ECLI:NL:RBZWB:2017:7467

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/326131 / HA ZA 17-62

Vonnis van 15 november 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEDERLANDSE HANDELSUNIE BV,

gevestigd te Tilburg,

eiseres,

advocaat mr. H.A. Pasveer te 's-Hertogenbosch,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE TILBURG,

zetelend te Tilburg,

gedaagde,

advocaat mr. J.A. Mohuddy te Breda.

Partijen zullen hierna NHU en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 22 maart 2017 en de daarin vermelde stukken
het extract uit het audiëntieblad van de rolbehandeling van 29 maart 2017 waarin is vermeld dat mr. A.M. van Schaick zich onttrekt als advocaat van NHU en deze partij op de hoogte heeft gebracht van de gevolgen daarvan
het proces-verbaal van comparitie van 30 mei 2017 en de daarin vermelde stukken
de conclusie van repliek, met producties
de conclusie van dupliek, met producties
de akte houdende uitlating en houdende producties van NHU, met producties
de akte uitlating producties van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

NHU vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de gemeente te veroordelen om aan NHU te betalen de door NHU geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2013, althans de dag van verzuim tot de dag van algehele voldoening;

2. de gemeente te veroordelen om aan NHU te betalen ten titel van voorschot op de door de gemeente uiteindelijk te betalen schadevergoeding een bedrag van € 670.891,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;

3. de gemeente te veroordelen om aan NHU te betalen de kosten ter vaststelling van schade tot een bedrag van € 7.713,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2013, althans de dag van verzuim tot de dag van algehele voldoening;

4. de gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank stelt in deze zaak tussen partijen de volgende feiten vast.

3.1.1.

NHU exploiteert een handelsbedrijf onder andere op het gebied van reclame-uitingen. De heer [naam directeur] (hierna: [naam directeur] ) is indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU. NHU is huurder van het pand/bedrijfsgebouw aan het [adres] in Tilburg (hierna: het pand). De heer [eigenaar pand] (hierna: [eigenaar pand] ) is eigenaar van het pand. NHU richt zich op de verhuur van flex-werkplekken en vergaderruimtes in het pand aan kleine en middelgrote bedrijven, waaronder ZZP-ers. Huurovereenkomsten worden gesloten voor een periode van tenminste een jaar. Gebruikers van de ruimtes kunnen tegen betaling van een op het dak van het pand geplaatste reclamevoorziening gebruik maken.

3.1.2.

Op het dak van het pand was in het verleden lichtreclame geplaatst bestaande uit vier lichtbakken/frames, voorzien van TL verlichting. Die bakken met reclame hebben meerdere jaren op het dak van het pand gestaan.

3.1.3.

[eigenaar pand] heeft op 27 september 2011 van het college van B en W een omgevingsvergunning gekregen voor de bouw van een extra verdieping boven op het pand. Tijdens de bouw zijn de vier lichtbakken met reclame verwijderd. Na de bouw is opnieuw een reclamevoorziening op het dak van het pand geplaatst, nu voorzien van led verlichting. Het ging om een naar het zuiden en een naar het westen gerichte reclame.

3.1.4.

Op 8 mei 2013 heeft de Welstandscommissie over de situatie van [adres] aan de gemeente geadviseerd als volgt.

“De commissie stemt niet in met het reeds geplaatste LED scherm op deze locatie. Zij adviseert het college geen medewerking te verlenen aan dit initiatief. Op grond van de algemene welstandscriteria zal een reclameobject moeten worden afgestemd op de architectuur van het gebouw en op de omgeving. De LED schermen gaan op geen enkele wijze een relatie aan met de architectuur van het gebouw en doen afbreuk aan de ruimtelijke kwaliteit van de omgeving. Daarnaast is de reclame niet objectgebonden, hetgeen strijdig is met artikel 13.5.2. van de Welstandsnota 2012. De commissie ziet geen redenen om daarvan in dit geval af te wijken.

Het gebouw is gelegen op een zeer prominent zichtbare locatie direct grenzend aan het ontwikkelingsgebied voor de Spoorzone. Daarnaast is er direct zicht op het pand met het LED scherm vanuit de cityring. In beide gebieden wordt ingezet op een hoge beeldkwaliteit. Het LED scherm doet daaraan afbreuk. De commissie is daarom van mening dat hier vanuit welstandsoptiek sprake is van een zogenoemd ‘exces’ o.g.v. artikel 14.3 van de Welstandsnota Tilburg. Dat wil zeggen dat de reclame in ernstige mate strijdig is met de redelijke eisen van welstand. Het betreft hier een duidelijk zichtbare overtreding van de regels.

Het licht en de beweging van de reclame in het LED scherm mogen geen overlast geven. De commissie ontraadt daarom in het algemeen LED schermen toe te staan bij particuliere (individuele) bedrijven. Precedentwerking t.o.v. andere initiatiefnemers moet absoluut worden voorkomen. De impact van LED schermen, zeker als er daarvan meerdere gaan worden toegepast (o.g.v. het gelijkheidsbeginsel) heeft niet te onderschatten gevolgen voor de ruimtelijke kwaliteit ter plaatse.

De commissie adviseert het college hieromtrent beleidsuitspraken vast te leggen. Zij adviseert LED schermen slechts toe te staan op strategische plekken (bv. gekoppeld aan de regionale infrastructuur) en niet in de reguliere woon/werkomgeving. Slechts bij collectieve reclame op bijzondere plekken kan een LED scherm worden toegestaan.”

3.1.5.

Op 7 juni 2013 heeft Prorail de gemeente benaderd in verband met hinder voor het treinverkeer vanwege fel licht van de led schermen. Op 13 juni 2013 is daarop door toezichthouders van de gemeente een bezoek aan het pand gebracht. Toen de led schermen niet vrijwillig werden uitgeschakeld heeft het college van B en W van de gemeente heeft op 13 juni 2013 mondeling kenbaar gemaakt spoedeisende bestuursdwang toe te passen op grond van artikel 125 van de gemeentewet jo artikel 5:21 Awb op de grond dat NHU artikel 114 APV heeft overtreden, waarbij de led lichtreclame zodanig gevaar oplevert voor het spoorverkeer dat genoemde bestuursdwang aan de orde is. Het college heeft alle schakelaars van de reclamevoorziening uitgezet. Dit besluit is op 18 juni 2013 op schrift gesteld.

3.1.6.

[naam directeur] en [eigenaar pand] hebben bij brief van 23 juni 2013 tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 11 oktober 2013 heeft het college van B en W het bezwaar van [naam directeur] en [eigenaar pand] niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat zij geen processueel belang hadden. De rechtbank heeft bij uitspraak van 15 augustus 2014 met betrekking tot het beroep van [eigenaar pand] en [naam directeur] zelf voorzien in de zaak en hun bewaren ongegrond verklaard. Op enig moment in deze periode is de naar het westen gerichte reclame verwijderd.

3.1.7.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 8 juli 2015 het hoger beroep van [eigenaar pand] en [naam directeur] gegrond verklaard en daartoe overwogen:

“4.1. Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van definitieve beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten dan wel zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank heeft aan haar beslissing om de bezwaren ongegrond te verklaren, ten grondslag gelegd dat het college uit een oogpunt van verkeersveiligheid onder de gegeven omstandigheden zonder nader onderzoek te verrichten bestuursdwang kon toepassen. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat op voorhand niet kon worden uitgesloten dat de led-verlichting, mede gelet op de plaats van de schermen, gevaar kon opleveren voor de verkeersveiligheid.

Hiermee heeft de rechtbank niet onderkend dat de bevoegdheid van het college om handhavend op te treden gelet op het bepaalde in artikel 5:21 juncto artikel 5:31, eerste en tweede lid, van de Awb eerst ontstaat in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift. [naam directeur] en [eigenaar pand] hebben

voorafgaand aan de opschriftstelling van de beslissing op 18 juni 2013 alsook in bezwaar gemotiveerd betoogd dat zij artikel 114 van de APV niet hebben overtreden en indien daarvan al sprake zou zijn, op minder ingrijpende wijze een eind aan de onveilige situatie gemaakt kan worden. Het college noch de rechtbank zijn op de in dit kader aangevoerde bezwaren ingegaan, zodat geen volledige heroverweging heeft plaats gevonden van het besluit tot toepassing van bestuursdwang, als gevolg waarvan het led-scherm nog steeds buiten werking is gesteld. Gelet daarop heeft de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak voorzien door de bezwaren ongegrond te verklaren. Zij had, als zij zelf de vereiste volledige heroverweging niet kon verrichten, moeten volstaan met vernietiging van het bestreden besluit 1, en het aan het college moeten overlaten om in het kader van een nieuw te nemen besluit op bezwaar alsnog in volle omvang op de in het bezwaarschrift van 23 juni 2013 naar voren gebrachte bezwaren te beslissen. Het betoog slaagt.”

3.1.8.

Bij besluit van 13 november 2015 heeft het college van B en W het bezwaar van [eigenaar pand] en [naam directeur] tegen het besluit van 18 juni 2013 alsnog gegrond verklaard en hen een proceskostenvergoeding toegekend. Het besluit luidt onder meer als volgt.

“V. De bezwaren.

Reclamanten hebben, samengevat, het volgende naar voren gebracht:

- Reclamanten waren bereid het vermeende gevaar op een andere wijze op te lossen;

- de zodanig gevaarlijke situatie dat spoedeisend moest worden ingegrepen, is ondeugdelijk gemotiveerd, nu uit het bestreden besluit niet blijkt waarom artikel 114 APV is overtreden;

- de lichtreclameborden waren op 13 juni 2013 al 3 maanden in werking, zodat geen aanleiding bestond voor spoedeisend ingrijpen;

- er is al meerdere jaren lichtreclame met toestemming van het college op het dak van het pand aan het [adres] in Tilburg. Nu de lichtsterkte en de felheid van deze oorspronkelijke borden sterker was, begrijpen reclamanten de noodzaak van spoedeisend optreden niet;

- na de filmopname van 28 mei 2013 hebben reclamanten de lichtsterkte en felheid van de reclameborden aanzienlijk gereduceerd. Hoewel het college hierover is geïnformeerd, is bij het bestreden besluit geen rekening gehouden met dit aspect;

- reclamanten hebben aangegeven dat zij bereid zijn op basis van klachten te bezien welke voorzieningen moeten worden getroffen om aan de milieunormen te voldoen;

- het filmen van licht in het donker kan leiden tot onjuiste effecten op de film;

- ten onrechte heeft het college geen rekening gehouden met het verschil van het effect van de verlichting tussen dag en nacht;

- nu slechts één lichtreclamebord in de richting van het spoor staat opgesteld, bestrijden reclamanten de rechtmatigheid van het bestreden besluit ten aanzien van het tweede reclamebord;

- er is geen rekening gehouden met het cumulatieve effect van beide lichtreclameborden;

- reclamanten bestrijden dat sprake is van een overtreding;

- het bestreden besluit is niet zo spoedig mogelijk bekend gemaakt, zoals artikel 5:31 lid 2 Awb vereist;

- het college heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de ingediende zienswijzen;

- het bevreemdt reclamanten dat het college ten aanzien van de lichtreclameborden op het pand [adres] gevaarlijk acht en grotere lichtreclame-objecten elders heeft vergund;

- reclamanten bestrijden dat de led-schermen in de huidige uitvoering niet vergund zijn.

VI. Beoordeling van de bezwaren.

In bezwaar dient uitsluitend te worden beoordeeld of wij op 13 juni 2013 op goede gronden spoedeisende bestuursdwang hebben toegepast. Vaststaat dat wij op 7 juni 2013 een melding hebben ontvangen van ProRail over overlast (verblinding) die machinisten ondervinden van lichtreclameborden op het gebouw aan het [adres] in Tilburg. Deze melding is op 10 juni 2013

terechtgekomen bij de afdeling Veiligheid & Wijken van de gemeente Tilburg. Op 13 juni 2013 hebben onze toezichthouders, mevrouw [naam A] en de heer [naam B] , een bezoek gebracht aan het pand [adres] .

Gelet op de ernst van de melding en de noodzaak om onmiddellijk op te treden, hebben wij met toepassing van spoedeisende bestuursdwang de lichtreclameverlichting uitgeschakeld, aangezien één van de eigenaren (dhr. [eigenaar pand] ) geweigerd heeft deze zelf uit te schakelen. Dit optreden is gebaseerd op enerzijds de filmbeelden die ProRail van de lichtreclameborden heeft toegestuurd en anderzijds de

waarnemingen van de toezichthouders zelf dat de lichtreclameborden fel licht uitstralen.

Het handhavend optreden was, blijkens het bestreden besluit, noodzakelijk, omdat reclamanten handelden in strijd met artikel 114 APV Tilburg 2005 door op hun pand handelsreclame te maken of te voeren waardoor het verkeer in gevaar gebracht werd. In dit geval is gevaar ontstaan voor het spoorwegverkeer. Het is evident dat met het treinverkeer geen risico’s kunnen worden genomen. Het

gaat hier om de veiligheid op een drukke personen- en goederenlijn, die dwars door het centrum van Tilburg loopt. De melding van de railbeheerder is - en moest - daarom uitermate serieus worden genomen.

Bij ons onderzoek in heroverweging hebben wij echter geconstateerd dat de aanwezigheid van led-schermen reeds op 2 mei 2015 (lees: 2013) bekend was bij onze toezichthouder, de heer [naam C] , die naar aanleiding van een melding van concurrenten dat er zonder bouwvergunning een led-scherm was geplaatst een onderzoek ter plaatse heeft ingesteld. De welstandscommissie is ingeschakeld en heeft reeds op 8 mei 2013 - derhalve ruim een maand voor het bestreden besluit - geconcludeerd dat “de reclame in ernstige mate strijdig met de redelijke eisen van welstand.”

Gelet op de omstandigheid dat wij in dit advies blijkbaar geen aanleiding hebben gezien om tot handhavend optreden over te gaan, hadden wij op 13 juni 2013 niet de bevoegdheid om spoedeisende bestuursdwang toe te passen. Niet valt immers in te zien dat wij niet hadden kunnen volstaan met een beschikking tot toepassing van bestuursdwang, zoals bedoeld in artikel 5:24 Awb. Dat betekent dat het bezwaarschrift gegrond is.

Dit betekent echter niet dat reclamanten de led-verlichting op 13 juni 2013 in werking hadden mogen hebben. Artikel 5:24 Awb biedt ons immers de mogelijkheid om op te treden tegen overtreding van artikel 114 APV. Bovendien, nu sprake was van een welstandsexces, was de aanwezigheid van de led-verlichting ten tijde van het bestreden besluit namelijk zonder meer onrechtmatig en hadden wij ook op grond van artikel 12a lid 1, aanhef en onder b jo. artikel 13a van de Woningwet handhavend kunnen optreden.

Indien en voor zover reclamanten de verlichting weer zullen inschakelen, zullen wij opnieuw handhavend optreden, waarbij wij ons kunnen baseren op artikel 13a van de Woningwet. De welstandscommissie heeft immers op 8 mei 2013 en 13 december 2013 geoordeeld dat sprake is van een welstandsexces. Volgens de excessenregeling van de gemeentelijke Welstandsnota treedt het college handhavend op bij evidente en ernstige strijd met welstand (repressief welstandstoezicht).

Nu het bezwaarschrift gegrond is, behoeven de overige bezwaren geen bespreking meer.”

3.1.9.

De rechtbank heeft naar aanleiding van het door [naam directeur] en [eigenaar pand] ingestelde beroep tegen dat laatste besluit dit beroep niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overwoog het volgende.

“3. Voor zover het beroep is gericht tegen het bestreden besluit, hebben eisers bereikt waar zij tijdens de onderhavige beroepsprocedure ten hoogste om konden vragen. Het bestreden besluit strekt namelijk onmiskenbaar tot herroeping van het primaire besluit, en in de motivering van het bestreden besluit heeft het college erkend dat het primaire besluit onrechtmatig is. Het college heeft namelijk toepassing gegeven aan artikel 7:15, tweede lid van de Awb. (…)

Ook ter zitting is namens het college ongeclausuleerd erkend dat bedoeld is het primaire besluit te herroepen. Nu het college blijkens de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, (expliciet) de onrechtmatigheid van het besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang heeft erkend, is geen sprake van een situatie als in de door eisers genoemde uitspraak van de AbRS van 8 december 2004 (ECLI:NL:RVS:2006:AR7111:Delisea). Daarom zal de rechtbank het beroep ook in zoverre niet-ontvankelijk verklaren wegens het ontbreken van procesbelang.

4. Blijkens de gedingstukken en de behandeling ter zitting willen eisers een oordeel van de rechtbank over het standpunt van het college dat het inschakelen van de gewraakte lichtreclame op het pand in strijd komt met artikel 13a van de Woningwet en/of artikel 114 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Tilburg (hierna: APV).

Anders dan eisers stellen, kan uit de uitspraak van de AbRS van 8 juli 2015 niet worden afgeleid dat het college was gehouden daarover een oordeel te geven. Het college was gehouden tot een volledige heroverweging. De AbRS heeft overwogen dat het aan het college is “om in het kader van een nieuw te nemen besluit op bezwaar alsnog in volle omvang op de in het bezwaarschrift van 23 juni 2013 naar voren gebrachte bezwaren te beslissen”. De heroverweging mag derhalve tevens inhouden dat het college het primaire besluit (reeds) om andere redenen dan eventuele strijd met artikel 114 van de APV onrechtmatig acht. Dit geldt te meer nu in het bezwaarschrift van 23 juni 2013 - anders dan

eisers ter zitting hebben gesteld - tevens expliciet is aangevoerd dat het college “het spoedeisende belang van uw optreden onvoldoende heeft aangetoond en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er geen ‘normale’ bestuursdwang kon worden toegepast”.

Eisers vragen de rechtbank in feite een rechtsoordeel te geven. Zij vragen de rechtbank namelijk om de juistheid van een standpunt te toetsen, dat tot nu toe niet is neergelegd in een appellabel besluit (zoals een herstelsanctie). De rechtbank heeft krachtens de Awb, zoals neergelegd in de jurisprudentie, echter niet de bevoegdheid om een dergelijk, zogeheten ’bestuurlijk rechtsoordeel’ waaruit voor eisers geen rechtsgevolgen voortvloeien, te toetsen. Het is ook niet zeker dat het college (wederom) handhavend gaat optreden tegen het inschakelen van de gewraakte lichtreclame op het pand. Duidelijkheid omtrent de (on)mogelijkheden van LED-reclame op het pand zullen eisers derhalve in eerste instantie moeten trachten te verkrijgen via overleg met (ambtenaren van) het college. Ter zitting is namens het college aangegeven dat deze bereidheid - los van de huidige procedure - aanwezig is.”

3.2.

NHU legt - gelet op de stellingen van haar opvolgend advocaat - aan haar vordering ten grondslag dat met de herroeping van het besluit van 18 juni 2013 door de gemeente is gegeven dat de gemeente onrechtmatig jegens NHU heeft gehandeld. Volgens NHU staat daarmee de verplichting tot vergoeding van de schade die NHU als gevolg daarvan heeft geleden en lijdt vast en betwist de gemeente dit ook niet. Volgens NHU betwist de gemeente alleen de omvang van de schade door te betogen dat de led lichtreclame in het geheel niet is toegestaan en niet zou zijn toegestaan vanwege strijd met redelijke eisen van welstand, met de verkeersveiligheid en omdat sprake is van een welstandsexces (artikel 114 APV Tilburg en artikel 12 Woningwet) en ook vanwege strijd met het bestemmingsplan.

De verweren van de gemeente worden zo nodig in de beoordeling betrokken.

3.3.

De rechtbank heeft ter zitting de vraag opgeworpen of vast staat dat het besluit van 18 juni 2013
jegens NHU(cursivering rechtbank) onrechtmatig is. Dit, omdat NHU, aan wie het besluit was gericht, geen bezwaar en beroep tegen dat besluit heeft ingesteld, maar alleen [eigenaar pand] en [naam directeur] . Volgens NHU is dit geen onderwerp dat ambtshalve aan de orde kan worden gesteld omdat de ambtshalve toetsing beperkt dient te blijven tot processuele belangen en dwingend recht. De gemeente heeft geen verweer op dit punt gevoerd en het is niet de taak van de rechtbank om het verweer van de gemeente aan te vullen, aldus NHU.

3.4.

Op NHU rusten stelplicht en bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden die tot toewijzing van haar op onrechtmatige daad gebaseerde vordering kunnen leiden. Een van de ter beoordeling voorliggende onderdelen waarvoor die plicht aan de orde is, is of sprake is van een door de gemeente
jegens NHUgepleegde onrechtmatige daad. In de dagvaarding is door NHU slechts gesteld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, niet dat de gemeente
jegens NHUonrechtmatig heeft gehandeld. De gemeente heeft aan dit beoordelingselement in de conclusie van antwoord evenmin aandacht geschonken. In zo’n geval zoals dat hier - tot aan de zitting - aan de orde was, is de rechtbank gehouden te beoordelen of de vordering van NHU, die veronderstelt dat de gemeente
jegens NHUonrechtmatig heeft gehandeld, de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voor komt. Om te voorkomen dat de op dit onderdeel te nemen beslissing voor partijen, vanwege het ontbreken van verweer en vanwege het ontbreken van vragen van de rechtbank, als een verrassingsbeslissing zou worden ervaren, heeft de rechtbank de in 3.3. weergegeven vraag opgeworpen. Daarmee heeft de rechtbank naar haar oordeel geen procesrechtelijke regel overtreden. Nu partijen vervolgens ter zitting en nadien in de conclusies hun standpunten hebben uiteengezet in verband met de vraag of met de herroeping van het besluit van 18 juni 2013 is gegeven dat de gemeente onrechtmatig jegens NHU heeft gehandeld, is de rechtbank gehouden die in de beoordeling te betrekken.

3.5.

Aan de orde is nu of is gegeven dat de gemeente met de herroeping van het besluit van 18 juni 2013 is gegeven dat de gemeente onrechtmatig
jegens NHUheeft gehandeld. De rechtbank beantwoordt die vraag als volgt.

3.6.

Wanneer voor een belanghebbende tegen een besluit een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang heeft open gestaan, maar die belanghebbende deze rechtsgang niet heeft gebruikt, dient de burgerlijke rechter er in beginsel van uit te gaan dat dat besluit zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Deze in verscheidene arresten van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regel berust op de gedachte van een doelmatige taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat ten aanzien van overheidsbesluiten de beslissing over de vraag of het besluit jegens een belanghebbende als onrechtmatig moet worden aangemerkt, in een administratiefrechtelijke procedure wordt genomen (Hoge Raad 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347). In dit geval is het besluit van 18 juni 2013 aan NHU gericht en is zij belanghebbende bij dat besluit. Nu NHU de voor haar openstaande administratiefrechtelijke rechtsgang niet heeft benut, dient in beginsel jegens haar te worden uitgegaan van de formele rechtskracht van het besluit van 18 juni 2013.

3.7.

Aan de formele rechtskracht van een besluit jegens een belanghebbende die heeft verzuimd de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen die haar ten dienste stonden aan te wenden kan niet afdoen dat, zoals hier aan de orde, dat besluit naar aanleiding van een door een ander, [eigenaar pand] en [naam directeur] , ingesteld bezwaar (en/of beroep) is herroepen. In de zaak [naam C] (Hoge Raad 19 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2674) is getracht de Hoge Raad tot een andere opvatting te bewegen met het argument dat de vernietiging van een besluit jegens een ieder werkt. Volgens de Hoge Raad brengt die omstandigheid niet mee dat een door de bestuursrechter vernietigd besluit jegens een ieder onrechtmatig moet worden geacht (Parket bij de Hoge Raad 10 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:6). De Hoge Raad motiveerde deze beslissing met de overweging dat een andere opvatting niet zou stroken met de rechtszekerheid die met het stelsel van de door de wetgever voorgeschreven beroepsgang - in die zaak - op het gebied van de ruimtelijke ordening mede is beoogd. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het College van Beroep voor het bedrijfsleven hanteren een gelijke rechtsopvatting (AbRvS 24 maart 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO6051, respectievelijk CBb 3 mei 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA0922).

3.8.

De aan het beginsel van formele rechtskracht verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt. Van zodanige uitzondering kan met name sprake zijn wanneer de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was. Onder “burger” is tevens te begrijpen een rechtspersoon in de persoon van de haar vertegenwoordigende natuurlijke persoon/burger. Daartoe is voldoende dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat, dat voor beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt (Hoge Raad 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1006).

3.9.

NHU heeft in de dagvaarding gesteld dat van onrechtmatig handelen van de gemeente sprake is. De gemeente heeft daarop in de conclusie van antwoord als volgt gereageerd.

“De (tweede) beslissing op bezwaar van 13 november 2015 is niet herroepen, ingetrokken of vernietigd. Dit besluit van 13 november 2015 heeft daarmee formele rechtskracht gekregen en moet voor rechtmatig worden gehouden. Daarmee is in rechte vast komen te staan dat het besluit van 18 juni 2013 tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang als onrechtmatig moet worden aangemerkt.”

De door de Hoge Raad in zijn arrest van 18 juni 1993 genoemde bijzondere omstandigheid doet zich daarmee voor. De gemeente heeft zelf de onrechtmatigheid van het besluit onvoorwaardelijk erkend. Dat brengt mee dat in dit geval een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht gerechtvaardigd is. Hetgeen NHU overigens in het kader van de formele rechtskracht heeft aangevoerd kan onbesproken blijven.

3.10.

Aan de orde is nu of het onrechtmatig handelen van de gemeente in causaal verband staat met de door NHU gevorderde schade, bestaande uit van huurders gederfde inkomsten voor huur en voor gebruik van de led reclame schermen. Op NHU rusten stelplicht en bewijslast hiervan. NHU stelt dat de gemeente in juni 2013 geen ander besluit had kunnen nemen dat tot gevolg zou hebben dat NHU de led lichtreclame niet had mogen gebruiken. De gemeente betoogt dat zij wel een besluit had kunnen nemen inhoudende een verbod op de led lichtreclame.

3.11.

De gemeente heeft in de stukken meerdere grondslagen genoemd die aan een verbod ten grondslag zouden kunnen zijn gelegd. Het gaat om strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, artikel 12, lid 1 Woningwet, artikel 114 APV, artikel 2.1, lid 2, onder h Activiteitenbesluit, artikel 3 Spoorwegwet en artikelen 164/165 Wetboek van Strafrecht.

3.12.

De rechtbank beoordeelt eerst de toepasselijkheid van artikel 114 APV. Dat artikel luidt als volgt.

“Het is verboden op of aan een onroerende zaak handelsreclame te maken of te voeren door middel van een opschrift, aankondiging of afbeelding, waardoor het verkeer in gevaar gebracht wordt, ernstige hinder voor de omgeving ontstaat of wanneer zulks in strijd is met redelijke eisen van welstand dan wel in afwijking van door het college met het oog op die belangen vastgestelde regels.”

3.13.

NHU heeft betoogd dat dit artikel, gelet op haar plaatsing in afdeling 3 van de APV “maatregelen tegen ontsiering en stankoverlast”, alleen ziet op welstandsexcessen. Uit de tekst van de bepaling vloeit de onjuistheid van dit standpunt voort. De tekst noemt een aantal omstandigheden waaronder het verboden is handelsreclame te maken, waaronder de omstandigheid dat sprake is van strijd met de redelijke eisen van welstand.

3.14.

De Welstandsnota 2012 luidt ten aanzien van reclame-uitingen als volgt.

“Algemeen: Reclame aan een gebouw moet ondergeschikt zijn aan het gebouw en dient op de sfeer, kleur, schaal en architectuur van het pand te worden afgestemd en zo mogelijk in de architectuur te worden geïntegreerd. Standaardreclames en reclames in huisstijl kunnen daarom niet zonder meer worden toegestaan.

p.64.

Reclame moet een directe relatie hebben met het gebruik van het pand. (Dus bijvoorbeeld geen sigarettenreclame op een drogisterij of café.)

p. 64.

13.5.2

Objectgebonden reclame

Algemeen

Objectgebonden reclame-uitingen zijn slechts toelaatbaar voorzover ze ook daadwerkelijk objectgebonden zijn, dat wil zeggen dat uitsluitend reclame gemaakt mag worden voor het ter plaatse gevestigde bedrijf of voor de producten die ter plaatse worden vervaardigd, bewerkt of verhandeld. Op grond van de algemene welstandscriteria zal een reclameobject bij voorkeur moeten worden ingepast in, maar in elk geval moeten worden afgestemd op de architectuur van het gebouw en op de

omgeving.

p. 74.

Winkels en bedrijven in gemengde bebouwing

Bij winkels en bedrijven in gemengde bebouwing moet o.a. worden gedacht aan de ‘linten’ zoals bijvoorbeeld de Besterdring. Doelstelling is om in deze gebieden de reclame ondergeschikt te laten zijn aan het straatbeeld. Uitgangspunten voor het realiseren van deze doelstelling zijn:

• Reclames niet hoger aangebracht dan de hoogte van de verdiepingsvloer van het gebouw en in elk geval niet boven de dakrand of goothoogte.

• Niet meer dan één reclameobject per pand.

• Reclame uitsluitend in of op het gevelvlak.

• Reclame haaks op de gevel is slechts toelaatbaar als gegeven de situatie reclame op de gevel onvoldoende zichtbaar is (dus niet in aan rechte straatwanden).

• Aanleidingen in de gevelindeling voor de plaats van de reclame moeten worden benut.

• Reclameborden of -lichtbakken niet hoger dan 50cm.

• Voorkeur voor losse letters t.o.v. lichtbakken.

p. 74.”

3.15.

De Welstandscommissie heeft destijds (zie rov 3.1.4.) het standpunt ingenomen dat de led schermen strijdig zijn met de Welstandsnota 2012 en een welstandsexces opleveren. In een vergaderstuk van 21 augustus 2017 heeft de commissie gemotiveerd dat zij haar standpunt toenmalige standpunt onverkort handhaaft en als juist beoordeelt. Het heeft onder meer de volgende inhoud.

“LED scherm, [adres]

De commissie wordt door de afdeling juridische zaken van de gemeente om een nadere toelichting gevraagd op haar eerdere adviezen inzake het LED scherm op het adres [adres] te Tilburg. De commissie heeft in de vergadering van 8 mei 2013 advies uitgebracht op verzoek van Team Toezicht en handhaving (gemeente Tilburg). Het advies is uitgebracht over twee LED schermen die onder een gesloten hoek zijn aangebracht, op de rand van het gebouw (productie 38 bij de conclusie van repliek). Op het scherm is onder andere zichtbaar ‘ [deel tekst] ’.

In het advies stelde de commissie dat er in die situatie sprake was van een exces. Dit advies was gebaseerd op artikel 14.3 van de Welstandsnota Tilburg (in werking 1 januari 2012), waarnaar in het advies werd verwezen. De commissie blijft bij haar eerdere standpunt en is nog steeds van mening dat er sprake was van een buitensporigheid zoals genoemd onder sub 1 en van een verstoring zoals genoemd onder sub 3 van artikel 14.3. De commissie blijft van mening dat de schermen van destijds afbreuk deden aan de ruimtelijke kwaliteit van het gebied. Dat de schermen goed zichtbaar waren vanuit de cityring en de Heuvelring en vanaf het direct naastliggende spoor betekende juist dat er sneller sprake was van een exces (een initiatief dat duidelijk afwijkt van wat gebruikelijk is in de omgeving). De LED schermen contrasteerden duidelijk met de directe omgeving en de samenhang in het straatbeeld (gesloten bouwblok met hoofdzakelijk woningen en woondoeleinden) werd duidelijk verstoord. De commissie blijft van mening dat het hier een duidelijk zichtbare overtreding van de

regels betrof. Zij merkt tevens op dat de schermen zoals zichtbaar in productie 38 qua maat, plaatsing, hoofdvorm en uiterlijke verschijningsvorm niet identiek en daarom niet vergelijkbaar zijn met de oorspronkelijke situatie productie 40 onder A en B (rechte reclames losstaand boven de dakrand).

1. De commissie heeft in de vergadering van 9 april 2014 onder nummer 2013/02566-07 duidelijk haar standpunt te kennen gegeven over de wijziging van de bestaande lichtbak naar een LEDscherm (in relatie tot de verleende vergunning onder nummer 2011/01075). In dit advies is nadrukkelijk ingegaan op de criteria van de welstandsnota en is tevens ingegaan op het gelijkheidsbeginsel. Het betreft hier op grond van de Welstandsnota 2012 een zone met winkels en bedrijven in gemengde bebouwing (waaronder de linten). Linten zijn aangegeven op kaart 2 met gebiedstypologieën. Expliciet geformuleerde doelstelling is om in deze gebieden de reclame ondergeschikt te laten zijn aan het straatbeeld, De commissie verwijst naar dit advies.

Voor het overige:

Architectuur

De commissie heeft haar advies van 8 mei 2013 gebaseerd op de LED-schermen zoals zichtbaar in productie 38. Deze schermen gaan in maat, situering en uitlijning op geen enkele wijze relatie aan met de (gevel)architectuur van het onderliggende gebouw, terwijl het beleid deze afstemming wel vraagt. De schermen bevinden zich op de dakrand en verstoren de contour van de oorspronkelijke bebouwing. Zelfs op bedrijfsterreinen is dit niet toegestaan (artikel 13.4 Welstandsnota 2012); laat staan op een zichtbare locatie in de binnenstad, nabij het centrum. Van de opbouw waarin de bestaande statische lichtbak was ingepast was ten tijde van deze beoordeling en uitspraak nog geen sprake. De genoemde opbouw was op dat moment immers nog niet gebouwd. De commissie heeft haar uitspraak (exces) inderdaad gebaseerd op de feitelijke situatie van dat moment, niet op de beoogde eindsituatie (punt 51). T.a.v. de beoogde eindsituatie merkt de commissie op dat slechts het integreren van een al bestaande, rechte, statische reclamebak is vergund. Niet de wijzing van de oorspronkelijke bak naar een LED-scherm.

Objectgebondenheid

Op het moment van beoordeling rustte er op het pand een woonbestemming met op de begane grond de mogelijkheid voor detailhandel (via functieaanduiding). In de vergunning van 27 september 2011 is er sprake van een winkel op de begane grond en verblijfsruimten (kamers) op de verdiepingen. Van kantoren of bedrijven die een werkplek huren in het gebouw was op het moment van het welstandsadvies geen sprake. Om die reden blijft de commissie bij haar standpunt dat de reclame niet objectgebonden was, hetgeen wel is vereist op grond van artikel 13.5.2 (waarnaar in het advies is verwezen).

Zodra er een nieuwe aanvraag om omgevingsvergunning komt waaruit blijkt dat er sprake is van meerdere werkruimten/kantoren kan de commissie een advies uitbrengen over een daarbij passende reclamevoering. Allereerst dient daarbij overigens de vraag beantwoord te zijn of die werkruimten c.q. kantoren passen binnen het bestemmingsplan.

De verwijzing naar de regeling voor kantoorverzamelgebouwen (punt 61) was op het moment van toetsing niet relevant. Er is immers geen sprake van een vergund kantoorverzamelgebouw (noch van een aanvraag om vergunning voor een kantoorverzamelgebouw).

Dat het college op projectmatige wijze losse reclames toestaat past binnen haar bevoegdheid. Het deels herziene artikel 13.5.1 Welstandsnota 2017 biedt daarvoor ook ruimte.

Prominente/strategische plek versus goed zichtbare plek

De commissie heeft in haar advies het college geadviseerd beleidsuitgangspunten vast te leggen. Dat heeft het college gedaan bij de vaststelling van de geactualiseerde Welstandsnota 2017. In deze welstandsnota is betreffend uitgangspunt nader omschreven. Het gaat daarbij temeer om bijzondere gebouwen (of gebouwfuncties) op bijzondere plekken. De bebouwing op [adres] is naar het oordeel van de commissie niet bijzonder en van een bijzondere gebouwfunctie was op het moment van het advies ook geen sprake. Dat de locatie in het zicht ligt, direct grenzend aan het ontwikkelingsgebied de Spoorzone, betekende in dit geval juist dat er sneller sprake was van een exces (zoals eerder in deze reactie verwoord). De commissie blijft immers van mening dat de LED schermen conflicteerden met de gewenste hoge beeldkwaliteit.

Hoewel de plek voor de initiatiefnemer uiteraard strategisch is, is het maar de vraag of deze plek strategisch genoeg is voor de komst van een LED scherm (bezien vanuit het perspectief van de gemeentebrede ambitie voor het verhogen van de ruimtelijke kwaliteit). In dat verband is deze locatie duidelijk niet strategisch in de zin zoals bedoeld bij de locaties langs de ringbanen en de A58 alwaar LED schermen incidenteel en bij uitzondering zijn vergund. (…)”

3.16.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (vergelijk AbRS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2496 en 3 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8987) mag het algemeen bestuur, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het algemeen bestuur dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Ook laatstgenoemde omstandigheid kan aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van het algemeen bestuur in strijd is met redelijke eisen van welstand of niet berust op een deugdelijke motivering. Dit neemt echter niet weg dat een welstandsnota criteria kan bevatten die zich naar hun aard beter lenen voor beoordeling door een deskundige dan voor beoordeling door een aanvrager of derde-belanghebbende.

3.17.

Naar het oordeel van de rechtbank is het advies van de welstandscommissie deugdelijk gemotiveerd met inachtneming van de in de welstandsnota 2012 geformuleerde criteria. NHU heeft een rapport van het Gelders Genootschap van 6 september 2017 in het geding gebracht. Met verwijzing naar dit rapport betoogt NHU dat de led reclame schermen niet in strijd zijn met de redelijke eisen van welstand. De rechtbank kan uit dit rapport niet de gevolgtrekking maken dat het welstandsadvies van de Tilburgse commissie in strijd is met de ingevolge de welstandsnota 2012 geldende criteria. Het rapport van het Gelders Genootschap is opgesteld als second opinion in verband met de aanvraag voor het plaatsen van een reclamebord met led verlichting op het pand. Het rapport maakt niet duidelijk of het genootschap aan de welstandsnota 2012 heeft getoetst. Het rapport bevat voorts een eigen motivering van het genootschap op welke gronden het van oordeel is dat geen sprake is van strijd met de redelijke eisen van welstand. De motivering van het genootschap heeft geen betrekking op de argumenten die de welstandscommissie heeft genoemd, in het bijzonder niet op welke gronden moet worden geoordeeld dat de welstandscommissie een argumentatie heeft gegeven die geen steun kan vinden in de welstandsnota 2012. Het rapport van het genootschap biedt daarom geen grond voor het oordeel dat de gemeente het advies van de welstandscommissie niet had mogen volgen. NHU heeft ook zelf betoogd dat het advies van de welstandscommissie om diverse redenen niet deugdelijk is gegrond op de welstandsnota 2012. De welstandcommissie heeft op deze argumenten nader gereageerd zoals hierboven in rov 3.15. is weergegeven. De op grond van de welstandsnota 2012 in de beoordeling te betrekken feiten en omstandigheden laten ruimte voor een zekere subjectieve beoordeling door de welstandscommissie. De omstandigheid dat NHU op diverse punten een andere beoordeling bepleit maakt niet dat de beoordeling van de welstandcommissie als ondeugdelijk wegens strijd met de welstandsnota moet worden beschouwd. Voor zover de stellingen van NHU een nadere motivering door de gemeente vergden is die met het nadere rapport van de welstandscommissie gegeven en is deze passend bij de hierboven weergegeven criteria uit de welstandsnota 2012.

3.18.

De rechtbank is ook niet tot het oordeel kunnen komen dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt wanneer zij in het geval van NHU het gebruik van led reclame had verboden en handhavend had opgetreden. Van gelijke gevallen is niet snel sprake. De feitelijke en daarmee vaak ook juridische situatie waarin een (rechts)persoon verkeert is niet snel zodanig identiek aan die van een andere (rechts)persoon dat van een gelijk geval kan worden gesproken. NHU heeft verwezen naar andere locaties waar led reclame wordt toegestaan. Een toereikende motivering die het oordeel rechtvaardigt dat sprake is van een gelijk geval als vereist voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel ontbreekt.

3.19.

De slotsom is dat de gemeente indertijd ook op basis van het advies van de welstandscommissie had kunnen besluiten de led reclame op het pand niet toe te staan. Het vereiste causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de geclaimde schade van NHU ontbreekt. De vordering van NHU moet worden afgewezen, met veroordeling van NHU in de proceskosten van de gemeente.

4.De beslissing

De rechtbank

wijst de vordering af;

veroordeelt NHU in de proceskosten van de gemeente, begroot op een bedrag van € 11.634,-waarin begrepen een bedrag van € 7.740,- aan salaris advocaat en in de nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NHU niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, al deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis respectievelijk de betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2017.