Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 22/4343
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 september 2023 in de zaak tussen
[eiseres] v.o.f., uit [plaats] , eiseres
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1).
De minister heeft de definitieve tegemoetkoming op 27 maart 2022 vastgesteld op € 325,= en het te veel betaalde voorschot van € 20.558,= teruggevorderd.
Met het bestreden besluit van 1 augustus 2022 op het bezwaar van eiseres is de minister bij dat besluit gebleven.
De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 22 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1] en [naam 2] namens eiseres en mr. [naam 3] namens de minister.
Bij sluiting van het onderzoek op zitting heeft de rechtbank meegedeeld binnen zes weken uitspraak te doen. De rechtbank heeft deze termijn niet gehaald en partijen bericht zes weken later uitspraak te doen.
Totstandkoming van het besluit
2. Op 10 april 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in loonkosten op grond van de Now-1 voor de maanden maart, april en mei 2020 op basis van een verwacht omzetverlies van 75% over deze periode. Bij besluit van 15 april 2020 heeft de minister een tegemoetkoming van € 26.104,= toegekend. Daarvan is een voorschot van € 20.883,= uitbetaald.
3. Op 22 februari 2022 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming voor de maanden maart, april en mei 2020.
In het besluit van 27 maart 2022 is de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 325,=. De minister heeft de vaststelling gebaseerd op het werkelijk omzetverlies over de subsidieperiode van 1 maart tot en met 31 mei 2020 en de (ten opzichte van de referentiemaand januari 2020 lagere) loonsom in de subsidieperiode. Het te veel betaalde voorschot van € 20.558,= wordt teruggevorderd.
Bij het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit van 27 maart 2022 ongegrond verklaard. Dit besluit is daarmee in stand gebleven.
Beoordeling door de rechtbank
4. De rechtbank beoordeelt of de minister de definitieve tegemoetkoming over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020 in redelijkheid heeft vastgesteld op € 325,= en het te veel betaalde voorschot heeft mogen terugvorderen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Beroepsgronden
6. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de minister ten onrechte de definitieve tegemoetkoming heeft vastgesteld op slechts € 325,=. Eiseres meent recht te hebben op steun voor de twee fulltime werknemers die zij tijdens de subsidieperiode in loondienst had. De minister had in haar geval januari 2020 niet als referentiemaand mogen nemen. Vanaf 21 januari 2020 is eiseres 75% van haar personeel via een payrollorganisatie gaan verlonen. Tot 21 januari 2020 was dat personeel nog in loondienst en was de loonsom van eiseres dus veel hoger dan daarna. Eiseres meent dat zij wordt gestraft door de meetmethode van de minister. Eiseres vindt dat de steun moet worden berekend over de periode waarin de crisis aan de hand was. Eiseres heeft aangegeven dat zij haar restaurant in 2022 definitief heeft moeten sluiten en dat zij onevenredig hard getroffen is door de maatregelen in de coronaperiode. Zij doet daarom een beroep op de hardheidsclausule.
Vaststelling definitieve tegemoetkoming
7. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van Now-subsidie. Uit artikel 14, vijfde lid, van de Now-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van Pro de Now-1.
8. Dat de definitieve tegemoetkoming voor eiseres lager uitvalt dan het voorschot wordt in de eerste plaats veroorzaakt door het feit dat eiseres feitelijk een lager omzetverlies had in de subsidieperiode (58%) dan zij bij het voorschot had ingeschat (75%). Deze lagere vasstelling volgt uit het eerste lid van artikel 7. Eiseres heeft hiertegen geen gronden aangevoerd.
9. In de tweede plaats komt de lagere vaststelling door het feit dat sprake is van een verlaagde loonsom in de subsidieperiode ten opzichte van de loonsom van januari 2020.
Eiseres voert hiertegen aan dat januari 2020 niet een representatieve maand was vanwege de overstap naar de payrollconstructie. De rechtbank overweegt hierover dat de tegemoetkoming op grond van artikel 7, eerste lid, gelezen in combinatie met artikel 10, van de Now-1 wordt berekend op grond van de loonkosten in de referentiemaand januari 2020. Indien er geen loonkosten bekend zijn in januari 2020, worden de loonkosten in de maand november 2019 gehanteerd. De minister heeft in het verweerschrift terecht opgemerkt dat daarvan niet kan worden afgeweken. Aangezien er van eiseres wel loonkosten bekend zijn over januari 2020, heeft de minister januari 2020 terecht als referentiemaand gehanteerd.
Eiseres voert hiertegen aan dat januari 2020 niet een representatieve maand was vanwege de overstap naar de payrollconstructie. De rechtbank overweegt hierover dat de tegemoetkoming op grond van artikel 7, eerste lid, gelezen in combinatie met artikel 10, van de Now-1 wordt berekend op grond van de loonkosten in de referentiemaand januari 2020. Indien er geen loonkosten bekend zijn in januari 2020, worden de loonkosten in de maand november 2019 gehanteerd. De minister heeft in het verweerschrift terecht opgemerkt dat daarvan niet kan worden afgeweken. Aangezien er van eiseres wel loonkosten bekend zijn over januari 2020, heeft de minister januari 2020 terecht als referentiemaand gehanteerd.
Op grond van het tweede lid van artikel 7 wordt Pro de tegemoetkoming verlaagd conform de daarin vermelde formule indien de loonsom in de subsidieperiode lager is dan drie maal de loonsom van januari 2020.
10. De rechtbank stelt vast dat de minister de tegemoetkoming in overeenstemming met het eerste en tweede lid van artikel 7 heeft Pro vastgesteld.
Bevoegdheid en belangenafweging
11. Omdat het hier om een subsidievaststelling gaat, is ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Onderdeel van titel 4.2 van de Awb is artikel 4:46.
Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de in het tweede lid (limitatief) genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. De rechtbank volgt de minister in zijn standpunt dat de lagere vaststelling kan worden geschaard onder d van het tweede lid: de subsidieverlening was anderszins (anders dan de situaties beschreven onder a, b en c) onjuist en de subsidieontvanger wist dit of behoorde dit te weten. Bij de subsidieverlening is namelijk sprake van onzekere factoren: het omzetverlies in de subsidieperiode wordt geschat en mogelijk wijkt de loonsom van de subsidieperiode af van (drie maal) de loonsom van januari 2020. Werkgevers moeten zich daarom realiseren dat de definitieve subsidie lager kan uitvallen. De rechtbank betrekt daarbij dat de minister zowel in het besluit tot subsidieverlening van 15 april 2020 als in de brief van 2 juni 2020 eiseres heeft gewezen op de mogelijke gevolgen van een lagere loonsom, te weten een eventuele terugvordering van de verleende tegemoetkoming. De minister heeft eiseres in de brief van 2 juni 2020 ook geadviseerd om een bedrag van de subsidieverlening te reserveren om een eventuele terugvordering op te vangen. De rechtbank stelt vast dat de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb bevoegd was om de subsidie van eiseres lager vast te stellen.
12. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of de minister van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen, niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in de uitspraak van 11 oktober 2022 [1] , in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 [2] , heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel [3] . Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
13. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat de minister een belangenafweging heeft verricht. De minister heeft in reactie op de door eiseres in bezwaar aangevoerde argumenten volstaan met de overweging dat de Now-regeling geen ruimte biedt voor maatwerk.
Ook het verweerschrift geeft geen blijk van een kenbare belangenafweging. De minister heeft in het verweerschrift een nadere toelichting gegeven op de berekeningsmethodiek volgens de Now-regeling. Daarnaast heeft de minister gewezen op het buitenwettelijk begunstigend beleid dat hij hanteert om maatwerk te leveren. De door eiseres beschreven situatie valt niet onder dat beleid.
De minister dient echter ook in de gevallen, waarin niet wordt voldaan aan vastgestelde beleidsregels of een vaste gedragslijn, een individuele belangenafweging te maken [4] .
Omdat uit het bestreden besluit geen kenbare belangenafweging blijkt, moet worden geoordeeld dat het is genomen in strijd met het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel. Het bestreden besluit komt reeds daarom voor vernietiging in aanmerking. Het beroep zal om die reden gegrond worden verklaard.
De rechtbank zal hierna bezien welke consequenties aan de gegrondverklaring van het beroep moeten worden verbonden.
Is het bestreden besluit onnodig onevenredig?
14. In de situatie van eiseres is sprake van een daling van de loonsommen in de maanden maart, april en mei 2020 door het feit dat werknemers van eiseres in de loop van januari 2020 (met ingang van 21 januari 2020) zijn overgegaan naar een payrollorganisatie. Eiseres heeft twee fulltime medewerkers in dienst gehouden. Dat is een keuze die eiseres om bedrijfseconomische redenen heeft gemaakt, ruim voordat de eerste besmetting met het coronavirus (SARS-CoV-2) in Nederland bekend was, dus ook ruim voor de bekendmaking van de Now-1, en daarmee niet corona-gerelateerd.
15. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat haar steeds duidelijk is geweest dat zij geen subsidie zou krijgen voor de payrollmedewerkers en dat het ook niet haar bedoeling is geweest om voor dat personeel een tegemoetkoming in de loonkosten aan te vragen. Zij was zich ervan bewust dat het verkregen voorschot dat op dit deel van het personeel zag, terugbetaald moest worden. Dat deel van het voorschot is de loonsom van dat personeel vermenigvuldigd met het toen geschatte omzetverlies van 75% (x 1,3 x 0,9 x 0,8).
16. Eiseres vindt het onrechtvaardig dat zij meer moet terugbetalen dan zij aan voorschot over de loonsom van de naar de payrollorganisatie overgegane medewerkers heeft ontvangen. Dit nadeel volgt uit artikel 7, tweede lid, van de Now-1: wanneer de loonsom over de subsidieperiode (1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020) [5] lager is in vergelijking met driemaal de loonsom in de referentiemaand (januari 2020) [6] , wordt de definitieve subsidie verlaagd met, kortgezegd, het verschil tussen die twee bedragen. Bij deze verlaging wordt geen rekening gehouden met het omzetverlies [7] . Dit betekent dat de tegemoetkoming wordt verlaagd met de gehele loonsom van het naar de payrollorganisatie overgedragen personeel. Omdat in het voorschot de loonsom wel met het percentage omzetverlies is vermenigvuldigd, moet er per saldo meer subsidie over deze loonsom worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen en is betaald.
17. Uit de toelichting op artikel 7, tweede lid, van de Now-1 [8] volgt dat de minister bewust voor dit negatieve effect heeft gekozen, omdat het doel van de regeling is om werkgelegenheid te behouden. De minister heeft dit bij brief aan de Tweede Kamer van 22 maart 2021, betreffende de dilemma’s in de Now [9] , nogmaals benadrukt. Daarbij is er ook op gewezen dat, indien er bij een daling van de loonsom ook gecorrigeerd wordt voor het omzetverlies, voor de werkgever de prikkel verdwijnt om werknemers in dienst te houden. Bij het doel van de NOW past een wijze van subsidieverstrekking die het aantrekkelijk maakt voor werkgevers om werknemers, zowel vaste als flexibele krachten, door te betalen en dat wordt volgens de minister het beste bereikt als er bij een correctie wegens een dalende loonsom niet voor het omzetverlies wordt gecompenseerd.
18. De rechtbank overweegt dat het doel van de regeling, behoud van werkgelegenheid, een legitiem doel is. In het geval van eiseres valt echter niet in te zien dat de prikkel van het tweede lid van artikel 7 een Pro geschikt middel is om dit doel te bereiken. Op het moment dat eiseres in januari 2020 een deel van haar personeel ging verlonen via een payrollorganisatie, was deze prikkel namelijk nog niet kenbaar [10] .
Daar komt bij dat in het geval van eiseres er geen sprake is geweest van verlies aan werkgelegenheid. Zij heeft enkel gekozen voor een andere manier van verloning en deze keuze is – zoals hiervoor al vermeld – niet om corona-gerelateerde redenen gemaakt.
Verder geldt dat de Now-1 niet de mogelijkheid kent om alleen voor de twee fulltime medewerkers die bij eiseres in dienst bleven, subsidie aan te vragen. Het doen van een aanvraag levert dan voor eiseres automatisch voornoemd negatief effect van artikel 7, tweede lid, van de Now-1 op. Eiseres kon dat niet ontwijken door de aanvraag op een andere manier in te kleden. Eiseres wordt nu wel met dit negatieve gevolg geconfronteerd.
Per saldo ontvangt eiseres nu een zeer geringe tegemoetkoming (€ 325,=) voor de twee fulltime werknemers die wel bij haar in dienst zijn gebleven. De stelling van de minister dat in januari 2020 met een omzet van 100% de loonsom van januari 2020 betaald kon worden en eiseres daarom de loonkosten van deze twee werknemers in de subsidieperiode zou kunnen betalen uit de dan nog gerealiseerde omzet van 42% en de verkregen tegemoetkoming van € 325,-, gaat er aan voorbij dat die 100% omzet niet op januari 2020 maar op het jaar 2019 ziet. Daar komt bij dat de in de subsidieperiode behaalde omzet, volgens de overgelegde facturen, mede is behaald met inzet van medewerkers die verloond werden via de payrollorganisatie, waarvoor eiseres ook kosten heeft moeten maken.
19. De rechtbank is van oordeel dat het belang van eiseres bij het verkrijgen van een evenredige tegemoetkoming (die de betaalde loonsom in de subsidieperiode, gerelateerd aan het omzetverlies, benadert) in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van de minister bij (eenvoudige) uitvoerbaarheid van de Now-regeling. Hoewel de Now-1 dat strikt genomen niet toelaat, is de rechtbank van oordeel dat toepassing van de discretionaire bevoegdheid van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval toch de ruimte biedt om het loon van de payrollmedewerkers in januari 2020 af te trekken van de referentie-loonsom van januari 2020. De rechtbank ziet deze ruimte naar analogie van de vaste gedragslijn van de minister betreffende het uitfilteren van incidentele loonbetalingen: indien de loonsom in januari 2020 aantoonbaar te hoog is geweest, zoals door betalingen van extra beloningen, wordt de extra beloning uit het loon van januari 2020 gefilterd.
20. In lijn met de uitspraak van de rechtbank Limburg van 12 januari 2023 [11] oordeelt de rechtbank dat het voor de minister relatief eenvoudig is om bij de referentieloonsom van januari 2020 het loon van de per 21 januari 2020 uit dienst getreden payrollmedewerkers buiten beschouwing te laten. Eiseres zal de daarvoor benodigde gegevens moeten aanleveren. Gelet op het feit dat het uitdiensttreden van deze werknemers niet corona-gerelateerd was, en de medewerkers feitelijk gewoon bij eiseres zijn blijven werken, acht de rechtbank een negatieve prikkel ten aanzien van eiseres niet op zijn plaats.
21. Gelet op het voorgaande is het, door toepassing van het tweede lid van artikel 7 van Pro de Now-1, lager vaststellen van de definitieve tegemoetkoming onnodig nadelig voor eiseres en daarmee onevenwichtig. De vaststelling van de definitieve tegemoetkoming op € 325,-= en de terugvordering van het bedrag van € 20.558,= kan daarom niet in stand blijven.
22. De rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit kunnen om die reden niet in stand blijven.
Conclusie en gevolgen
23. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met het motiverings-, het zorgvuldigheids- en het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf een beslissing over de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de Now-1 te nemen.
24. De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb dat de minister een nieuw besluit op bezwaar moet nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank geeft de minister hiervoor een termijn van zes weken.
25. Omdat het beroep gegrond is moet de minister het griffierecht aan eiseres vergoeden. Eiseres heeft geen proceskosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 1 augustus 2022;
- draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.M.L. van de Sande, voorzitter, en mr. L.P. Hertsig en mr. M. Snoeks, leden, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier, op 14 september 2023, en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:44, eerste lid:
Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, dient de subsidieontvanger na afloop van de activiteiten of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend een aanvraag tot vaststelling van de subsidie in (…)
Artikel 4:46:
Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
e subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.
[…]
Artikel 4:95, vierde lid:
1. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.
Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1)
(zoals deze regeling luidde ten tijde hier van belang)
Artikel 4:
De Minister kan aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020.
Artikel 7:
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B, zoals berekend op grond van artikel 10 (…)
2. Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
2. Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
[…]
Artikel 10:
1. De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
2. Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand november van het jaar 2019. (…)
[…]
[…]
Artikel 14, vijfde lid:
De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 (…)
Artikel 15:
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.