Uitspraak
200409413/1.
Datum uitspraak: 18 januari 2006
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid "Paradise 's-Gravenhage B.V." en "Elwion Holding B.V., gevestigd te Den Haag,
appellanten,
tegen de uitspraak in zaak no. AWB 03/3823 van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 oktober 2004 in het geding tussen:
appellanten
en
de burgemeester van Den Haag.
1. Procesverloop
Bij brief van 20 februari 2003 heeft de burgemeester van Den Haag (hierna: de burgemeester) appellanten gewaarschuwd dat bestuurlijke maatregelen zullen worden overwogen indien toezichthouders bij een volgende controle in de door hen geëxploiteerde seksinrichting wederom worden belemmerd in hun functioneren.
Bij besluit van 6 augustus 2003 heeft de burgemeester het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 11 oktober 2004, verzonden op 13 oktober 2004, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellanten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 19 november 2004, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2004, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 20 december 2004. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 19 januari 2005 heeft de burgemeester van antwoord gediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 september 2005, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. A.R.M. van der Pluijm, advocaat te Leiden, en W.C. Greijskamp, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. D.C.G. Laagland, werkzaam bij de gemeente Den Haag, zijn verschenen.
Overwegingen
2.1. In artikelen 95e tot en met 95t van de Algemene Politieverordening voor 's-Gravenhage 1982 (hierna: de APV) zijn voorschriften opgenomen met betrekking tot de exploitatie van onder meer seksinrichtingen.
De burgemeester voert ten aanzien van seksinrichtingen een handhavingsbeleid, dat is neergelegd in het zogenoemde Handhavingsarrangement voor seksinrichtingen en escortbedrijven behorend bij artikel 95a tot en met 95t van de APV (hierna: het Handhavingsarrangement). Volgens dit beleid wordt een stappenplan gevolgd indien in strijd met de exploitatievergunning inadequaat beheer plaatsvindt, bijvoorbeeld door het ontbreken van toezicht door de exploitant. Na constatering van een overtreding wordt de vergunninghouder eerst schriftelijk gewaarschuwd. Vindt daarna opnieuw een overtreding plaats, dan wordt de inrichting één maand gesloten. Bij een derde overtreding wordt de inrichting drie maanden gesloten en na een vierde overtreding volgt definitieve sluiting van de seksinrichting. Volgens dit beleid is een waarschuwing één jaar lang geldig.
2.2. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
2.3. Bij het besluit van 6 augustus 2003 heeft de burgemeester het bezwaar van appellanten tegen de brief van 20 februari 2003 niet-ontvankelijk verklaard, omdat de in deze brief vervatte waarschuwing naar zijn mening geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
2.4. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling heeft de rechtbank overwogen dat, indien een waarschuwing onderdeel vormt van een op schrift gesteld toepasselijk sanctiebeleid en binnen dat sanctiebeleid als voorwaarde geldt voor een zwaardere, mogelijk opvolgende sanctie, die waarschuwing moet worden geacht te zijn gericht op rechtsgevolg en aldus kan worden aangemerkt als een besluit. De rechtbank komt tot de conclusie dat de waarschuwing van 20 februari 2003 geen besluit is, omdat deze, nu het Handhavingsarrangement eerst op 14 april 2004 is bekendgemaakt, niet is gebaseerd op een toepasselijk handhavingsbeleid.
2.5. Appellanten hebben betoogd dat de waarschuwing een besluit is.
2.6. Anders dan voorheen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 8 september 2004, no.
200308336/1(gepubliceerd in AB 2005, nr. 107), is de Afdeling thans van oordeel dat een waarschuwing die is gebaseerd op een op schrift gesteld en bekendgemaakt beleid en die volgens dat beleid vooraf moet gaan aan het mogelijk opleggen van een zwaardere bestuurlijke maatregel, niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
200308336/1(gepubliceerd in AB 2005, nr. 107), is de Afdeling thans van oordeel dat een waarschuwing die is gebaseerd op een op schrift gesteld en bekendgemaakt beleid en die volgens dat beleid vooraf moet gaan aan het mogelijk opleggen van een zwaardere bestuurlijke maatregel, niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
2.6.1. Een waarschuwing als hier bedoeld, die geen wettelijke grondslag heeft, brengt geen wijziging in de rechtspositie van degene die wordt gewaarschuwd. Betrokkene wordt daarbij geen verplichting opgelegd, doch hij wordt slechts gewezen op een reeds bestaande verplichting, noch wordt hem enig recht onthouden.
Met het vaststellen en voeren van een beleid om voorafgaande aan zwaardere maatregelen eerst een waarschuwing te doen uitgaan, bindt het bestuursorgaan zichzelf bij de uitoefening van zijn handhavingsbevoegdheden. Blijft een waarschuwing achterwege dan kan de betrokkene in bezwaar en beroep tegen het rauwelings genomen handhavingsbesluit het gevoerde beleid inroepen en aan zo'n besluit tegenwerpen.
Voorts is in aanmerking genomen dat op een wel gegeven waarschuwing niet steeds een besluit tot handhaving volgt. Dit is immers afhankelijk van de constatering, binnen de geldingsduur van de waarschuwing, van een volgende overtreding en van de uitkomst van de beoordeling of sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan het in het voorliggende geval aangewezen is, af te wijken van het beleid om bij een volgende overtreding tot het opleggen van een zwaardere maatregel over te gaan.
Wordt een waarschuwing gevolgd door het opleggen van een zodanige maatregel, in dit geval tot (tijdelijke) sluiting van de inrichting, dan kan betrokkene gebruik maken van de tegen dat besluit openstaande rechtsmiddelen en in dat kader aanvoeren dat dit besluit niet is voorafgegaan door een rechtmatig gegeven waarschuwing.
2.6.2. Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat het geven van de waarschuwing niet gericht is op rechtsgevolg en dat de burgemeester het bezwaar tegen de waarschuwing derhalve terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen, zij het op een andere grond.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. Visser
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2006
148.