.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de boetebeschikkingen vernietigd dan wel verminderd moeten worden gelet op het bepaalde in het met ingang van 1 juli 2009 in werking getreden artikel 5:53 van Pro de Awb. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij nu dit artikel slechts een formele bepaling omtrent de oplegging van boetes behelst en in werking is getreden nadat de boetes zijn opgelegd.
4.8.3. Ten tijde van het opleggen van de boetes gold artikel 67k van de AWR. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 11 juni 2004, nr. 39500, LJN AP1379, BNB 2005/39, en van
1 oktober 2004, nr. 40076, LJN AR3107, BNB 2005/40, geoordeeld dat aan het niet naleven van artikel 67k van de AWR niet het gevolg behoeft te worden verbonden dat de boete komt te vervallen of moet worden verminderd, tenzij belanghebbende door de niet-naleving in haar belangen is geschaad. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is daar geen sprake van. De rechtbank acht het voorts niet aannemelijk dat, ingeval belanghebbende wel tijdig had kunnen reageren, dit tot een andere afweging van de inspecteur zou hebben geleid.
4.8.4. Zoals hiervoor is overwogen acht de rechtbank aannemelijk dat er sprake is van verzwegen omzetten en dus van fraude. Zij acht tevens aannemelijk dat belanghebbende zich ervan bewust was dat niet alle omzet werd verantwoord in haar administratie en daardoor ook niet in de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het aan opzet van belanghebbende te wijten is dat de aanvankelijk voor de jaren 2002 tot en met 2005 opgelegde aanslagen Vpb tot een te laag bedrag zijn vastgesteld en dat een te laag bedrag aan omzetbelasting is voldaan. De rechtbank acht boetes van in beginsel 100% van de meer verschuldigde belasting, zoals door de inspecteur opgelegd, passend en geboden, mede gezien de ernst van de fraude. De boetes zijn ook in overeenstemming met het bepaalde in paragraaf 43, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998.
4.8.5. De zogenoemde omkering van de bewijslast van artikel 27e AWR vindt geen toepassing voor zover het beroep is gericht tegen de boetes. Nu de verschuldigde belasting, waaraan de boetes zijn gerelateerd, wel is vastgesteld met omkering van de bewijslast, ziet de rechtbank aanleiding om de boetes te matigen met 20% conform het standpunt van de inspecteur.
4.8.6. Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat de boetes verminderd dienen te worden gelet op haar financiële situatie. Het is aan belanghebbende – op wie te dezen de bewijslast rust – om daar ondersteunende feiten en omstandigheden voor aan te dragen. Nu belanghebbende dit heeft nagelaten, gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij.
4.8.7. De boete is aangekondigd in het controlerapport van 3 september 2008. De uitspraak op het beroep is gedaan op 12 februari 2013. Daarmee is een termijn verstreken van vier jaren en afgerond zes maanden. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984, LJN AO9006, BNB 2005/337, is de redelijke termijn waarbinnen de berechting in eerste aanleg dient plaats te vinden in twee jaar, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden als in onderdeel 4.5 van genoemd arrest is vermeld. De rechtbank is van oordeel dat van die omstandigheden te dezen niet is gebleken, zodat de redelijke termijn waarbinnen de berechting had moeten plaatsvinden, is overschreden met 30 maanden. De inspecteur heeft reeds bij de uitspraken op bezwaar de boetes verminderd met € 20.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een verdere vermindering
4.8.8. De rechtbank zal de vergrijpboetes overeenkomstig het in 4.8.1 opgenomen overzicht verminderen, met dien verstande dat de inspecteur een telfout heeft gemaakt en dat de boete over de naheffingsaanslag OB dient te worden verminderd tot € 240.038 in plaats van € 244.038.
4.8.9. Belanghebbende heeft geen zelfstandige grieven aangevoerd tegen de aan haar opgelegde verzuimboetes voor het niet (tijdig) doen van aangifte Vpb voor de jaren 2006 en 2007. Nu belanghebbende niet heeft betwist dat zij op het moment van het opleggen van de ambtshalve aanslagen geen aangifte had gedaan, zijn aan belanghebbende ingevolge artikel 67a, eerste lid, van de AWR terecht verzuimboetes opgelegd.
Heffingsrente
4.9. Belanghebbende heeft eveneens tegen de heffingsrente geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het is ook niet gebleken dat de heffingsrente onjuist is berekend.
4.10. Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen gegrond verklaard te worden voor zover zij betreffen:
- de aanslagen Vpb 2006 en 2007 plus de beschikking heffingsrente 2006 en de boetebeschikkingen, omdat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard;
- de boetebeschikkingen Vpb 2002 tot en met 2005 en de boetebeschikking OB omdat de boetes verder moeten worden verminderd.
Voor het overige zijn de beroepen ongegrond
5. Proceskosten en immateriële schadevergoeding
Proceskosten
5.1.1. Belanghebbende heeft verzocht om een integrale vergoeding van de door haar gemaakte proceskosten in de bezwaar- en beroepsfase. Nu zij geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) heeft aangevoerd en deze aan de rechtbank ook overigens niet zijn gebleken, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding af te wijken van de krachtens artikel 2, eerste lid, van het Besluit voorgeschreven forfaitaire bedragen.
5.1.2. De rechtbank zal de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken vaststellen op basis van het Besluit.
Kosten bezwaarfase
5.1.3. Voor wat betreft de vergoeding van de kosten in de bezwaarfase overweegt de rechtbank als volgt. In de motivering van de uitspraken op bezwaar van 9 december 2010 heeft de inspecteur inzake de navorderingsaanslagen Vpb reeds een proceskostenkostenvergoeding met een wegingsfactor van 1,5 wegens de zwaarte van de zaak toegekend. Inzake de naheffingsaanslag OB is geen proceskostenkostenvergoeding toegekend met als reden dat slechts de boete is verminderd wegens undue delay. De rechtbank acht dit juist.
5.1.4. De rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van de kosten van de bezwaarfase tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 en 2007.
Proceskosten beroepsfase
5.1.5. Belanghebbende heeft tegen de (navorderings-)aanslagen Vpb één beroepschrift ingediend. De proceskosten hiervoor worden vastgesteld op € 1.416 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1,5 maal).
5.1.6. De proceskosten inzake het beroep tegen de boete bij de naheffingsaanslag OB wordt vastgesteld op € 1.416 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1,5).
5.1.7. Overige kosten zijn gesteld, noch aannemelijk geworden.
5.1.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wordt aan belanghebbende een proceskostenvergoeding toegekend van € 1.416 plus € 1.416 of € 2.832.
Immateriële schadevergoeding
5.2.1. In het arrest van 10 juni 2011, nr. 09/05112, LJN BO5080, BNB 2011/233, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in belastingzaken, waar artikel 6 EVRM Pro niet van toepassing is, een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn kan worden toegekend, ook indien het beroep tegen de aanslag of beschikking ongegrond is verklaard. De Hoge Raad overwoog daartoe dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade worden verondersteld en dat artikel 8:73 van Pro de Awb in die gevallen van overeenkomstige toepassing is. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984, LJN AO9006, BNB 2005/337. De in aanmerking te nemen termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop de heffingsambtenaar het bezwaarschrift ontvangt.
5.2.2. In het laatstvermelde arrest van 22 april 2005 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een redelijke termijn voor de bezwaar- en beroepsfase in beginsel twee jaar is. De redelijkheid van de duur van berechting van een zaak is voorts afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:
a. de ingewikkeldheid van de zaak; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de aard en omvang van de fiscale problematiek en de omvang van het verrichte onderzoek;
b. de invloed van de belanghebbende op het procesverloop; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend het doen van verzoeken om verlenging van gestelde termijnen of uitstel voor (het voldoen aan) uitnodigingen of oproepingen.
c. de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan is behandeld; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid in het nemen van besluiten nadat de redelijke termijn een aanvang heeft genomen;
d. de wijze waarop de zaak door de rechter is behandeld; daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die is betracht bij de controle op de voortgang van het schriftelijk debat tussen partijen, bij de appointering en afhandeling van het onderzoek ter zitting, en in de fase tussen de laatste partijhandeling en de uitspraak.
Navorderingsaanslagen Vpb en de naheffingsaanslag OB
5.2.3. Sinds de ontvangst van het bezwaarschrift op 26 september 2008, zijn ten tijde van de onderhavige uitspraak ruim vier en een half jaar verstreken. De procedure van belanghebbende heeft tot op heden de volgende fasen met de volgende tijdsduren doorlopen:
Bezwaarfase: 27 maanden
Dagtekening beschikkingen 3 september 2008
Binnenkomst bezwaarschrift 26 september 2008
Hervatting bezwaarprocedure na stranden compromis poging 2 juni 2010
Concept uitspraak op bezwaar 20 augustus 2010 (termijn tot 4 september 2010)
Reactie belanghebbende (afzien hoorrecht) 6 oktober 2010
Verzoek inspecteur tot heroverweging afzien hoorrecht 15 oktober 2010
Reactie belanghebbende (geen hoorrecht) 5 november 2010
Motivering uitspraken op het bezwaar 9 december 2010
Formele uitspraken op bezwaar v.a. 8 januari 2011 (OB: 7 februari 2011)
Beroepsfase: 24 maanden (alleen navorderingsaanslagen Vpb)
Binnenkomst pro-forma beroepschrift 20 januari 2011
Uitnodiging belanghebbende voor motivering 21 januari 2011 (termijn vier weken)
Uitstelverzoek belanghebbende 17 februari 2011
Verleende uitstel 17 februari 2011 (tot 14 maart 2011)
Motivering beroepschrift 14 maart 2011
Uitnodiging inspecteur voor verweer 5 april 2011 (termijn: 4 weken)
Uitstelverzoek inspecteur 29 april 2011
Toekenning verzocht uitstel 2 mei 2011 (tot 6 juni 2011)
2e Uitstelverzoek inspecteur 1 juni 2011
Toekenning verzocht uitstel 7 juni 2011 (termijn vier weken)
Ontvangst verweerschrift 6 juli 2011
Doorzending verweerschrift 7 juli 2011
Telefonisch verzoek griffie inzake zittingsdatum 26-6-2012 27 maart 2012
Afwijzende reactie belanghebbende 4 april 2012
Verzoek griffie verhinderdata november 2012 23 mei 2012
Ontvangst verhinderdata belanghebbende 30 mei 2012
Uitnodiging voor zitting van 20 november 2012 6 juni 2012
Ontvangst nader stuk belanghebbende 9 november 2012
Mondelinge behandeling 20 november 2012
Uitspraak 12 februari 2013
Beroepsfase: 22 maanden (naheffingsaanslag OB)
Binnenkomst pro-forma beroepschrift 21 maart 2011
Uitnodiging belanghebbende voor motivering 22 maart 2011 (termijn vier weken)
Motivering beroepschrift 18 april 2011
Uitnodiging inspecteur voor verweer 20 april 2011 (termijn: 4 weken)
Uitstelverzoek inspecteur 24 mei 2011
Toekenning verzocht uitstel 26 mei 2011 (termijn: 4 weken)
2e Uitstelverzoek inspecteur 20 juni 2011
Toekenning verzocht uitstel 21 juni 2011 (tot 5 juli 2011)
Het verdere verloop is gelijk aan de navorderingsaanslagen Vpb.
Aanslagen Vpb 2006 en 2007
Bezwaarfase: 14 maanden
Dagtekening beschikkingen 12 december 2009 / 2 januari 2010
Binnenkomst bezwaarschrift 5 januari 2010
Hervatting bezwaarprocedure na stranden compromis poging 2 juni 2010
Concept uitspraak op bezwaar 20 augustus 2010 (termijn tot 4 september 2010)
Reactie belanghebbende (afzien hoorrecht) 6 oktober 2010
Verzoek inspecteur tot heroverweging afzien hoorrecht 15 oktober 2010
Reactie belanghebbende (geen hoorrecht) 5 november 2010
Motivering uitspraken op het bezwaar 9 december 2010
Formele uitspraken op bezwaar 12 februari 2011 / 19 februari 2011
Beroepsfase 24 maanden:
Het verdere verloop is gelijk aan de navorderingsaanslagen Vpb 2002 tot en met 2005.
5.2.4. Aan de in 5.2.3 genoemde vaststelling ontleent de rechtbank het vermoeden dat de redelijke termijn in bezwaar en beroep is overschreden. De rechtbank verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het onderzoek op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb moet worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van belanghebbende om de door haar geleden schade te vergoeden.
5.2.5. Gelet op onderdeel 3.3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09/02639, LJN BO5046, BNB 2011/232, zal de rechtbank de Minister van Veiligheid en Justitie in de voortzetting van deze procedure betrekken.
6. Beslissing
De rechtbank:
Voor zover het betreft de navorderingsaanslagen Vpb 2002 tot en met 2005 en de daarbij vastgestelde heffingsrente:
- verklaart het beroep ongegrond.
Voor zover het betreft de boetebeschikkingen, vastgesteld bij de navorderingsaanslagen Vpb 2002 tot en met 2005:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de boete Vpb 2002 tot € 54.680;
- vermindert de boete Vpb 2003 tot € 109.964;
- vermindert de boete Vpb 2004 tot € 82.679;
- vermindert de boete Vpb 2005 tot € 74.042;
Voor zover het betreft de aanslagen Vpb 2006 en Vpb 2007, de boetebeschikkingen Vpb 2006 en Vpb 2007 en de beschikking heffingsrente Vpb 2006:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar
- handhaaft de aanslagen, de boetebeschikkingen en de beschikking heffingsrente.
Voor zover het betreft de naheffingsaanslag OB en de daarbij vastgestelde heffingsrente:
- verklaart het beroep ongegrond.
Voor zover het betreft de boetebeschikking, vastgesteld bij de naheffingsaanslag OB:
- verklaart het beroep gegrond.
- vernietigt de uitspraak op bezwaar
- vermindert de boete tot € 240.038.
Veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 2.832;
Gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 600 aan deze vergoedt;
Heropent, ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de immateriële schadevergoeding met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 Awb Pro, het onderzoek en merkt de Minister van Veiligheid en Justitie aan als partij in die procedure.
Deze uitspraak is gedaan op 12 februari 2013 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr.dr. N.C.G. Gubbels en mr. J.W.M. Tijnagel, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 25 februari 2013
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.