Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster I Civiele kantonzaken
Bergen op Zoom
zaak/rolnr.: 10272035 VV EXPL 23-3
vonnis in kort geding d.d. 7 maart 2023
inzake
[eiseres],
wonende te [plaats] ,
eiseres,
verder te noemen: [eiseres] ,
gemachtigde: mr. R.S. Vriend,
tegen
de besloten vennootschap
POSITON B.V.,
POSITON B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
gedaagde,
verder te noemen: Positon,
procederend in persoon.
1.Het verloop van het geding
1.1.
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
de dagvaarding van 12 januari 2023 met producties;
de akte vermeerdering van eis met producties;
de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling gehouden op 16 februari 2023 met daaraan gehecht de ter zitting door de gemachtigde van [eiseres] overgelegde loonstroken van oktober, november en december 2022.
1.2.
Ter zitting is vastgesteld dat de dagvaarding een schrijffout vermeldt bij de naam van Positon. In dit vonnis is de juiste naam weergegeven.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Positon is een uitzendbureau.
2.2.
[eiseres] is op 11 juli 2022 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Positon in de [functie] tegen betaling van € 3.825,00 bruto per maand op basis van 32 uur per week. Artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Indien de werknemer ten gevolge van ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, zal de werkgever gedurende de eerste 26 weken 100% van het overeengekomen salaris aan de werknemer doorbetalen. Gedurende de 27e week tot en met de 52e week zal 90% van het overeengekomen salaris worden doorbetaald, gedurende de 53e week tot en met de 78e week 80% en gedurende de 79e week tot en met de 104e week 70%.”
2.3.
Op de arbeidsovereenkomst is de NBBU-cao voor Vaste Medewerkers Uitzendondernemingen van toepassing. In artikel 21 van Pro de cao staat - voor zover van belang - het volgende:
“2. De werknemer heeft recht op een winstafhankelijke eindejaarsuitkering of een met de werkgever overeengekomen gelijkwaardig alternatief als hij op 31 december van het jaar waarover de uitkering plaatsvindt, in dienst is van de werkgever. De eindejaarsuitkering of het overeengekomen alternatief bedraagt 2% van het in dat jaar genoten vaste bruto jaarloon inclusief vakantiebijslag.”
3. Winst voor de bepaling van de eindejaarsuitkering is gelijk aan de winst voor belastingen,
zijnde het bedrijfsresultaat waarover belasting betaald dient te worden, welke betrekking heeft op het betreffende boekjaar. Het totaal aan uit te betalen winstafhankelijke
eindejaarsuitkeringen, vermeerderd met het werkgeversaandeel sociale lasten, mag niet leiden tot een voor dat boekjaar negatief bedrijfs- of vestigingsresultaat
2.4.
Aan [eiseres] is een bedrijfsauto ter beschikking gesteld waarbij het haar toegestaan is om de auto privé te gebruiken. In de bijbehorende bruikleenovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende in artikel 10 opgenomen Pro:
“De werknemer is gehouden om op eerste verzoek van de werkgever de hem ter beschikking gestelde auto wederom aan de werkgever ter beschikking te stellen. Dit kan onder meer in de volgende gevallen aan de orde zijn:
indien de werknemer zijn functie niet langer uitoefent wegens arbeidsongeschiktheid;”
indien de werknemer zijn functie niet langer uitoefent wegens arbeidsongeschiktheid;”
2.5.
Op 5 december 2022 heeft Positon aan [eiseres] een beëindigingsovereenkomst voorgehouden. [eiseres] heeft deze overeenkomst niet getekend.
2.6.
Op 6 december 2022 heeft [eiseres] zich ziekgemeld. Diezelfde dag heeft Positon de bedrijfsauto bij [eiseres] opgehaald en de uitbetaling van het loon gestaakt.
2.7.
[eiseres] heeft Positon verzocht een bedrijfsarts in te schakelen en haar loon uit te betalen.
2.8.
Positon heeft op 24 januari 2023 het loon van december ter hoogte van € 1.984,88 netto uitbetaald aan [eiseres] . Op 1 februari 2023 heeft zij het loon van januari ter hoogte van € 2.828,41 netto uitbetaald. Positon heeft daarbij geen loonstroken verstrekt.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – na vermeerdering van eis – bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Positon te veroordelen tot:
I. doorbetaling van het loon ad € 4.303,13 bruto per maand en overige emolumenten vanaf 6 december 2022, inclusief de loonstijging van 4,5% vanaf 1 januari 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
II. teruggave van de bedrijfsauto dan wel aan [eiseres] een vergoeding toe te kennen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
III. continuering van het dienstverband en toelating van [eiseres] tot de werkzaamheden c.q. werkplek op de wijze die de bedrijfsarts juist acht;
IV. betaling van de winstafhankelijke eindejaarsuitkering van 2% onder verstrekking van een gespecificeerde loonstrook;
V. het met terugwerkende kracht afdragen van de juiste pensioenpremie bij het pensioenfonds van [eiseres] en daarbij mede te delen dat [eiseres] met ingang van 1 september 2022 voor 0,9 fte werkzaam is en niet langer voor 0,8 fte, onder verstrekking van de bevestiging vanuit het pensioenfonds;
VI. correctie van het aantal verlofuren van [eiseres] ;
VII. betaling van de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [eiseres] heeft zich op 6 december 2022 ziekgemeld en heeft, ondanks sommaties, niet haar volledige salaris ontvangen. Volgens [eiseres] zijn partijen overeengekomen dat zij per september 2022 36 uur per week zou werken hetgeen correspondeert met een salaris van € 4.303,13 bruto per maand. Daarnaast heeft [eiseres] recht op een eindejaarsuitkering ter hoogte van 2% van haar brutoloon en op de per 1 januari 2023 ingegane loonstijging van 4,5%. Met inachtneming hiervan zijn de door Positon op 24 januari en 1 februari 2023 gedane betalingen ontoereikend en bovendien te laat. Hierdoor heeft [eiseres] tevens recht op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Verder heeft Positon ten onrechte de bedrijfsauto ingenomen. De bedrijfsauto is een arbeidsvoorwaarde zodat [eiseres] ook tijdens ziekte daarover de beschikking moet hebben. Daarnaast heeft Positon inmiddels een vacature uitgezet voor de functie van [eiseres] zodat zij de continuering van het dienstverband vordert. Ook heeft Positon nagelaten aan het pensioenfonds mede te delen dat [eiseres] sinds september 2022 36 uur per week werkt en heeft zij evenmin zorggedragen voor een juiste afdracht van de pensioenpremies. Tot slot verzoekt [eiseres] correctie van de verlofuren conform de gewerkte uren.
3.3.
Positon voert verweer. Met de betalingen op 24 januari en 1 februari 2023 heeft Positon het loon van december en januari volledig voldaan. Volgens Positon zijn partijen overeengekomen dat [eiseres] slechts in de maanden september, oktober en november 2022 meer uren zou werken. Daarnaast heeft Positon met de betaling op 1 februari 2022 de loonstijging reeds uitbetaald. Positon betwist niet dat [eiseres] normaal gesproken recht heeft op een eindejaarsuitkering, maar zij voert daarbij aan dat er dit jaar geen komt omdat er verlies is geleden. Verder geeft ze aan dat de uitkering gewoonlijk pas in maart wordt uitgekeerd omdat deze winstafhankelijk is en dan pas de cijfers compleet zijn. Verder mocht Positon vanwege de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] de bedrijfsauto innemen. Tot slot betwist Positon niet dat zij gehouden is de juiste pensioenpremie af te dragen. Zij is echter vergeten in het portaal van het pensioenfonds door te voeren dat [eiseres] de maanden september tot en met november 36 uur heeft gewerkt. Positon heeft ter zitting toegezegd dit alsnog te zullen doen.
4.De beoordeling
4.1.
Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening in kort geding vereist is dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening. Naar het oordeel van de kantonrechter ligt dit belang in de aard van de voorziening en heeft Positon dit ook niet weersproken.
4.2.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of het voorshands voldoende aannemelijk is dat de vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen, waarbij tevens de wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen. Als uitgangspunt geldt bovendien dat, gelet op de aard van het kort geding, in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering.
Loonvordering
4.3.
De kantonrechter stelt voorop dat [eiseres] op grond van artikel 7:629 BW Pro recht heeft op loon. Partijen zijn bij aanvang van het dienstverband een arbeidsomvang van 32 uur per week overeengekomen en niet in geschil is dat [eiseres] in de maanden september tot en met november 2022 36 uur per week heeft gewerkt. Voor zover [eiseres] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat zij ook na november meer dan 32 uur zou werken, heeft zij dit – gelet op de betwisting van Positon – onvoldoende onderbouwd. [eiseres] heeft weliswaar verwezen naar een werkgeversverklaring waarop het salaris staat dat correspondeert met een arbeidsomvang van 36 uur per week, maar dit is onvoldoende nu deze verklaring in november is opgesteld. Verder heeft [eiseres] aangevoerd dat de loonstrook van december 2022 de afspraak bevestigt, maar op die stelling is zij ter zitting teruggekomen. Nu [eiseres] geen andere feiten en omstandigheden heeft aangedragen en voor nadere bewijslevering in deze procedure geen ruimte is, is niet komen vast te staan dat partijen hebben afgesproken dat [eiseres] ook na november 2022 meer dan 32 uur zou werken.
4.4.
De kantonrechter is dan ook voorshands van oordeel dat Positon gehouden is om met ingang van 6 december 2022 het loon uit te betalen over 32 uur per week ter hoogte van € 3.825,00 bruto per maand en overige emolumenten, vermeerderd met de – door Positon erkende – loonstijging van 4,5% vanaf 1 januari 2023 en verminderd met de reeds betaalde bedragen van € 1.984,88 en € 2.828,41 netto. Daarbij dient gelet op de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] rekening te worden gehouden met het bepaalde in artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst. Tevens benadrukt de kantonrechter dat Positon op grond van de wet verplicht is loonstroken te verstrekken.
4.5.
Positon heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke verhoging. De wettelijke verhoging is conform het bepaalde in artikel 7:625 BW Pro verschuldigd. Evenmin heeft Positon verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente. De vordering is in zoverre toewijsbaar.
Teruggave bedrijfsauto
4.6.
De kantonrechter overweegt dat als een bedrijfsauto – zoals in dit geval – (tevens) privé mag worden gebruikt, deze op grond van artikel 7:617 lid 1 sub b BW Pro als "loon in natura" kan worden aangemerkt. Bij ziekte van een werknemer blijft deze arbeidsvoorwaarde verschuldigd en heeft de werknemer in beginsel recht op continuering van het privégebruik van de bedrijfsauto. Dat uitgangspunt lijdt echter uitzondering, indien de werkgever contractueel met de werknemer is overeengekomen wanneer de bedrijfsauto moet worden ingeleverd, mits daarvoor duidelijke en objectieve criteria zijn gegeven.
4.7.
Positon heeft in het kader van haar verweer een beroep gedaan op de bruikleenovereenkomst. Daarin staat dat de werknemer gehouden is de auto in te leveren indien zij de functie niet langer uitoefent wegens arbeidsongeschiktheid. Gelet op de stelling van [eiseres] dat zij arbeidsongeschikt is, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat Positon gerechtigd was de auto in te nemen. Dat Positon geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld, zoals [eiseres] heeft betoogd, maakt deze beoordeling niet anders. De vordering is hierdoor niet toewijsbaar.
Continuering dienstverband en toelating werkzaamheden
4.8.
Positon heeft ter zitting toegelicht dat [eiseres] kan terugkeren naar haar werkplek en dat de vacature niet ter vervanging van [eiseres] is uitgezet. Tussen partijen is aldus niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] voortduurt. [eiseres] heeft hierdoor geen belang bij de toewijzing van de vordering tot continuering van het dienstverband zodat deze wordt afgewezen.
4.9.
De vordering tot toelating tot de werkzaamheden c.q. werkplek conform het advies van een bedrijfsarts is evenmin toewijsbaar. Gesteld noch gebleken is dat een bedrijfsarts reeds advies heeft gegeven over de terugkeer van [eiseres] in haar werk. Het staat dan ook niet vast dat [eiseres] kan terugkeren naar haar werkplek zodat daarop ook niet kan worden vooruit gelopen.
Winstafhankelijke uitkering
4.10.
[eiseres] baseert haar vordering tot uitbetaling van de winstafhankelijke uitkering op artikel 21 van Pro de cao. Hoewel lid 2 bepaalt dat de uitkering 2% van het bruto jaarloon inclusief vakantiebijslag bedraagt, vermeldt lid 3 dat de uitkering wordt bepaald aan de hand van de winst van het afgelopen boekjaar. Gelet hierop is het verweer van Positon - inhoudende dat bij verlies geen uitkering wordt gedaan - verdedigbaar. Aangezien Positon onweersproken heeft gesteld dat de cijfers pas in februari 2023 compleet zijn, kan thans niet worden vastgesteld of [eiseres] recht heeft op deze uitkering en zo ja, hoe hoog die uitkering is. Dit brengt met zich mee dat dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.
Afdragen pensioenpremie en wijziging aantal uren
4.11.
Positon is gehouden de juiste pensioenpremie af te dragen. Volgens [eiseres] heeft Positon dat niet gedaan omdat Positon niet aan het pensioenfonds heeft gemeld dat [eiseres] 36 uur is gaan werken. Positon heeft ter zitting verklaard dat zij dit is vergeten door te voeren in het portaal en dat zij dat alsnog voor wat betreft de maanden september, oktober en november 2022 zal doen. De vordering is in zoverre toewijsbaar. Nu in deze procedure niet is komen vast te staan dat [eiseres] ook na november meer dan 32 uur heeft gewerkt, wordt de vordering voor het overige afgewezen.
Correctie verlofuren
4.12.
De kantonrechter overweegt dat zolang het dienstverband voortduurt [eiseres] aanspraak kan maken op de overeengekomen verlofuren. Dat Positon – die inmiddels doordrongen is van het feit dat de arbeidsovereenkomst doorloopt – niet de juiste verlofuren hanteert heeft [eiseres] niet althans onvoldoende onderbouwd. De vordering wordt hierdoor afgewezen.
Proceskosten
4.13.
Positon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden tot op heden als volgt begroot:
- explootkosten € 132,29
- griffierecht € 86,00
- salaris
€ 747,29
4.14.
De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar en zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot.
5.De beslissing
De kantonrechter:
rechtdoende als voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Positon tot doorbetaling van het loon ter hoogte van € 3.825,00 bruto per maand en overige emolumenten vanaf 6 december 2022, inclusief de loonstijging van 4,5% vanaf 1 januari 2023, verminderd met de betalingen van € 1.984,88 en € 2.828,41 netto en met inachtneming van artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging conform het bepaalde in artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen tot de dag van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt Positon met terugwerkende kracht tot het afdragen van de juiste pensioenpremie bij het pensioenfonds van [eiseres] en veroordeelt Positon om aan het pensioenfonds mede te delen dat [eiseres] van september tot en met november 2022 voor 0,9 fte werkzaam was, onder verstrekking van een bevestiging van het pensioenfonds aan [eiseres] ;
5.3.
veroordeelt Positon in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 747,29;
5.4.
veroordeelt Positon in de nakosten aan zijde van [eiseres] begroot op € 124,00 aan salaris gemachtigde, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst de vordering voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Thielen, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2023.