ECLI:NL:RBZWB:2023:1867

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelszaken

Middelburg

zaaknummer /rekestnummer: C/02/403833 / HA RK 22-233

beschikking d.d. 16 maart 2023

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker inzake het verzoek,

verweerder inzake het tegenverzoek,

verder te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. J.A. de Waard te Goes,

t e g e n :

de besloten vennootschap

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

verweerster inzake het verzoek,

verzoekster inzake het tegenverzoek,

verder te noemen: [verweerster] ,

advocaten: mr. R.E.N. Ploum en mr. D. van Gerven te Rotterdam.

het verloop van de procedure

De procedure is als volgt verlopen:

- verzoekschrift van [verzoeker] , ingekomen op 30 november 2022,

- verweerschrift van [verweerster] , tevens verzoekschrift inzake het tegenverzoek, ingekomen op 23 januari 2023,

- aanvullend verzoekschrift van [verzoeker] , tevens verweerschrift inzake het tegenverzoek, ingekomen op 6 februari 2023,

- brief van mr. D. van Gerven met aanvullende productie 29, ingekomen op 6 februari 2023,

- mondelinge behandeling van de zaak op 9 februari 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waarbij partijen spreekaantekeningen hebben gebruikt en overgelegd.

de beoordeling van de zaak

1. Aan het slot van de mondelinge behandeling spraken partijen af te proberen tot overeenstemming te komen. Later hebben zij bericht daarin niet te zijn geslaagd. Daarom wijst de rechtbank nu een beschikking.

2.1.

De enige aandeelhouder en bestuurder van [verweerster] is [bedrijf 1] BV. [verweerster] maakt deel uit van de [bedrijf 2] , een familiebedrijf dat in Nederland is gevestigd en wereldwijd handelt in grondstoffen voor de levensmiddelen- en diervoederindustrie. [verweerster] koopt grondstoffen in en verkoopt deze door aan haar klanten.

2.2.

[verzoeker] is op 12 februari 2002 in dienst getreden van een onderneming die behoort tot de [bedrijf 2] . Partijen sloten met elkaar op 22 oktober 2021 een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Volgens deze arbeidsovereenkomst was [verzoeker] tot en met 30 september 2021 in vaste dienst bij [bedrijf 1] BV en trad hij per 1 oktober 2021 in dienst van [verweerster] , met behoud van de historische datum van indiensttreding. De tussen partijen overeengekomen functie is die van [functie] van de business unit USA met een salaris van € 11.375 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag op basis van een fulltime dienstverband van 40 uur per week.

2.3.

In de arbeidsovereenkomst is een concurrentie-/relatiebeding opgenomen. De arbeidsovereenkomst bevat, evenals de voorafgaande arbeidsovereenkomst, een bonusregeling. De aan [verzoeker] uitgekeerde bonus bedroeg over 2018 € 241.405, over 2019 € 187.185 en over 2020 € 54.963, telkens bruto.

2.4.

Voor de beoordeling van deze zaak is van belang de inkoop door [verweerster] van biologische en conventionele gluten in China. Deze ingekochte gluten werden uit China verscheept naar Nederland en daar in transito omgepakt in kleinere verpakkingen en vervolgens verscheept naar de afnemers in de Verenigde Staten. Tijdens het presidentschap van Trump is de Amerikaanse importheffing op tal van producten uit China, waaronder gluten, aanmerkelijk verhoogd, te weten van 6,7% tot 25% (standpunt van [verweerster] ) of met 25% (standpunt van [verzoeker] ).

2.5.

[verzoeker] was ook al voordat hij in dienst trad van [verweerster] grotendeels werkzaam voor de [bedrijf 2] in de handelsstroom tussen China en de Verenigde Staten.

2.6.

Bij brief van 17 mei 2022 heeft de heer [naam 1] , als statutair bestuurder van [bedrijf 1] BV, aan [verzoeker] het volgende geschreven:

“(…)

Recent zijn er door ons ernstige feiten geconstateerd die erop wijzen dat u als statutair bestuurder van [verweerster] B.V.(…)
herhaaldelijk op een administratief onjuiste manier orders hebt laten verwerken met het oog op het beperken van douanerechten. (…)

Wij hebben u meegedeeld dat de vandaag uitgebreid besproken feiten door de enig aandeelhouder van [verweerster] B.V., [bedrijf 1] B.V. (hierna: ‘ [bedrijf 1] ’), ernstig worden opgenomen.(…)

U bent in het kader van de voorgenomen schorsing in het gesprek van vanmiddag in de gelegenheid geweest advies hierover uit te brengen.

Wij berichten u hierbij dat [bedrijf 1] besloten heeft u met onmiddellijke ingang te schorsen(…)”.

2.7.

Eveneens bij brief van 17 mei 2022 heeft de heer [naam 1] , als statutair bestuurder van [bedrijf 1] BV, [verzoeker] opgeroepen voor de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] op 25 mei 2022. Agendapunt voor deze vergadering was het voorgenomen ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder van [verweerster] met onmiddellijke ingang onder gelijktijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst met hem met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Bij deze brief was gevoegd het besluit van 17 mei 2022 van [bedrijf 1] BV om met onmiddellijke ingang [verzoeker] als statutair bestuurder van [verweerster] voor onbepaalde tijd te schorsen en de heer [naam 1] tijdelijk met het bestuur van [verweerster] te belasten.

2.8.

Bij de vergadering van aandeelhouders van [verweerster] van 25 mei 2022 waren onder anderen aanwezig twee gevolmachtigden van de heer [naam 1] , als statutair bestuurder van [bedrijf 1] BV, enig aandeelhouder van [verweerster] , mr. R.E.N. Ploum, [verzoeker] en mr. J.A. de Waard. Volgens het verslag van deze vergadering heeft de aandeelhouder van [verweerster] besloten tot beëindiging van het statutair directeurschap van [verzoeker] met onmiddellijke ingang en werd de arbeidsovereenkomst met hem opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn.

2.9.

Het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] brengt mee dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigde op 30 september 2022. Vanaf 1 oktober 2022 werkt [verzoeker] in dienst van een andere werkgever.

2.10.

De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) heeft op 27 oktober 2020 bedrijfslocaties van de [bedrijf 2] doorzocht. [verzoeker] en andere leidinggevenden zijn als verdachten aangemerkt wegens overtredingen van de warenwetgeving.

3.1.

[verzoeker] verzoekt in de zaak van het verzoek, na vermeerdering van zijn verzoek bij aanvullend verzoekschrift, samengevat weergegeven:

a. de veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 149.567,77 bruto als transitievergoeding,

b. de veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 260.869 bruto wegens bonussen over 2021 en 2022,

c. de veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 500.000 bruto als billijke vergoeding,

d. de verklaring voor recht dat [verweerster] geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentiebeding/relatiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen partijen,

e. de veroordeling van [verweerster] tot betaling van de juridische kosten voortvloeiende uit procedures die te maken hebben met het NVWA-onderzoek,

f. de veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

Deze verzoeken worden hierna aangeduid als de verzoeken a tot en met f.

3.2.

[verweerster] verzoekt in de zaak van het tegenverzoek, samengevat weergegeven:

g. de verklaring voor recht dat [verzoeker] aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade als gevolg van diens handelen ex artikel 7:661 dan wel artikel 6:162 BW, deze schade op te maken bij staat,

h. de veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

Deze tegenverzoeken worden hierna aangeduid als de verzoeken g en h.

3.3.

Partijen betwisten elkaars verzoeken en de daarvoor aangevoerde gronden.

4.1.

Het meest verstrekkende verweer van [verweerster] tegen [verzoeker] verzoeken is dat hij de wettelijke verplichting heeft geschonden om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Omdat [verzoeker] weloverwogen en doelbewust relevante informatie heeft achtergehouden om zijn verzoeken toegewezen te krijgen, moeten die volgens [verweerster] worden afgewezen.

4.2.

De rechtbank volgt hierin [verweerster] niet. Indien al wordt aangenomen dat [verzoeker] de verplichting heeft geschonden om de feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, rechtvaardigt dat niet de afwijzing van zijn verzoeken.

4.3.

De rechtbank overweegt het volgende over de verzoeken van partijen, waarbij hun standpunten voor zover nodig verder aan de orde komen.

Verzoek a

5.1.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd per 30 september 2022 doordat [verweerster] die had opgezegd. [verweerster] is aan [verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd, tenzij het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . De stelplicht voor dergelijk handelen of nalaten rust op [verweerster] .

5.2.

Partijen zijn het erover eens dat de aanzienlijke verhoging van de Amerikaanse importheffing op gluten, afkomstig uit China, de concurrentiepositie van [verweerster] en de aan haar verbonden ondernemingen in de [bedrijf 2] op de Amerikaanse markt ernstig bemoeilijkte.

5.3.

[verweerster] had er dan ook belang bij de gevolgen van deze verhoogde importheffing zoveel mogelijk te ondervangen. [verweerster] stelt dat dit op legale wijze moest gebeuren. [verzoeker] erkent dat het de bedoeling was de importheffingen te drukken binnen de wettelijke kaders. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat de nadelige gevolgen van de verhoogde Amerikaanse importheffing voor [verweerster] en de [bedrijf 2] op legale wijze zoveel mogelijk moesten worden beperkt.

5.4.

Hierbij is van belang dat in september 2018 duidelijk werd dat de grondslag van de Amerikaanse importheffing op gluten lag in de factuurwaarde van de gluten vanuit China, zonder de bijkomende kosten zoals die van het transport over zee. Dit werd bevestigd door de voor de [bedrijf 2] werkzame inklaringsagent in de Verenigde Staten. Dit volgt uit de e-mailcorrespondentie van september 2018, overgelegd als bijlage 5 bij het verweerschrift, en is niet door [verzoeker] weersproken. [verzoeker] kreeg in kopie die e-mailcorrespondentie tussen de toenmalige operationeel directeur en de toenmalige manager van de [bedrijf 2] en was dus daarmee bekend.

5.5.

Dit brengt mee dat er een splitsing moest komen tussen de factuurwaarde van de gluten en de bijkomende kosten zoals die van het transport over zee. Daardoor zou verhoogde importheffing alleen rusten op de factuurwaarde van de gluten en niet op de bijkomende kosten.

5.6.

Kern van het verwijt van [verweerster] aan [verzoeker] is dat hij zelfstandig en op eigen initiatief heeft bewerkstelligd dat in de facturen van de Chinese partij bij wie de gluten werden ingekocht, Phoenix, de transportkosten kunstmatig werden verhoogd en het bedrag van die verhoging in mindering werd gebracht op de werkelijke prijs van de gluten met het doel om met deze valse/onjuiste facturen de Amerikaanse importheffing te beperken.

5.7.

[verweerster] onderbouwt dit verwijt met een aantal e-mails, gewisseld op 8 april 2021 tussen [verzoeker] en zijn contactpersoon bij Phoenix, [naam 2] genaamd (bijlage 14 bij het verweerschrift). Deze e-mailwisseling begon met een verwijzing van [verzoeker] naar eerder contact met [naam 2] via Teams en zijn vraag of [naam 2] al had gesproken met de fabriek van conventionele gluten. De reactie van [naam 2] was dat de prijs te laag was en zij daarom geen contact had gehad met de fabriek. Zij besloot de reactie met de vraag aan [verzoeker] :

“
Any chance to increase the counter-offer?”.

5.8.

[verzoeker] antwoordde met een e-mail die onder meer inhoudt:

“
Hi [naam 2] , can you try to see what would work for them? Try to negotiate? Maybe 1320? Everything would help to make the deal happen.(…)

Another question:

What would also help is IF we are able to do the deal that you will decrease the gluten price and increase the transport price.

For example: you now offered the following:

USD 1390/MT FOB Qingdao + transport costs of USD 180 to the West-Coast and/or USD 230 to the East-Coast.

If the producer is willing to to(de rechtbank leest: do)
the deal for example at USD 1350/MT FOB Qingdao then this would give:

USD 1350/MT FOB Qingdao + transport costs of USD 180 to the West-Coast and/or USD 230 to the East-Coast.

In this case if you could invoice the following:

USD 1200/MT FOB Qingdao + transport costs of USD 330 to the West-Coast and/or USD 380 to the East-Coast.

We pay the tax on the gluten only so if the price is lower it might help also to make the deal happen.”.

5.9.

De reactie van [naam 2] hield in:

“
Reduced invoice should be OK from our side if we are in between.”.

5.10.

[verzoeker] schreef vervolgens:

“(…)

Please try the following bid/proposal from my side:

Purchase price conventional gluten: USD 1370/MT FOB Qingdao

To be invoiced by Phoenix to [verweerster] Organics:

Conventional wheat gluten: USD 1180/MT

West-Coast: + USD 370 (that includes packaging, labelling, loading + transport to Qingdao + THC and transport to West-Coast port)

East-Coast: + USD 420/MT (that includes packaging, labelling, loading + transport to Qingdao + THC and transport to East-Coast port)

Please try and then I think we can do the deal today.”.

5.11.

[naam 2] schreef tot slot onder meer:

“
What about we have FOB price contract so that I could negotiate with factory.

(…)

But for invoice issued to you, I can work according to your instruction .”.

5.12.

Uit deze e-mailwisseling volgt dat [verzoeker] in de contacten met [naam 2] van Phoenix voorstelde dat op de facturen van Phoenix voor de levering van gluten de kosten van het transport over zee van de Chinese haven naar de Amerikaanse oost- of westkust kunstmatig werd verhoogd en dat de overeengekomen inkoopprijs van de gluten met hetzelfde bedrag werd verlaagd als de verhoging van de transportkosten. Dit zou volgens [verzoeker] helpen om een transactie mogelijk te maken omdat de belasting, waarmee kennelijk de Amerikaanse importheffing is bedoeld, alleen wordt betaald over de gluten. [naam 2] ging akkoord met [verzoeker] instructie over de wijze van facturering.

5.13.

[verweerster] verwijst ter verdere onderbouwing van haar verwijt aan [verzoeker] naar de bijlagen 15, 16 en 17 bij het verweerschrift. Op 24 mei 2021 zond [naam 2] van Phoenix aan [verzoeker] en [naam 3] een factuur van 23 april 2021. [naam 3] was een logistiek medewerker bij [verweerster] . De prijs van de gluten bedroeg op de factuur USD 1375/MT, de kosten van “OCEAN FREIGHT” USD € 66.500.

5.14.

Volgens [verweerster] maakte [verzoeker] bezwaar tegen deze factuur. [verzoeker] weerspreekt dat niet. Op 25 mei 2021 zond [naam 2] voor dezelfde levering een gewijzigde factuur, eveneens gedateerd op 23 april 2021. De wijzigingen zitten in een verlaging van de prijs voor de gluten van USD 1375/MT tot USD 1020/MT, de vermelding van een aantal op de oorspronkelijke factuur niet genoemde kosten en een verhoging van de kosten van “OCEAN FREIGHT” van USD € 66.500 tot USD 77.102,90. Het totale factuurbedrag bleef USD 358.079,75. In een begeleidende e-mail van 25 mei 2021 aan [naam 3] en [verzoeker] schreef [naam 2] :

“
Pls kindly refer to amended scanned copy for your reference, and clearing customs, which include the lower price invoices. I guess that is more suitable for you.”.

5.15.

Deze gang van zaken met de factuur van 23 april 2021 wijst erop, in samenhang met de aangehaalde e-mailcorrespondentie van 8 april 2021 tussen [verzoeker] en [naam 2] , dat op verzoek van [verzoeker] de prijs van de gluten op de factuur van Phoenix kunstmatig is verlaagd en de kosten van het transport van de Chinese haven naar de Amerikaanse haven zijn verhoogd. [naam 2] zag in dat de verlaging van de prijs op de factuur [verzoeker] goed uitkwam.

5.16.

Om haar verwijt aan [verzoeker] te onderbouwen beroept [verweerster] zich ook op een e-mail van 18 juni 2021 aan [naam 2] van Phoenix (bijlage 18 bij het verweerschrift). In deze mail schreef hij:

“
Other question: would it be possible to reduce the price of the organic gluten in the same way as we did/do for the conventional gluten? Add extra costs separately on the invoice(…)
. This because we pay so much import duties now and I want to reduce that.(…)”.

5.17.

Hieruit volgt dat [verzoeker] aan [naam 2] vroeg om de prijs van biologische gluten te verlagen op dezelfde manier als gebeurde met die van conventionele gluten door extra kosten afzonderlijk toe te voegen op de factuur. Ook voor biologische gluten was het doel om de importheffing te verlagen.

5.18.

Tot slot beroept [verweerster] zich op een e-mail van 15 juli 2021 van [verzoeker] aan [naam 2] van Phoenix (bijlage 20 bij het verweerschrift). [verzoeker] had drie facturen ontvangen ter goedkeuring. Hij schreef:

“
All of the invoices are with wrong price again. We agreed on gluten price of USD 1520 and rest would be costs.

Can you please check and send the corrected ones?

Also please inform the book keeping on your side of our agreement:

Conventional: always at USD 1015/MT

Organic: always at USD 1520/MT”

5.19.

Ook uit deze e-mail volgt dat [verzoeker] protesteerde tegen rekeningen die een hogere prijs voor de gluten bevatten en dat hij verwees naar afspraken over vaste prijzen voor de gluten en de rest van het totale factuurbedrag zou bestaan uit kosten.

5.20.

Met een en ander heeft [verweerster] voldoende onderbouwd dat [verzoeker] heeft bewerkstelligd dat in de facturen van Phoenix de transportkosten kunstmatig werden verhoogd en het bedrag van die verhoging in mindering werd gebracht op de werkelijke prijs van de gluten.

5.21.

Dit handelen van [verzoeker] in zijn verantwoordelijke positie in de [bedrijf 2] komt erop neer dat hij ervoor zorgde dat op de facturen van Phoenix de koopprijs van de gluten kunstmatig werd verlaagd om de verhoogde Amerikaanse importheffing te laten drukken op een lagere prijs dan de werkelijke koopprijs. Om de gevolgen van de verhoogde importheffing te ondervangen op een legale manier was het wel geoorloofd om het totaal verschuldigde bedrag te splitsen in de werkelijke inkoopprijs van de gluten en bijkomende kosten als die van het transport over zee van China naar de Verenigde Staten, maar niet om kunstmatig te schuiven. Als gevolg van de door [verzoeker] bewerkstelligde kunstmatige verschuiving van posten op de facturen van Phoenix, gaven die facturen niet de werkelijke koopprijs weer van de gluten.

5.22.

[verzoeker] had in zijn positie en verantwoordelijkheid moeten inzien dat met een dergelijke verschuiving in plaats van splitsing [verweerster] of de [bedrijf 2] werd blootgesteld aan het risico van ontdekking door de Amerikaanse douaneautoriteiten, met alle kwalijke gevolgen die ontdekking zou kunnen hebben voor de [bedrijf 2] die in belangrijke mate afhankelijk is of was van toegang tot de Amerikaanse markt.

5.23.

De rechtbank volgt [verzoeker] niet in zijn stelling dat verscheidene (leidinggevende) medewerkers betrokken zijn geweest bij de splitsing op facturen van de prijs van ruw product en bijkomende kosten, die altijd is uitgevoerd in transparantie. Deze stelling ziet eraan voorbij dat [verzoeker] niet een toelaatbare splitsing, maar een ontoelaatbare kunstmatige verschuiving van posten op de facturen van Phoenix heeft bewerkstelligd met als gevolg dat die facturen niet de werkelijke koopprijs van de gluten weergaven. [verzoeker] heeft niet onderbouwd dat deze verschuiving gebeurde met medeweten van (leidinggevende) medewerkers van [verweerster] . Als andere medewerkers op de hoogte waren van zijn handelwijze, neemt dat het verwijt aan [verzoeker] niet weg. Hij was in zijn positie verantwoordelijk voor wat hij heeft gedaan. Mogelijke bekendheid van anderen bij de [bedrijf 2] met zijn handelwijze, verschoont hem niet.

5.24.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . Het niet toekennen van een transitievergoeding is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

5.25.

Het verzoek om [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding is dan ook niet toewijsbaar.

Verzoek b

6.1.

Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst regelt de aanspraak van [verzoeker] op een bonus. Kort gezegd, komt het erop neer dat [verzoeker] per boekjaar dat de Business Unit USA winst maakt recht heeft op 5% van deze nettowinst, gecorrigeerd en berekend zoals nader omschreven, op voorwaarde dat hij werkzaam is in een fulltime dienstverband en 100% arbeidsgeschikt is, uit te betalen kort na vaststelling van de jaarrekening (artikel 10.1). [verzoeker] ontvangt eenmalig € 25.000 bruto per jaar dat een nieuwe goederenstroom of goederenstromen aanvullend op de bestaande productcategorieën wordt of worden opgezet (artikel 10.3). Bij uitdiensttreding vervallen artikel 10.1 en artikel 10.3, zoals is bepaald in artikel 10.5.

6.2.

[verzoeker] stelt dat hij over 2021 recht heeft op een bonus van € 185.869, op basis van de cijfers tot en met november van dat jaar en een inschatting van de cijfers over december 2021. Voor de berekening van de bonus over 2022 gaat [verzoeker] uit van een gemiddelde bonus van € 15.000 per maand, zodat hij recht heeft op een bonus van € 75.000 voor de maanden januari tot en met mei 2022.

6.3.

[verweerster] voert aan dat het ernstig verwijtbare handelen van [verzoeker] in de weg staat aan de uitkering van de bonus over 2021. Door dat handelen is het aanvankelijk vastgestelde resultaat over 2021 incorrect vanwege nog te betalen importheffingen die zijn ontdoken. Ook wordt [verweerster] waarschijnlijk geconfronteerd met aanvullende (boete)heffingen als gevolg van [verzoeker] handelen. Het opeisen van de bonus over 2021 is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar, althans in strijd met goed werknemerschap. Uit artikel 10.5 van de arbeidsovereenkomst volgt dat [verzoeker] geen recht heeft op bonus over 2022.

6.4.

De aanspraak op een bonus betreft in geld vastgesteld loon, waarvan de hoogte afhankelijk is van de administratie van [verweerster] . Als werkgever is [verweerster] tot voldoening van dat loon verplicht telkens wanneer het bedrag van dat loon kan worden bepaald. Dat is het geval nadat de geconsolideerde jaarrekening van [bedrijf 1] is goedgekeurd en definitief vastgesteld. [verweerster] stelt niet dat de jaarrekening over 2021 nog niet is goedgekeurd en definitief vastgesteld, maar wel dat die moet worden herzien. [verweerster] stelt voorts niet dat, uitgaande van de geconsolideerde jaarrekening van [bedrijf 1] , de aanspraak van [verzoeker] wegens bonus over 2021 uitkomt op een lager bedrag dan € 185.869.

6.5.

Zoals overwogen bij de beoordeling van verzoek a heeft [verzoeker] ernstig verwijtbaar gehandeld. Indien als gevolg daarvan zijn aanspraak op bonus over 2021 hoger uitvalt dan het geval zou zijn geweest indien hij niet zich schuldig had gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen, is het verschil te beschouwen als schade als gevolg van dat ernstig verwijtbaar handelen. Voor die schade van [verweerster] is [verzoeker] slechts aansprakelijk ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de beoordeling van verzoek g volgt dat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] . Evenmin is, in het licht van de beoordeling van verzoek g, voldoende onderbouwd dat de aanspraak van [verzoeker] op de overeengekomen bonus over 2021 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of in strijd is met goed werknemerschap.

6.6.

Het bepaalde in artikel 10.5 van de arbeidsovereenkomst brengt mee dat [verzoeker] geen recht heeft op een bonus over 2022. In de loop van dat jaar is de arbeidsovereenkomst geëindigd.

6.7.

De rechtbank zal het verzoek tot uitkering van een bonus over 2021 toewijzen en over 2022 afwijzen.

Verzoek c

7.1.

[verzoeker] is een bestuurder van een rechtspersoon van wie herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is op grond van Boek 2 BW omdat de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] hem op 25 mei 2022 heeft ontslagen als statutair directeur. Gevolg hiervan is dat in dit geval zich een uitzondering voordoet op de regel dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer (artikel 7:671 lid 1 aanhef en onder e BW). Dit brengt mee dat de rechtbank op verzoek van [verzoeker] ten laste van [verweerster] een billijke vergoeding kan toekennen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW of de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] (artikel 7:682 lid 3 BW).

7.2.

Geen van de gevallen die kunnen leiden tot toekenning van een billijke vergoeding doet zich voor. Uit de beoordeling van verzoek a volgt dat de arbeidsovereenkomst terecht is beëindigd wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] .

7.3.

Het verzoek om [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding is niet toewijsbaar.

Verzoek d

8.1.

Als grond voor dit verzoek stelt [verzoeker] dat het concurrentie-/relatiebeding in de arbeidsovereenkomst is vervallen doordat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Subsidiair beroept hij zich erop dat handhaving van het concurrentiebeding voor de relaties op de Nederlandse/Europese markt vanaf 1 januari 2023 niet redelijk is omdat [bedrijf 1] haar activiteiten in Nederland heeft gestaakt.

8.2.

Het verweer van [verweerster] komt erop neer dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet is geëindigd als gevolg van haar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en dat ondanks het staken van de activiteiten van [verweerster] zij belang heeft bij het concurrentie-/relatiebeding. De [bedrijf 2] ontplooit nog steeds activiteiten in de Verenigde Staten. Dat belang van [verweerster] volgt uit [verzoeker] kennis van de organisatie, marges en handelsstrategie.

8.3.

Dit verweer treft doel. Zoals overwogen, is het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . [verzoeker] weerspreekt ook onvoldoende het verweer dat [verweerster] nog steeds belang heeft bij het concurrentie-/relatiebeding. Daardoor kan niet worden aangenomen dat [verweerster] geen enkel belang heeft bij handhaving van dat beding. Vernietiging van dat beding omdat [verzoeker] daardoor onbillijk wordt benadeeld, is niet verzocht.

8.4.

Het verzoek voor recht te verklaren dat [verweerster] geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentie-/relatiebeding is niet toewijsbaar.

Verzoek e

9.1.

Dit verzoek houdt geen verband met afdeling 7:10.9 BW. Een vordering als verzocht moet worden ingesteld bij dagvaarding. Zoals besproken bij de mondelinge behandeling zal de rechtbank, overeenkomstig de wens van [verzoeker] , geen toepassing geven aan artikel 69 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. [verzoeker] kondigde aan voor dit verzoek een afzonderlijke dagvaardingsprocedure te beginnen.

9.2.

De rechtbank zal [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek [verweerster] te veroordelen tot betaling van de juridische kosten die voortvloeien uit de procedures die te maken hebben met het NVWA-onderzoek.

Verzoek g

10.1.

[verweerster] stelt dat [verzoeker] onrechtmatig heeft gehandeld door valse/onjuiste facturen te laten opstellen door Phoenix met als doel om met deze facturen de douanerechten voor [verweerster] te beperken. Deze illegale handelwijze zou leiden tot een hogere winst voor [verweerster] , waarvan [verzoeker] op basis van zijn bonusregeling direct persoonlijk zou profiteren. Zijn handelen of nalaten was opzettelijk of minst genomen bewust roekeloos.

10.2.

[verzoeker] betwist dat hij opzettelijk dan wel bewust roekeloos heeft gehandeld.

10.3.

De rechtbank leidt uit het standpunt van [verweerster] af dat zij ervan uitgaat dat ook voor de gestelde aansprakelijkheid van [verzoeker] voor haar schade op grond van onrechtmatige daad geldt dat die aansprakelijkheid slechts bestaat indien die schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] . Geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen voortvloeien dat [verzoeker] ook aansprakelijk is voor schade die niet gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

10.4.

Voor bewust roekeloos handelen van [verzoeker] is vereist dat hij onmiddellijk voorafgaand aan de aan hem verweten gedragingen zich bewust was van het roekeloze karakter van die gedragingen. Dit betekent dat vereist is, niet alleen dat hij zich ervan bewust was dat hij onjuist handelde en toch bewust ervoor koos om toch te handelen zoals hij heeft gedaan, maar ook dat [verzoeker] onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan had behoren te weerhouden in verband met de aanmerkelijke kans op schade die als gevolg van dat handelen zou kunnen ontstaan voor [verweerster] of de [bedrijf 2] . De stelplicht voor deze bewuste roekeloosheid rust op [verweerster] .

10.5.

Aan die stelplicht is niet al voldaan doordat uit de beoordeling van verzoek a volgt dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar handelde. Kort gezegd, had [verzoeker] moeten inzien dat zijn handelwijze schadelijk zou kunnen zijn voor [verweerster] of de [bedrijf 2] , maar dat betekent nog niet dat hij toen zich ervan bewust was dat hij onjuist handelde en onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan moest weerhouden.

10.6.

Volgens het verslag van de aandeelhoudersvergadering van 25 mei 2022 is namens [bedrijf 1] verklaard:

“
[bedrijf 1] heeft het hele feitencomplex bekeken en gewogen. Daarbij heeft [bedrijf 1] zich de vraag gesteld: is het ernstig verwijtbaar? Is het een ontslag op staande voet waardig? Het antwoord is ja maar er wegen andere factoren ook mee bij de uiteindelijke beslissing, te weten: (i) je hebt het met de beste bedoelingen gedaan, en (ii) jullie gaan heel lang terug met elkaar. Dus uiteindelijk is besloten niet te kiezen voor een ontslag op staande voet.”.

10.7.

Hieruit volgt dat [verweerster] op 25 mei 2022 de handelwijze van [verzoeker] weliswaar ernstig verwijtbaar achtte, maar ook ervan uitging dat hij met de beste bedoelingen handelde.

10.8.

Voor opzet geldt een nog zwaardere stelplicht dan voor bewuste roekeloosheid. Wat [verweerster] heeft aangevoerd, schiet tekort om te concluderen dat haar schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] .

10.9.

Het verzoek voor recht te verklaren dat [verzoeker] aansprakelijk is voor schade van [verweerster] is niet toewijsbaar.

De verzoeken f en h

11.1.

In de zaak van het verzoek zal [verzoeker] als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van [verweerster] worden tot op heden vastgesteld op:

- griffierecht: € 5.737

- salaris advocaat: 2 punten à € 3.413 = € 6.826

_______ +

totaal € 12.563

De veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals verzocht door [verweerster] .

11.2.

In de zaak van het tegenverzoek zal [verweerster] als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van [verzoeker] worden tot op heden vastgesteld op:

- salaris advocaat: 2 punten à € 3.413 = € 6.826

de beslissing

De rechtbank:

In de zaak van het verzoek:

verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek om [verweerster] te veroordelen tot betaling van de juridische kosten voortvloeiende uit procedures die te maken hebben met het NVWA-onderzoek;

veroordeelt [verweerster] om tegen bewijs van kwijting aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 185.869 bruto wegens bonus over 2021;

wijst af wat [verzoeker] meer of anders heeft verzocht;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [verweerster] tot op heden worden vastgesteld op € 12.563;

verklaart deze veroordeling in de kosten van het geding uitvoerbaar bij voorraad;

In de zaak van het tegenverzoek:

wijst de verzoeken van [verweerster] af;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [verzoeker] tot op heden worden vastgesteld op € 6.826.

Deze beschikking is gewezen door mr. Kool, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.